Si el delito contra la intimidad del artículo 201 del Código Penal afecta a una pluralidad de personas ¿es perseguible de oficio?

Si el delito contra la intimidad del artículo 201 del Código Penal afecta a una pluralidad de personas ¿es perseguible de oficio?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de diciembre de 2016 que “la norma que en este caso regula la cuestión (art. 201 del C. Penal) dispone que en los supuestos en que la conducta contra la intimidad afecte a una pluralidad de personas el delito es perseguible de oficio. Esto significa que el legislador considera que el interés de la colectividad o de la generalidad prevalece cuando la conducta por el alcance que tiene al afectar a un número considerable de personas debe ser controlada por el ius puniendi estatal dada su gravedad.”

Para la Sala “la pena ha de operar en estos casos disuasoriamente con el fin de prevenir conductas similares del mismo autor o de otros que pudieran realizar actos de pareja entidad, ya que desbordan los márgenes propios de  un  grupo  familiar  o  de  otra  índole  integrado  por  un  número  escaso  de  personas  cuya  intimidad  resulta vulnerada. Se atiende así también a la tutela del bien jurídico de la intimidad pero apreciado o calibrado desde una dimensión más social o colectiva. Tanto el interés de la víctima o agraviado como el de la generalidad de los ciudadanos son intereses públicos, pero a la hora de tutelarlos se acude en mayor o menor medida al ius puniendi  atendiendo al grado de menoscabo del interés general que ocasiona la conducta delictiva.”

Añade el alto Tribunal que “coincidiendo con la línea argumental que se acaba de exponer, conviene recordar que en la sentencia de esta Sala 1532/2000, de 9 de octubre, en un caso en que la comisión del tipo penal del art. 197 afectaba a los numerosos integrantes de una asociación de parapléjicos y grandes minusválidos físicos, cuyos datos más íntimos referentes a su estado de salud y minusvalía fueron violados por el autor del delito, aplicó el apartado 2 del art. 201 del Código Penal, ponderando que la persecución del delito no exige denuncia previa por tratarse de  un  supuesto  de  pluralidad  de  víctimas  en  el  que  la  supuesta  concesión  de  perdón  por  el  representante de la Asociación de Parapléjicos denunciante no habría extinguido en ningún caso la acción penal. De modo que ni se exigió la denuncia previa de las víctimas a título individual ni tampoco se obligó a preguntar a los integrantes de la Asociación si perdonaban personalmente al autor del delito.”

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Los trastornos de estímulo sexual y sus efectos en la culpabilidad ¿impiden o limitan la capacidad del acusado en relación a su conocimiento de la ilicitud de su acción?

Los trastornos de estímulo sexual y sus efectos en la culpabilidad ¿impiden o limitan la capacidad del acusado en relación a su conocimiento de la ilicitud de su acción?

Nos explica la sentencia de la Sala de lo Penal de 2 de diciembre de 2016 que “la decisión de la Audiencia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala que examina los trastornos de estímulo sexual y sus efectos en la capacidad de culpabilidad, en el sentido de que, en principio, no impiden ni limitan la capacidad de actuar del acusado conforme a su conocimiento de la ilicitud de su acción. Sólo ocasionalmente  ha  estimado  esta  Sala  una  disminución  de  imputabilidad  en  supuestos  graves  en  que  se constataba una afectación asociada a otros trastornos psíquicos relevantes, por ejemplo, la toxicomanía, el alcoholismo o una neurosis depresiva; es decir, que los trastornos de estímulo sexual como el voyeurismo y otros similares (como pudiera ser la pedofilia) no afectan a la capacidad de voluntad y entendimiento con trascendencia en la imputabilidad del sujeto activo si no aparece asociada a otra anomalía o trastorno psíquico.”

Para el alto Tribunal “su trascendencia a efectos de determinar su culpabilidad vendrá determinada por su capacidad de entender la ilicitud de sus actos y de controlar sus impulsos, sin que se establezca un criterio inamovible, ya que ha de examinarse cada caso y ponderar sus consecuencias en función de su gravedad, como ha efectuado aquí el Tribunal sentenciador (SSTS. 696/2008, 873/2009, 947/2009, 1308/2009 y 803/2010, entre otras).”

Por último, destaca la Sala de lo Penal “lo extraordinario y extraño que resulta que  esta  Sala  aplique  una  atenuación  de  responsabilidad  en  un  supuesto  en  que  un  acusado  actúe  sólo motivado  por  una  parafilia  de  voyeurismo,  sin  ningún  otro  trastorno  complementario  que  intensifique  sus efectos.”

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El delito de falso testimonio ¿sólo se comete en el juicio oral o también en la fase de instrucción?

El delito de falso testimonio ¿sólo se comete en el juicio oral o también en la fase de instrucción?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de noviembre de 2016 reconoce que “es cierto que se ha mantenido minoritariamente que solo
podría cometerse en la fase de juicio oral que es donde se practican las verdaderas pruebas del proceso, mientras que en la de instrucción lo es la investigación, excepto en aquellos casos en los que se lleve a cabo prueba anticipada o preconstituida, pero es más conforme con el bien jurídico protegido por este delito, -que mayoritariamente se considera el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia como valor abstracto y supraindividual, preservando los riesgos que comporta el falso testimonio y las posibles desviaciones de las decisiones judiciales- (ver STS 327/2014, fundamento séptimo), que es un tipo de peligro abstracto bastando para su consumación que la falsedad potencialmente pueda incidir en aquéllas y por ello el legislador fija el ámbito procesal de su posible comisión en la causa judicial o criminal comprensiva de ambas fases procesales. También en la de investigación o instrucción es necesario preservar el bien
jurídico mencionado, y no solo en los casos de prueba preconstituida o anticipada, porque en dicha fase de la causa judicial no solo se constatan hechos o manifestaciones que pueden determinar el curso de la misma globalmente considerada sino que se adoptan por el Juez resoluciones que afectan directamente a los derechos de las personas como puede ser el de la libertad o los patrimoniales.”

Añade el alto Tribunal que “por ello la jurisprudencia se ha ocupado de definir el alcance de causa judicial o causa criminal sin olvidar, como no puede ser de otra forma, el artículo 715 LECrim y la necesidad de entenderlo armónicamente en relación con el artículo 458 CP. De este modo, siguiendo el precepto procesal, cuando el autor ha declarado falsamente en la fase de instrucción y en el juicio oral sobre los mismos hechos, «solo habrá lugar a mandar proceder contra ellos (los testigos) como presuntos autores del delito de falso testimonio cuando éste se ha dado en dicho juicio»; sin embargo el párrafo segundo prevé expresamente que fuera del caso previsto en el anterior, es decir, cuando el testigo haya declarado solamente en el sumario, «podrá exigirse a los testigos la responsabilidad en que incurran, con arreglo a las disposiciones del Código Penal», y estas no son otras que las contenidas en los artículos 458 a 466 del mismo. Por ello el argumento empleado por el recurrente no puede ser aceptado en la medida que se encuentra en el segundo de los casos citados.”

Por último la Sala señala que “también en este segundo motivo insiste en que en el delito de falso testimonio debe exigirse el dolo directo. No admitiéndose la forma imprudente en el Código Penal la única cuestión consistiría en si cabe el dolo eventual, cuestión discutible pero cuya solución no afecta a nuestra decisión, remitiéndonos a lo dicho más arriba a propósito de la presunción de inocencia en relación con el tipo subjetivo.”

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¿Es posible proponer la práctica de pruebas al inicio del juicio oral en un procedimiento de sumario? y ¿es posible hacerlo en el procedimiento abreviado?

¿Es posible proponer la práctica de pruebas al inicio del juicio oral en un procedimiento de sumario? y ¿es posible hacerlo en el procedimiento abreviado?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de diciembre de 2016, que “en cuanto a la no admisión de planteamiento de cuestiones previas para alegar vulneraciones de derechos  fundamentales  y  proponer  nuevas  pruebas  en  el  sumario,  debemos  precisar  que  en  orden  a  las exigencias  temporales  el  proceso  penal  como  todo  proceso  que  se  integra  por  una  relación  ordenada  de fases aparece regido por el principio de preclusión, tal principio no tiene un fin en sí mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios, entre otros, de igualdad e interdicción de la indefensión.”

En  los  que  se  refiere  a  la  proposición  de  pruebas, destaca la Sala de lo Penal que “es  claro  que  el  momento  previsto  en  lo  que  se refiere al sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales – arts. 650 y (22) y especialmente el art. 728 LECrim.- pero ello no ha sido entendido como tal interdicción de presentar prueba extramuros del escrito de calificación provisional. En efecto, como recuerda la STS. 1060/2006 de 11.10, una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la  posibilidad  de  proponer  y  admitir  prueba  con  posterioridad  al  de  calificación  provisional  y  anterioridad  al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes (STS. 13.12.96), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.”

A modo de conclusión el alto Tribunal afirma que “hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) Esté justificada de forma razonada. b) No suponga un fraude procesal y c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. Se trata, se insiste, en la STS. 1060/2006 de 11.10 ya citada, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y  que  de  alguna  manera  quedó  reforzada  con  la  posibilidad  legalmente  admitida  para  el  Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal, actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre , en el marco de la Audiencia Preliminar  que precede al debate del Plenario. En efecto, como recordaba la STS 60/1997 de 25 de Enero de 1999: «….El art. 793-2º de la LECriminal permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre: a) Competencia del órgano judicial. b) Vulneración de algún derecho fundamental. c) Existencia de artículos de previo pronunciamiento. d) Causas de suspensión del Juicio Oral. e) Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan  en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral…..”

Es decir, añade la Sala de lo Penal, “en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario. Sobre si ésta posibilidad es aplicable al sumario ordinario, la STS. 94/2007 de 14.2, insiste en dar una respuesta positiva, y ello por las siguientes razones: a) Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882. b) Porque precisamente, el mandato constitucional  contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento –sobre todo en material criminal– será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta. c)  Porque,  en  fin,  esta  línea  proclive  a  extender  la  Audiencia  Preliminar  al  Procedimiento  Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de Octubre de 2001 o la 2/98 de 29 de Julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba. En  definitiva  como  se  lee  en  la  STS de  29.9.98:  «al  margen  de  lo  que  sea  buena  fe  procesal,  las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a acusados, testigos, peritos etc… e incluso proponer otras que las desvirtúen.”

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El control judicial para acordar prórroga de intervención telefónica o nuevas intervenciones ¿exige que el Juez deba proceder a la audición completa de las conversaciones o basta con los informes policiales?

El control judicial para acordar prórroga de intervención telefónica o nuevas intervenciones ¿exige que el Juez deba proceder a la audición completa de las conversaciones o basta con los informes policiales?

En la sentencia de 1 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, se declara, respecto a esta cuestión, que para el control judicial “como hemos dicho en SSTS. 56/2009 de 3.2, 924/2009 de 7.4- ese control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real.”

Ahora bien, destaca la Sala “para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales (SSTC 82/2002, de 22 de abril; 184/2003, de 23 de octubre; 205/2005, de 18 de julio; 239/2006, de 17 de julio). En efecto como hemos recordado en STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prórroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 15.12). Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004, 2.2.2004, 18.4.2006 y 7.2.2007, precisando que: «Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía  verazmente  del  resultado  de  la  medida  injerencial  y  de  la  necesidad  de  ampliarla,  así  como  de  la marcha de las investigaciones.”

Explica la Sala de lo Penal que “la credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la  policía  que  actúan  a  las  órdenes  y  bajo  la  dirección  del  juez  en  la  investigación  de  las  causas  penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando  aquéllas  se  transcribieran.  Siendo  así,  el  único  obstáculo  que  teñiría  de  ilicitud  constitucional  la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación, hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita.»

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, “al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido «control» de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria  audición  personal  de  las  cintas  que,  no  lo  olvidemos,  se  encuentran  a  su  disposición,  sino  que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.”

Como conclusión el alto Tribunal destaca que “por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prórrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga. En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación. Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.”

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¿Puede invocarse en el proceso penal la cosa juzgada? y de ser así ¿cómo debe hacerse?

¿Puede invocarse en el proceso penal la cosa juzgada? y de ser así ¿cómo debe hacerse?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de noviembre de 2016 declara que “el proceso penal, en función de las distintas modalidades de procedimiento, admite la invocación de la cosa juzgada mediante artículo de previo y especial pronunciamiento (art. 666.2 LECrim) o en el marco de las cuestiones previas a las que se refiere el art. 786.2 de la LECrim. Ningún obstáculo se adivina, sin embargo, para una apreciación de oficio, incluso para su invocación fuera de esos dos momentos que, en modo alguno, pueden interpretarse con un significado preclusivo.”

Añade la Sala de lo Penal que “en el contenido material del derecho a la presunción de inocencia se incluye el derecho a que quien ha  sido  declarado  inocente  pueda  proclamar  la  indiscutibilidad   de  ese  tratamiento.  Y  en  el  principio  de proporcionalidad se integra la indispensable necesidad de que la pena, caso de condena, sea la medida de la culpabilidad. Se alza así un obstáculo constitucional para toda posibilidad de doble sanción -incluso, doble enjuiciamiento- por un mismo hecho. Pese  a  su  trascendencia,  la  atención  de  la  dogmática  procesal  -con  la  excepción  de  importantes  e imprescindibles aportaciones bibliográficas- se ha centrado de modo preferente en el proceso civil. Debe por ello evitarse el riesgo de importar al proceso penal una excepción que no presenta una identidad sustancial cuando sus efectos se proyectan sobre uno u otro orden jurisdiccional. A diferencia de lo que acontece en el proceso civil, en el orden jurisdiccional penal resulta indiferente la identidad de las partes y la causa petendi.”

Explica el alto Tribunal que “la prohibición del  bis in ídem adquiere pleno significado, con independencia de que no exista una identidad de partes entre quienes promovieron la acusación y condena en el primer proceso y quienes lo hagan en el segundo. Igual de irrelevante es la causa petendi,  de forma que no se legitima un nuevo proceso por hechos ya enjuiciados cuando la acusación -ya sea pública o privada- se limita a rectificar o matizar los conceptos que, en el primero de los casos, habría justificado el ejercicio del ius puniendi. Esta  singularidad  de  la  cosa  juzgada se  explica  por  el  hecho  de  que  el  objeto  del  proceso  penal  es un factum,  no un crimen.  Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa. De ahí que si el hecho y la persona que lo ha ejecutado permanecen invariables, el efecto de cosa juzgada desplegará toda su eficacia, por más que la exacta delimitación de esa identidad objetiva no esté exenta de dificultades. Resulta esencial que en el esfuerzo ponderativo de esa pretendida identidad, de cuyo desenlace va a depender la viabilidad o inviabilidad constitucional de un segundo proceso, se tome en consideración el hecho, no en su dimensión puramente histórica, naturalista, entendida como una sucesión encadenada de acontecimientos, sino en su genuina dimensión jurídica, esto es, como hecho susceptible de ser subsumido en un determinado tipo penal. El hecho que integra el proceso no es otra cosa que una hipótesis fáctica con algún tipo de significado jurídico. Y su adecuado entendimiento no permite transmutar ese objeto, así explicado, en una suerte de  objeto normativo,  en el que un cambio de calificación jurídica autorizaría un nuevo proceso.”

Por último, para la Sala “esa concepción del objeto del proceso permitiría no descartar la existencia -todo lo matizada que se quiera- de una cosa juzgada implícita, que alcanzaría a toda secuencia fáctica abarcada en el juicio histórico pero que, por una u otra razón, la sentencia dictada no ha traducido en términos jurídicos. No se olvide, en fin, que el principio non bis in ídem  no sólo protege al investigado frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en un anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento a un nuevo proceso, perjuicio que no debería nunca entenderse neutralizado por el sobrevenido consuelo de una sentencia absolutoria.”

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¿Cuáles son los límites de investigación de los detectives privados?

¿Cuáles son los límites de investigación de los detectives privados?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de noviembre de 2016 declara respecto de esta cuestión que “tanto la Ley de Seguridad Privada vigente a la fecha de los hechos, Ley 23/1992, de 30 de junio, como la actual, Ley 5/2014 de 4 de abril, prohibían y prohíben a los detectives privados investigar delitos  perseguibles  de  oficio,  debiendo  denunciar  inmediatamente  ante  la  autoridad  competente  cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento y poner a su disposición toda la información y los instrumentos  que  pudieran  haber  obtenido  hasta  ese  momento,  relacionado  con  dichos  delitos.“

Explica el alto Tribunal que “el  estado mantiene el monopolio en la investigación de los delitos públicos, y se descarta la posibilidad de indagaciones paralelas a las que puedan estar realizando la Autoridad Judicial o las Fuerzas de Seguridad del Estado en relación a los mismos (en este sentido STS 419/1992 de 13 de julio). En este caso, el encargo que recibieron los detectives privados perseguía constatar el cumplimiento de las jornadas que integraban la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, lo que en sentido estricto no puede interpretarse como investigación de un delito de quebrantamiento de condena, que solo se produciría a  partir  del  incumplimiento  de  aquéllas,  que  además  debe  ser  valorado  por  el  Juez  de  Vigilancia  como  tal (artículo 49 CP). De ahí que la mera constatación de desajustes horarios en el desarrollo de las jornadas marcadas o incluso que en algún día no se lleven a efecto, tal y como en este caso recoge el relato de hechos, no permiten hablar de quebrantamiento de condena prescindiendo de la correspondiente ponderación del juez encargado de su ejecución. En cualquier caso, que no se hubiera infringido la Ley de Seguridad Privada no rehabilita una prueba que se encontraba viciada en origen.”

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¿Cuándo procede la aplicación de la agravante de disfraz?

¿Cuándo procede la aplicación de la agravante de disfraz?

La respuesta esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia de  30 de noviembre de 2016 que pone de relieve que la sentencia que se recurre “  recuerda  que  la  agravante  de  disfraz  no  requiere  que  efectivamente  las  personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer  el  autor  del  hecho  delictivo,  sino  que,  como  se  ha  dicho,  basta  que  el  dispositivo  sea  hábil,  en abstracto, para impedir la identificación.”

Sobre esta cuestión el alto Tribunal recuerda que “en reciente STS 482/2016 de 8 de junio, reiteramos la doctrina jurisprudencial sobre los elementos de esta agravante, que el recurrente expone adecuadamente: un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad). Se añade también un elemento cronológico conforme al cual ha de usarse el tiempo que dure la comisión del hecho delictivo, requisito este último que, a tenor de lo que manifiesta la sentencia, no se produciría.”

Y continúa la Sala recordándonos que “aquella misma STS añade que cuando se planea el delito concertando de modo que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración ¬que como tal elemento objetivo es  comunicable,  bastando  para  ello  que  sea  conocido  (art.  65.2º  CP)  si  concurre  en  todos  el  elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad.”

El alto Tribunal, aplicando dicha doctrina al caso que está analizado pone de relieve que “examinadas las actuaciones, en concreto la grabación del juicio oral, al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resulta relevante el testimonio de la víctima sobreviviente que insiste en que se identifica al coacusado que cubría su rostro es por referencia del otro que no se lo culta porque respecto el primero el cubrirse el rostro le hace imposible tal reconocimiento. Lo que resta importancia al dato cronológico. Ciertamente éste debe valorarse teniendo en cuenta que cuando regresan al escenario de los actos lesivos y mortales para completar el acto de apoderamiento, ya no utilizaba el disfraz. Pero ello no impidió, dadas las consecuencias de las agresiones y la situación en que restaron las víctimas, que éstas no pudieran aumentar la visión del agresor disfrazado. Por ello este motivo también se rechaza. Ya que el disfraz fue efectivo en uno de los coacusados y la circunstancia es comunicable a quien, como el recurrente, no podía ignorar el uso de aquél.”

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¿Es necesario consignar, al anunciar el recurso de casación, la norma constitucional vulnerada o el derecho fundamental afectado?

¿Es necesario consignar, al anunciar el recurso de casación, la norma constitucional vulnerada o el derecho fundamental afectado?

La respuesta a esta interesante cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de 1 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que respecto a esta cuestión pone de relieve que “como  enseñan,  entre otras, las SSTS 863/2014, de 11 de diciembre , o 794/2016, de 24 de octubre , las peticiones de inadmisión que no se solapan con razones de desestimación por el fondo (como sucede con las dos contempladas en el art. 885 LECrim: al analizarse la sustancialidad del motivo indicada y necesariamente se responde también a la cuestión de incardinabilidad en una de esas dos causales de inadmisión) merecen una respuesta motivada específica, ad hoc.”

Para la Sala “su ubicación no puede ser otro que la sentencia. La tramitación legal de la casación (art. 893 LECrim) no prevé otro momento para aflorar las razones por las que no se atendió a una concreta petición de inadmisión. Toda alegación autónoma e individualizable merece una respuesta razonada y no puramente apodíctica como la prevista en la providencia por la que se admite a trámite la casación. Esta idea, por otra parte, guarda armonía con el hecho de que las causas de inadmisibilidad en fase de decisión serían apreciables como fundamento de una desestimación sin resolver el fondo (vid. por todas, STC 24/2016, de 15 de febrero). Hay  que  refrendar  ahora  la  decisión  tomada  en  su  momento  pues  el  defecto  alegado  para interesar la inadmisión no es tal. Adujo la acusación particular que el escrito de preparación no citaba el derecho constitucional violado y evocaba dos sentencias fechadas en 1991 que parecen sugerir la necesidad de esa expresa mención. No es preciso consignar al anunciar la casación ni la norma constitucional que se considera vulnerada ni, en su caso, el derecho fundamental específico afectado. Basta con indicar la clase de recurso que se quiere formalizar (art. 855.1 LECrim), es decir, quebrantamiento de forma, infracción de ley o infracción de precepto constitucional y la modalidad respectiva. Tal exigencia obedece históricamente a la necesidad de ajustar la tramitación del recurso (remisión de unos u otros antecedentes). Por eso ni se exige, ni tendría sentido alguno que se exigiese, otra mención adicional. Basta con anunciar que se quiere formalizar uno o varios motivos a través del art. 852 LECrim para que el recurso esté correctamente preparado.”

Explica el alto Tribunal que “la invocación previa del derecho fundamental conculcado es presupuesto del recurso de amparo para reforzar y asegurar la subsidiariedad de la jurisdicción constitucional. Pero extender ese requisito al escrito de preparación de un recurso de casación carece de sentido. No se prevé en ese momento posibilidad alguna de que la propia Audiencia corrija la supuesta vulneración. No hay, en otro orden de cosas, problema alguno atinente al principio de contradicción. Ésta se producirá con toda su amplitud con el recurso ya formalizado. Ni, por fin, suscita dificultad alguna en la tramitación desconocer el precepto constitucional infringido. Exigir su anticipada invocación constituiría un formalismo enervante y sin sentido, aparte de carecer de respaldo legal expreso. Los requisitos procesales no pueden degenerar en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione  (art. 11.3 LOPJ). Además, en el escrito de preparación (folio 178 del rollo) anunció el precepto constitucional que se reputaba violado (art. 24.2 CE) aunque no especificase cuál de los derechos  fundamentales procesales allí recogidos iba a fundar el motivo.”

Como conclusión a todo lo anterior, la Sala de lo Penal declara que “en consecuencia, no referirse a la presunción de inocencia  en el escrito de preparación no impide analizar ese primer motivo: art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE.”

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¿De qué grado debe ser la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual?

¿De qué grado debe ser la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de noviembre de 2016, nos enseña que “expuesta la intención del autor, la víctima hace patente su negativa de modo reiterado, mientras que el recurrente emplea violencia sobre la víctima para realizar actos de inequívoco carácter sexual; violencia que no tiene que ser irresistible y se cumplimenta con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima, desprendiéndose manifiestamente de los hechos probados la falta de consentimiento de aquélla.”

Recuerda el Tribunal, “como indicaba esta Sala Segunda, en su sentencia núm. 480/2016, de 2 de junio: la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino  que  basta  que  sean  suficientes  y  eficaces  en  la  ocasión  concreta  para  alcanzar  el  fin  propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Medió resistencia, de tal entidad, que exigió el uso de la fuerza física para vencerla, componente violento que nos reconduce a la aplicación del tipo de agresión previsto en los artículos 178, 179 y desplazamiento de los tipos de simple abuso.”

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