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¿Qué criterios se deben respetar en la petición por las fuerzas de seguridad al Juez de interceptación de llamadas telefónicas para que alcancen validez probatoria en el proceso penal?

Nos enseña la interesante sentencia de 13 de octubre de 2015, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “conforme al estándar recabable de tales resoluciones -dicho de forma sintética- la decisión acerca de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio sobre su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.
A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida).”
“En el caso de este recurso” explica el Tribunal “es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.”
En esta segunda verificación añade el alto Tribunal “hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, esto es, verbalizables o comunicables con la concreción imprescindible para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad.
La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez de Instrucción, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquel al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser «específica», es decir, debe «atender a las circunstancias concretas», y tiene que ser también «razonada».
Acudiendo al caso concreto que examina la Sala de lo Penal declara el Tribunal que “la verificación de si el proceder policial y judicial en cuestión se ajusta o no a esos parámetros, impone llevar a cabo un análisis del contenido del oficio de referencia, según el modo de proceder que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000, particularmente expresiva al respecto) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racional- que hace que, en casos como el presente, el análisis de las aportaciones policiales tenga que operar, analíticamente, en tres planos de discurso. Son los relativos:
a) Al carácter posiblemente delictivo de la conducta. b ) A la calidad de los indicios sugestivos de que este podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas. c) A la calidad también de la actividad investigadora que hubiera conducido a la obtención de estos datos. A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a ) resultará atendible si y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b ); y siempre que este goce de plausibilidad bastante como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).
Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad, esto es, no importa insistir, intersubjetivamente comunicables y tratables, y bien obtenidos, que es lo que hace jurídico-constitucionalmente hábil a la que resulte, como hipótesis de trabajo.
Ya, en fin, en ese modo de operar, habrá que distinguir (con un criterio que ha subrayado el Tribunal Constitucional) entre «el dato objetivo» y el «delito» de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que «la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito». De ahí que «el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa». O dicho de otro modo, lo que tendría que ser acreditado no puede ser usado con la pretensión de acreditar, sin incurrir en una burda tautología.” (…)
Del examen del atestado de 25 de noviembre de 2011 resulta que los indicios de delito relativos a Pablo ofrecidos al juzgado por la Guardia Civil, son los siguientes:
– un confidente lo señala como traficante de cocaína;
– utiliza una furgoneta Mercedes, modelo Vito, de matrícula AC-…. , de la que es titular su esposa o conviviente;
– fue detenido una vez en 2007 y cuenta con un antecedente policial por ese motivo;
– tiene una motocicleta de alta cilindrada y una scooter ;
– en noviembre de 2011 alquiló un auto durante quince días, por el que pagó 212,29 euros;
– tiene mujer y tres hijos de corta edad;
– no desarrolla ninguna actividad laboral reglamentada, ni recibe ningún tipo de ayuda, subsidio o pensión;
– ha cambiado cuatro veces de domicilio en cuatro años;
– se ha detectado la afluencia de conocidos toxicómanos y vendedores de sustancias estupefacientes al menudeo. al edificio en el que reside.
Entrando en el detalle de estas informaciones, resulta, en primer término, que el señalamiento por el confidente, obviamente, no oído en la causa, si pudo ser legítimo estímulo de una investigación, lo cierto es que aquí no tiene mayor alcance: es un no-dato.
El uso de una furgoneta no es en sí mismo, especialmente indicativo, ni siquiera de un particular bienestar o de una relevante fuente de ingresos, sobre todo si, como sucede, y se apunta en uno de los recursos, las características de la matrícula acreditan una antigüedad del vehículo de en torno a catorce años.
Es llamativa la falta de concreción que aqueja al dato de las motocicletas, con lo fácil que hubiera sido aportar sus características y, a partir de la matrícula, saber incluso de su titular: una información policial de este tenor es, realmente, una ausencia de información.
En lo que hace al coche alquilado, resulta sugestivo que el aserto inicial sea: «alquila y utiliza vehículos para sus desplazamientos, habiéndolo visto en numerosas ocasiones subiendo, bajando y conduciendo el vehículo». Lo que, evidentemente, es una forma de decir: todas las veces que -contando con una vigilancia intensiva, de la que no hay constancia- pudieron caber en los quince días del alquiler de ese único auto, pero no más.
La existencia de un antecedente policial que no haya dado lugar a un asiento en el registro de sentencias condenatorias, puede muy bien ser expresiva de una intervención de aquel carácter carente de serio fundamento, debida a hechos que no merecieron adquirir un estatuto judicial.
La falta de ejercicio de una actividad laboral reglamentada es un indicador, que, lamentablemente, en la España de estos años, podría predicarse de millones de ciudadanos, y por sí mismo no dice nada. En efecto, aunque solo sea porque, es notorio, hay también millones de personas que, con cónyuge e hijos, obtienen algún recurso en el mercado de trabajo informal.
Los cambios de domicilio -a los que uno de los recurrentes objeta que, a lo sumo, habrían sido tres, porque se computa como uno la estancia en la vivienda donde se produjo la detención aludida, que, en ese momento no sería la de Pablo – salvo que hubieran sido llamativamente a mucho mejor, lo que no consta, constituyen un signo ambiguo, que, además, muy bien podría ser de precariedad económica.
En fin, qué decir de la afluencia de (supuestos) compradores y vendedores de drogas a un bloque de viviendas. Primero, que es un dato que por la total imprecisión, carece del mínimo rigor exigible para figurar en una información al juzgado, porque: ¿ cuántos?, ¿quiénes?, ¿a cuál de aquellas acudían? En segundo término, que el interés en no desvelar la existencia de la vigilancia -tendría que saberlo mejor el autor del informe- es perfectamente compatible con la intervención sobre algunos sospechosos a cierta distancia de inmueble bajo control, como tantas veces se hace.
Pues bien, lo que resulta de este examen es que los ofrecidos como indicios fiables no tienen este carácter. En efecto, pues tomado cada uno en su individualidad, como se ha visto no indica nada en términos de experiencia, por su extraordinaria ambigüedad y su apertura a diversas interpretaciones. Esto, cuando se sabe bien que la adición de factores de esta índole no incrementa la calidad informativa de partida de los sumandos ni del conjunto. Porque después, como antes de la suma, un mal indicador sigue siendo el mismo mal indicador, de manera que la puesta en relación de varios de tal clase no hace, no ya uno bueno, sino ni siquiera uno regular.”
Como conclusión afirma la Sala de lo Penal que “así las cosas, si -como resulta debido por imperativo del art. 11,1º LOPJ – los datos de esa procedencia se destierran del discurso probatorio, es claro que faltó base para tener por confirmadas las vagas y endebles sospechas iniciales y, en consecuencia, también para acceder válidamente al conocimiento, a través del teléfono, de las actividades de los implicados en la causa (incluso de la misma existencia de algunos de ellos). Prescindiendo, como es obligado, del resultado de tales injerencias, ni antes ni después de ellas habría nada legalmente valorable como prueba de cargo. Y tampoco susceptible de ser utilizado lícitamente como premisa de un razonamiento que pudiera conducir a la obtención de alguna información de calidad, de cierta eficacia inculpatoria.”

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¿Qué Juzgado es competente territorialmente en la comisión de un delito de falsificación de documentos?

En muchas ocasiones en este tipo de delitos no es posible saber el lugar de comisión del delito, es decir, dónde se confeccionó el material falsario, y para supuestos así en aras a determinar la competencia territorial nos dice la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en auto de 1 de octubre de 2015 que “la cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor de Alcalá, así la investigación se refiere a un presunto delito de falsificación de documento y a los fines de determinar la competencia territorial haya que estar al Juez del lugar » donde el delito se haya cometido» a tenor del artículo 14.2º de la Ley Procesal y no constando el lugar, allí donde se descubran pruebas materiales del delito, de conformidad con el art. 15.1º de la misma Ley.”
Añade la Sala que “en el caso, el objeto de la causa respecto de la que se entabla la competencia negativa viene fijado por el contenido del atestado en el que se atribuye al inculpado la confección de sendos documentas que utiliza para disfrazar su propia identidad en la empresa que trabaja con domicilio en Alcalá.”
Explica el alto Tribunal que “es por ello que la competencia territorial no se puede fijar por el simple hecho de hallarse en un lugar un ciudadano que la policía trata de identificar de manera que, al ignorarse el lugar exacto en donde fue realizada la falsificación de la documentación a nombre de Gonzalo, dato que ha de constar de manera plena para atribuir la competencia conforme a la regla del articulo 14, entran en juego las reglas subsidiarias del artículo 15 y, en presencia de las mismas, debe atribuirse la competencia a los Juzgados de Alcalá, en donde se han descubierta las pruebas materiales del delito y donde trabaja el inculpado que tiene su domicilio en la provincia de Cuenca. Por lo expuesto la competencia corresponde al nº 4 de Alcalá de Henares (art. 15.1º LECrim).”

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El incumplimiento por el Ministerio Fiscal del plazo para formular escrito de acusación ¿tiene efectos preclusivos y es causante de indefensión?

Declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de septiembre de 2015 que “el inicial denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 CE. En su desarrollo hace una síntesis de los trámites seguidos en las diligencias previas por el Juzgado de Instrucción, ocupándose especialmente del incumplimiento por parte del Ministerio Fiscal de los plazos atribuidos al mismo a los efectos de cumplir el traslado de la acusación, lo que conllevaría la infracción del artículo 781 LECrim, por cuanto por providencia de mayo de 2008 se remitieron las actuaciones por el Juzgado y su devolución tiene lugar el 9 de diciembre siguiente, sin que conste solicitud de prórroga ex artículo 781.2. De ello deduce la infracción del derecho enunciado, lo que provocó efectiva indefensión de la parte por cuanto el instructor debió tener el trámite por precluido.”
Explica la Sala de lo Penal respecto a esta cuestión que “con independencia de que la preclusión citada de la calificación debe ir precedida del requerimiento por el Juez de Instrucción a que se refiere el artículo 781.3 LECrim, debiendo comprender también los casos en los que no haya habido solicitud expresa de prórroga teniendo en cuenta los principios que rigen la actuación del Ministerio público, la vulneración que se pretende, que solo indirectamente podría tener lugar en un caso como el presente, admitiendo que la tutela judicial efectiva puede también infringirse por omisión, en este caso la no declaración de la preclusión, solo puede ser reconocida, como reiteradamente hemos insistimos en ello, si ha generado efectiva indefensión a la parte que la denuncia. Si ello no tiene lugar la calificación del retardo y omisión subsiguiente debe ser la de una mera infracción procesal sin relevancia constitucional efectiva. Ello es lo que sucede en el presente caso. La omisión por el Juez de Instrucción del requerimiento pertinente al Fiscal superior del actuante, a la vista del retraso del asunto, requisito previo para declarar la preclusión, no constituye por si misma indefensión efectiva al acusado sino mera demora en la tramitación del procedimiento, lo que puede tener su traducción, y la va a tener en el presente caso junto con otras circunstancias concurrentes, en la vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 relativo al derecho de todo acusado a un proceso público sin dilaciones indebidas, configurado legalmente mediante la atenuante específica del artículo 21.6 CP en vigor desde la reforma introducida por la L.O. 5/2010. La indefensión supone la pérdida irremisible del derecho a alegar o probar, lo que no ha sucedido en el presente caso.”

¿Qué se entiende por funcionario público a efectos penales?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 30 de septiembre de 2015, que “reiteradamente tiene establecido esta Sala que el Código Penal contiene un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente «la participación en la función pública», a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el artículo 24: «por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente»; y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad, resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento (STS de 27 de enero de 2003).”
“Por tanto” añade el alto Tribunal “el cargo de auxiliar de clínica en un Centro penitenciario, aunque sea en virtud de contrato laboral, cumple los dos presupuestos establecidos en el artículo 24: el nombramiento por autoridad competente, la administración penitenciaria; y la participación en el desempeño de funciones públicas, como es su actividad sanitaria en relación con las personas ingresadas en el Centro, que se encuentran en situación especial de dependencia con la Administración. Pero además, precisamente esa condición de sanitario, como bien indica la sentencia de instancia bastaría para la aplicación de la modalidad agravada estimada; y así en relación con los delitos contra la salud pública, rúbrica del Capítulo III del Título XVII, nos dice el artículo 372 que son facultativos, además de los médicos y psicólogos, las personas en posesión de título sanitario, como es el caso del recurrente.”

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¿Es atípica cualquier modalidad de falsedad documental cometida por particulares?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 (número 519/2015) que nos enseña que «la STS. 211/2014 de 18.3 recuerda que: El Código Penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos.»

Explica el alto Tribunal que «la anterior afirmación requiere de algunas precisiones, pues si la conducta es subsumible en cualquiera de las previsiones del artículo 390.1.1º, 2º y 3º del Código, el que además lo fuera en el número 4º no impediría considerar que se está ante una conducta típica. La cuestión se planteó en la jurisprudencia en relación a los documentos creados íntegramente ex novo en los que, suscritos por quienes figuran en ellos, y, por lo tanto, auténticos en ese aspecto subjetivo, sin embargo se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondía en modo alguno a ninguna operación negocial.»

Y nos recuerda la Sala de lo Penal que «sobre el particular se celebró un Pleno no jurisdiccional el 26 de febrero de 1.999, en el que se rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos supuestos estaban despenalizados, al quedar incluidos en el nº 4 del artículo 390.1.

En este sentido, por todas, recoge la doctrina mayoritaria la STS nº 331/2013, de 25 de abril, en la que se citan numerosas sentencias de esta Sala sobre el particular, y se sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo, lo siguiente: «En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento «genuino» con el documento «auténtico», pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como «auténtico» por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material».

Por tanto, la completa creación «ex novo» de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal. Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.»

«En definitiva» declara el Tribunal «con respecto a la modalidad delictiva del apartado 2º del art. 390.1 del CP, vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio (STS. 278/2010 de 15.3).

(……) En esta línea las SSTS. 900/2006 de 22.9, 894/2008 de 17.12, 784/2009 de 14.7, 278/2010 de 15.3, 1064/2010 de 21.10 y 1100/2011 de 27.10, ésta última en un supuesto de factura falsa, subrayan que el apartado 2º del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Por ello en casos como el analizado en los que la falsedad consiste en simular un documento de manera que induzca su autenticidad, lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular- en este caso documento oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular (STS. 1126/2011 de 2.11).

Igualmente en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase, no se trata de una fotocopia que se quiere hacer responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original (SSTS. 386/2014 de 22.5, 11/2015 de 29.1). En efecto, como hemos dicho en SSTS 1182/2005 de 18.2 y 1126/2011, la confección del documento falso con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como pueden ser, a titulo meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, siempre que el resultado induzca a error sobre la autenticidad.

-Y en cuanto a la concreta actuación del hoy recurrente, si proporcionó a los autores materiales de la falsificación, su nomina, esto constituye una cooperación necesaria puesto que de otro modo no hubiera sido ésta posible, y al percibir como contraprestación unos ordenadores portátiles, supone, al menos, un dolo eventual de su ulterior finalidad ilícita, al no aportar el acusado otra razón para la mencionada aportación que la de ser remunerados.»

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