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El acceso al contenido de un ordenador por la Policía sin autorización judicial ¿supone una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones? o ¿hay excepciones?

La respuesta a esta interesante cuestión, con muchos matices, nos las ofrece la sentencia de 4 de diciembre de 2015 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que recuerda que en la sentencia de 7 de noviembre de 2011 dictada por el Tribunal Constitucional “se trataba entonces del inicio de unas actuaciones dimanantes de la denuncia formulada por un testigo en cuyo establecimiento había sido depositado un ordenador con el encargo de cambiar la grabadora, que no funcionaba. Una vez efectuada la reparación y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, el testigo –como al parecer es práctica habitual- escogió al azar diversos archivos de gran tamaño (fotografías, videos o música) para grabarlos y reproducirlos en el ordenador, pudiendo observar entonces las imágenes pornográficas que contenía. El testigo puso esta circunstancia en conocimiento de la Policía Nacional, que procedió a la intervención del portátil y al examen de su contenido, sin solicitar autorización judicial al efecto.”
“En aquella ocasión” recuerda la Sala de lo Penal “el Tribunal Constitucional ya advirtió del significado de los derechos que convergen en la utilización de un ordenador, como instrumento para la navegación por Internet y como medio para hacer realidad las comunicaciones telemáticas (….)” recordándonos también que “el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información.”
Añade la Sala de lo Penal, que el Tribunal Constitucional en la sentencia citada “puso de manifiesto también la posibilidad de que ese derecho ceda en presencia de otros intereses constitucionalmente protegibles, a la vista del carácter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales, de forma que el derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones ( SSTC 98/2000, de 10 de abril, 156/2001, de 2 de julio, 70/2009, de 23 de marzo,). Así, aunque el art. 18.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad -a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los derechos reconocidos en los arts. 18.2 y 3 CE -, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información.”
Y recuerda la Sala con referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional que “precisamente en aplicación de esa doctrina, descartó que la actuación del técnico informático que había hecho el descubrimiento casual de los archivos pedofílicos fuera susceptible de generar un acto probatorio afectado de nulidad: «… durante el desempeño de la función encomendada, el responsable del establecimiento informático descubrió casualmente el material pedófilo, en particular cuando, una vez reparado el ordenador, procedía a comprobar su correcto funcionamiento. A tal fin, escogió al azar diversos archivos para llevar a cabo su grabación y posterior reproducción, lo que le permitiría conocer el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, práctica que, según se acreditó durante el juicio, constituye el protocolo habitual en estos casos. De lo expuesto, se deduce que dicho responsable no se extralimitó del mandato recibido estando amparado su proceder, que ha llevado al descubrimiento del material ilícito, por la propia autorización expresa del ahora demandante. Avala esta conclusión la circunstancia de que este encargado limitara su actuación a la carpeta «mis documentos» del usuario, mínimo necesario para realizar la referida prueba de grabación, sin pretender adentrarse en otras carpetas respecto de las que, por hallarse más ocultas o por expresarlo así el título asignado a las mismas, pudiera presumirse un mayor revestimiento de protección y reserva. Seguidamente, una vez producido el hallazgo, este se limitó a cumplir con la obligación que le viene legalmente impuesta a todo ciudadano consistente en denunciar ante las autoridades competentes la posible perpetración de un delito público del que ha tenido conocimiento (arts. 259 y ss.LECrim).”
Respecto a la actuación de los agentes de policía nos recuerda la Sala de lo Penal que “tampoco detectó el Tribunal Constitucional una actuación ilegítima por los agentes de policía que accedieron al interior del ordenador una vez éste fue puesto a su disposición por el técnico denunciante. Y lo hizo con el siguiente argumento: «… descartada la existencia de una autorización por parte del recurrente que facultase a la policía para supervisar su ordenador personal, nos corresponde analizar si, en todo caso, su actuación ha podido estar motivada por la concurrencia de otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de forma que se aprecie una justificación objetiva y razonable para la injerencia en su derecho a la intimidad personal. Puede afirmarse, sin necesidad de una mayor argumentación, que la conducta adoptada por la Policía perseguía un fin legítimo, por cuanto se enmarcaba dentro de las investigaciones que ésta realizaba dirigidas al esclarecimiento de un delito de pornografía infantil. Al propio tiempo existe la habilitación legal necesaria para la realización, por parte de los agentes intervinientes, de este tipo de pesquisas, pues, como hemos visto, se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos, descubrir sus autores y recoger los efectos, instrumentos o pruebas, pudiendo efectuar «un primer análisis» de los efectos intervenidos (en este sentido, se observa en el propio atestado policial cómo su instructor califica el informe realizado sobre el contenido del ordenador como «un análisis preliminar», sin perjuicio de la pericial que luego se solicita al Grupo especializado de Pericias Informáticas). Finalmente, si bien la intervención policial desplegada no contó con la previa autorización judicial, circunstancia ésta que ha llevado a considerar, tanto al recurrente como al Fiscal, que se había producido en este caso una vulneración del derecho a la intimidad personal, podemos afirmar que nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionados de la regla general, que permite nuestra jurisprudencia, pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuación de la Policía era necesaria, resultando, además, la medida de investigación adoptada razonable en términos de proporcionalidad.”
“Dicho lo anterior”, afirma el Tribunal “y con independencia de la necesidad de que el legislador regule esta materia con más precisión, avala esta última conclusión la circunstancia de que los funcionarios intervinientes actuaron ante la notitia criminis proporcionada por el propietario de una tienda de informática, quien se personó en las dependencias policiales informando acerca del material pedófilo que había encontrado en un ordenador personal. Con esta actuación, los expresados agentes pretendían, con la conveniente celeridad que requerían las circunstancias, comprobar la veracidad de lo ya descubierto por este ciudadano, así como constatar si existían elementos suficientes para la detención de la persona denunciada. Hemos de valorar, además, que la investigación se circunscribía de manera específica a un delito de distribución de pornografía infantil, lo que resulta relevante, no sólo por la modalidad delictiva y la dificultad de su persecución penal al utilizarse para su comisión las nuevas tecnologías e Internet, sino fundamentalmente en atención a la gravedad que estos hechos implican, derivada ésta de la pena que llevan aparejados por referirse a víctimas especialmente vulnerables.”

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¿Qué es imprescindible para poder condenar por la comisión de un delito contra la salud pública de pequeño tráfico de drogas?

Según declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia de 24 de noviembre de 2015, que cita otra de 27 de enero de 2005 en que se examinaba un supuesto de pequeño tráfico de estupefacientes, es “imprescindible la constancia del peso y el porcentaje de riqueza de la aprehendida, para estimar concurrente el fundamental elemento del tipo objetivo del art. 368 del Código Penal, que, como aquí sucede, no figuraba como hecho probado.”
Añade el alto Tribunal que “en la jurisprudencia de esta sala en la materia, está suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Código Penal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero).”
Y explica la Sala que “siendo así, es claro que tal clase de determinación sólo puede hacerse analíticamente. Y, según se lee en la sentencia de esta sala 109/2004, de 31 de enero, no concurrirá en los supuestos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias como excipiente.
De este modo, cuando -como en el caso que se contempla- la conclusión del informe farmacológico es que lo hallado en poder del acusado fue una imprecisa cantidad de una sustancia tóxica, sin más concreción, este aserto no puede transformarse discrecionalmente en la afirmación de que lo intervenido fue de una magnitud apta para integrar lo que se considera una dosis mínima psicoactiva, sin incurrir en una presunción en contra del acusado. Pues, en efecto, al operar de ese modo, se daría por cierto que en lo incautado había un porcentaje de tóxico cuya existencia real no resultó efectivamente acreditada.”
Como conclusión afirma la Sala de lo Penal que “en consecuencia, y a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, lo único que podría decirse aquí del acusado es que vendió alguna dosis de algo en lo que había metadona, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora.
Por otra parte, es un dato de experiencia jurisdiccional que, en ocasiones, se venden al menudeo porciones de estupefacientes rigurosamente insignificantes, e incluso casi inexistentes. Y también que, con alguna frecuencia, los laboratorios no van más allá de la identificación en abstracto de la droga, debido, precisamente, a que la escasez de la detectada no ofrece materia para una determinación más precisa.
Así las cosas, lo que se impone, en cuanto hipótesis no descartable y la que más favorece al acusado, es que lo incautado en su poder fue una cantidad de metadona no apta para superar el umbral de la dosis mínima psicoactiva.”

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¿Es posible declarar la nulidad, con retroacción de actuaciones, de una sentencia penal absolutoria?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 17 de noviembre de 2015, con cita en la STC 112/2015, de 8 de junio, nos dice que “ destaca la singularidad que plantea, a los efectos de la interdicción del bis in idem, la anulación de una Sentencia penal absolutoria con orden de retroacción de actuaciones, dada la diferencia que existe entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, precisa que de principio, no cabe retroacción de actuaciones ante la vulneración de algún derecho fundamental de carácter sustancial que asista a las acusaciones, ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento no destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional, que no obstante, sigue indicando, que también ha reiterado el Tribunal Constitucional que el reconocimiento de esa limitación no puede comportar la negación a las acusaciones de la protección constitucional dispensada por el art. 24 CE, que asimismo les incumbe. Por tal motivo, en un decidido equilibrio entre el estatuto constitucional reforzado del acusado y la necesidad de no excluir a las acusaciones de las garantías del art. 24 CE, se admite constitucionalmente la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que en ese escenario la ausencia de garantías no permite hablar de «proceso» en sentido propio, ni puede permitir tampoco que la Sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable (SSTC 23/2008, de 11 de febrero, FJ 3; 220/2007, de 8 de octubre, FJ 4; 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 5, ó 4/2004, de 16 de enero, FJ 4). En suma, la excepción afecta a aquellas resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un proceso penal sustanciado sobre un proceder lesivo de las más elementales garantías procesales de las partes (SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 1,168/2001, de 16 de julio, FJ 7, ó 12/2006, de 16 de enero, FJ 2).”
Añade el alto Tribunal que “por ende, nada obsta a la viabilidad del recurso que la parte dispositiva de la resolución recurrida, sea absolutoria; tanto más en autos, cuando la acusación formulada por las recurrentes, no ha sido enjuiciada; formalmente, no se ha decretado la nulidad de la personación, ni se ha producido una absolución por los delitos que imputaban contra persona no acusada por el Ministerio Fiscal de esos ilícitos, ni materialmente se ha analizado el contenido de sus acusaciones divergentes con la pública.”

¿En qué supuesto es posible acordar la incomunicación de un detenido?

Responde a esta cuestión la sentencia de la Sala de lo Penal de 19 de noviembre de 2015, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que sobre la aplicación de la incomunicación del detenido y de la restricción de derechos procesales del imputado que alberga el régimen previsto en el art. 527 de la LECr nos recuerda que “ya se han pronunciado en diferentes ocasiones tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, estableciendo los supuestos en que procede y la constitucionalidad del precepto, siempre que se aplique con los criterios de proporcionalidad que esa regulación excepcional requiere. Y así, tiene establecido el Tribunal Constitucional que la incomunicación es algo más que un grado de intensidad de la pérdida de libertad, dadas las trascendentales consecuencias que se derivan de la situación de incomunicación para los derechos del ciudadano, por lo que no resulta de aplicación la doctrina de que, «negada la libertad, no pueden considerarse constitutivas de privación de libertad medidas que son sólo modificaciones de una detención legal, puesto que la libertad personal admite variadas formas de restricción en atención a su diferente grado de intensidad». La situación de incomunicación de detenidos constituye una limitación del derecho a la asistencia letrada recogida como una de las garantías consagradas en el art. 17.3 C.E., en la medida en que la incomunicación supone tanto la imposibilidad de nombrar letrado de la confianza del detenido, como la de entrevistarse de forma reservada con el letrado nombrado de oficio, conforme establece el art. 527 en relación con el 520 LECr. (STC 196/1987, de 16 de diciembre). Por consiguiente, se argumenta en la STC 127/2000, de 16-5, las resoluciones que acuerdan la incomunicación de los detenidos deben contener los elementos necesarios para poder sostener que se ha realizado la necesaria ponderación de los bienes, valores y derechos en juego, que la proporcionalidad de toda medida restrictiva de derechos fundamentales exige (ATC 155/1999). De manera que es ciertamente exigible la exteriorización de los extremos que permiten afirmar la ponderación judicial efectiva de la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, la adecuación de la medida para alcanzarlo y el carácter imprescindible de la misma (SSTC 55/1996, de 28 de marzo; 161/1997, de 2 de octubre; 61/1998, de 17 de marzo; y 49/1999, de 5 de abril). Será necesario asimismo que consten como presupuesto de la medida los indicios de los que deducir la conexión de la persona sometida a incomunicación con el delito investigado, pues la conexión «entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación del delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad» ( SSTC 49/1999, de 4 de abril, FJ 8º; y 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8º).”
Añade el alto Tribunal que “a estos efectos, ha de tenerse en cuenta que, si bien con carácter general la limitación de los derechos constitucionales que la incomunicación conlleva encuentra justificación en la protección de los bienes reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 de la Constitución, cuales son la paz social y la seguridad ciudadana, en cuya defensa constituyen pieza esencial la persecución y castigo de los delitos (STC 196/1987, de 16 de diciembre, y ATC 155/1999), la finalidad específica que legitima la medida de incomunicación reside en conjurar los peligros de que «el conocimiento del estado de la investigación por personas ajenas a ésta propicien que se sustraigan a la acción de la justicia culpables o implicados en el delito investigado o se destruyan u oculten pruebas de su comisión». De otra parte, la necesidad de la incomunicación para alcanzar esta finalidad deriva de la especial naturaleza o gravedad de ciertos delitos, así como de las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en ellos, de manera que todo ello puede «hacer imprescindible que las diligencias policiales y judiciales dirigidas a su investigación sean practicadas con el mayor secreto» (STC 196/1987, de 16 de diciembre; ATC 155/1999). Y más adelante se dice en la misma STC 127/2000 que la finalidad de conjurar los peligros para la investigación que puedan resultar del conocimiento del estado de la investigación por personas ajenas a ésta no sólo resulta implícita a la incomunicación de detenidos por causa de delitos de terrorismo, dado que dichos riesgos son inherentes a toda investigación de las actividades delictivas cometidas por organizaciones criminales, sino que han sido previamente ponderados por el legislador para admitir la incomunicación de detenidos cuando la detención se produce por la presunta conexión del sujeto con los delitos de terrorismo, puesto que nuestra legislación sólo admite expresamente la incomunicación de detenidos por delitos de terrorismo (art. 520 bis 2. LECrim.). En consecuencia, tampoco resulta constitucionalmente exigible un mayor razonamiento acerca de la necesidad de la incomunicación para alcanzar la finalidad que la legitima, ya que ésta puede afirmarse en estos delitos de forma genérica en términos de elevada probabilidad y con independencia de las circunstancias personales del sometido a incomunicación, dada la naturaleza del delito investigado y los conocimientos sobre la forma de actuación de las organizaciones terroristas.”
Finalmente recuerda la Sala que “ mismo sentido, ha resaltado que el mero contexto de terrorismo resulta argumento suficiente para justificar una restricción de derechos como la implícita en la incomunicación, según se recuerda en la reciente sentencia 129/2014, de 26 de febrero (SSTS 26-10-2000; 16-7-2004, 22-4-2005; y 18-12-2006). Con estos antecedentes legales y jurisprudenciales, y puesto que la parte recurrente no ha aportado en el motivo del recurso datos concretos que justifiquen su queja sobre la aplicación del art. 527 de la LECr., y el supuesto que se estaba investigando era indiciariamente un caso de terrorismo, no puede estimarse que se esté ante un aplicación irrazonable y desproporcionada de la norma procesal, ni que se haya incurrido en la violación de derechos fundamentales que denuncia la parte.”
Por último reconoce el alto Tribunal que “es cierto que las situaciones de incomunicación de un detenido en la fase preprocesal de la causa puede dar lugar a abusos y excesos que condicionen las diligencias practicadas al inicio del proceso judicial, máxime cuando las primeras declaraciones judiciales se practican bajo el régimen restrictivo que prevé el art. 527 de la LECr. Por lo cual, ha de procederse con gran cautela y exquisita ponderación al examinar las declaraciones prestadas al inicio de la fase de instrucción. Ahora bien, una cosa es observar una actitud procesal cautelosa y extremar el rigor a la hora de apreciar esa clase de declaraciones, y otra cosa muy distinta es acordar su invalidación por el mero hecho de que se trate de diligencias practicadas en régimen de incomunicación, pues para ello se precisaría constatar datos objetivos evidenciadores de una violación de derechos fundamentales, datos que aquí no figuran acreditados.”

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¿Puede ser invocada por las partes acusadoras la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva?

Sí, puede ser invocado dicho derecho por las acusaciones en los términos que especifica la sentencia de 8 de noviembre de 2015 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que declara que “como recuerda la STS 631/2014, de 29 de septiembre, es cierto que esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por las partes acusadoras cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos (STS 178/2011, de 23 de febrero, entre otras).”
Añade el alto Tribunal que “también lo es que esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos, por lo que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios (STS 178/2011, de 23 de febrero) aunque haya que precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución. Pero también es cierto que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia.”
Por ello, explica la sala “la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en las sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del «ius puniendi», para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS 631/2014, de 29 de septiembre).”

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