Listado de la categoría: penal

¿Qué garantías deben respetarse en la toma de muestras por la policía científica o judicial?

Estas garantías han quedado recogidas en la sentencia de 19 de enero de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que respecto a estas garantías declara que “resulta evidente la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor. Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio. Decíamos entonces que «…resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados:

1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

3) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el artículo 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados.”

Añade el alto Tribunal que “en suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (arts. 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la Lecrim.”

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La declaración de nulidad de una sanción administrativa de privación del carnet de conducir ¿puede tener relevancia en un recurso de revisión de condena penal por delito contra la seguridad vial?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 25 de enero de 2017, que declara que “aunque la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo dictada el 21 de enero de 2014, que dejó sin efecto la resolución de la Dirección General de Tráfico (de fecha 11-10-2012) que acordó la pérdida de vigencia por agotamiento de los puntos asignados al solicitante para poder conducir vehículos de motor, despliega sus efectos en el ámbito del derecho administrativo sancionador, ello no quiere decir que carezca de toda repercusión en el ámbito penal. Pues si la privación del permiso de conducir del interesado se fundamentó en una sanción administrativa y esta a su vez era la base para que concurriera uno de los elementos objetivos del tipo del art. 384 del C. Penal, resulta obvio que la validez y eficacia de la resolución administrativa era condición imprescindible para que se aplicara la norma penal y se dictara en el proceso seguido contra el acusado una sentencia condenatoria.”

Por ello la Sala entiende que “la nulidad de la sanción administrativa privativa del carnet de conducir sí tiene relevancia a los efectos de una posible revisión de la condena penal, dado que determinó la desaparición de uno de los pilares del tipo penal en que se sustentó la condena. Una vez que falta ese elemento por haber declarado la nulidad de la privación de carnet la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo, es claro que el tipo delictivo aplicado se ha quedado sin el soporte fáctico-normativo que permitía subsumir la conducta del automovilista en la norma penal y dictar la correspondiente condena. Y es que ya no hay base para estimar que hubiera sido menoscabado el bien jurídico penal que legitimaba la activación del ordenamiento punitivo. A tenor de lo argumentado, es claro que procede estimar el recurso de revisión y declarar la nulidad de la sentencia dictada de conformidad el 15 de octubre de 2013 por Juzgado de Instrucción 2  en las Diligencias Urgentes, por la que se condenó a  como autor de un delito contra la seguridad vial, con declaración de oficio de las costas de esta revisión.”

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¿Es posible aplicar la continuidad delictiva en el delito societario?
La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de enero de 2017 ha declarado que “la jurisprudencia ha admitido la aplicación de la figura del delito continuado al delito societario del artículo 295 del C. Penal en la redacción vigente hasta la reforma operada por la LO 1/2015. Así, por ejemplo, en la STS nº 471/2016, de 1 de junio . En este mismo sentido, en la STS nº 1311/2009, de 22 de diciembre , se afirmó que » Tanto la distracción de dinero del art. 252, como a la disposición fraudulenta de los bienes sociales o las obligaciones contraídas con abuso de las funciones del administrador, pueden ser cometidas en las condiciones previstas en el art. 74 CP.”

Afirma el Tribunal que “es erróneo suponer que el tipo del art. 295 CP requiere la comisión de más de una acción. No existe ninguna razón que pueda ser deducida del texto legal o de su finalidad que hagan plausible dicha interpretación». Efectivamente, el artículo 295 no exige para cumplir las exigencias del tipo objetivo la realización de varios actos. Es posible, sin embargo, dado su tenor literal, (…dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones …), apreciar una unidad típica de acción cuando, establecida una determinada finalidad, el autor la ejecuta a través de varias acciones unidas por la obtención de aquel objetivo y ligadas por un vínculo temporal, aunque cada una de ellas fuera suficiente para determinar la consumación del delito. No será así si cada acción, resulta fácilmente identificable, responde a una finalidad o motivación diferente y se independiza de las otras en su ejecución, de forma que la primera acción se interrumpa, alcanzada y agotada su finalidad, y en un momento posterior se aprovecha la idéntica ocasión para realizar otra acción similar, aunque distinta, ejecutada, a su vez, en uno o varios actos. Por otro lado, dando mayor relevancia a otros aspectos se ha negado que el periodo de un año entre uno y otro acto sea decisivo para excluir el delito continuado (STS nº 1032/2013, de 19 de diciembre), siempre que los demás datos apreciables revelen la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley. De la misma forma, tampoco impedirá la apreciación de una unidad típica de acción, siempre que ese lapso temporal no sea demostrativo de la interrupción de la primera o primeras acciones y del inicio y desarrollo independiente y separado de las posteriores.”

Como conclusión la Sala de lo Penal afirma que “la existencia de una unidad típica de acción que da lugar a un solo delito, o bien de varias infracciones que dan lugar a un delito continuado, o bien de varias infracciones que concurren en concurso real ordinario, dependerá de las características de cada caso, que deberán ser examinadas en la correspondiente sentencia”

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¿Cabe condenar por tentativa en los delitos de tráfico de drogas?

La respuesta a esta cuestión la encontramos en la sentencia de 31 de enero de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que repasando la doctrina del Tribunal señala “la reciente STS 975/2016, de 23 de diciembre: «Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la  tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia (SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6; 303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados: a)  La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.”

Añade la sentencia que “de forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de  entrega  controlada),  es  doctrina  consolidada  que  si  el  acusado  hubiera  participado  en  la  solicitud  u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito. El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga. Este segundo requisito no se cumplimenta en la conducta de estos recurrentes, lo que impide incardinar la conducta en la fase de tentativa.”

Indica el alto Tribunal que “la jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente. En la   sentencia 362/2011, de 6 de mayo, se argumenta que si bien la jurisprudencia ha rechazado fundándose en la estructura del tipo del art. 368 del CP la aplicación del art. 16.1 en los casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos por la tenencia de estupefacientes, ha admitido, por el contrario, que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor (SSTS. 12.12.2001, 5.12.2002, 7.7.2003, 17.9.2004 y 5.10.2004). Por lo cual, apreció la tentativa en un supuesto en que el recurrente, sin haber participado en los actos previos del transporte de la cocaína de Madrid a Las Palmas, e incluso sin constancia de que los conociera, y sin ser el destinatario de la misma, intervino con posterioridad cuando, estando ya la droga en su destino, es llamado por el organizador de la operación para que la recupere del lugar donde la tuvo que ocultar un coacusado, ante la presencia policial, arrojándola a la terraza de la habitación contigua del Hotel. El intento de recuperación no fue posible por tener la Guardia Civil controlada la operación y ello determinó la aplicación del art. 16.1 del C. Penal.”

Para la Sala “cuando la plural actuación lo sea con diversidad de grado de participación, cabe diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado. Puede hablarse de tentativa de participación en los supuestos en los que el comportamiento del partícipe no llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. En tales casos no aumenta el grado de ejecución imputable al partícipe por el dato de que la conducta del autor principal alcance la consumación. Deben considerarse participación en delito intentado los supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Y  como  en  el  supuesto  que  examina  los  recurrentes  no  habían  intervenido  en  ningún  pacto  previo  para  la importación de la droga ni eran tampoco sus destinatarios finales, se estimó el recurso y fueron condenados por una tentativa de delito al ser detenidos cuando estaban descargando los fardos de droga. En la    sentencia  689/2014, de 21 de octubre, se establece que si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la adquisición de la sustancia, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada; por ejemplo, cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada. Y esto fue lo que sucedió en el caso que contempla esa sentencia, pues comenzó a ejecutarse el ilícito transporte de droga que se había planificado, con una embarcación semirrígida de 12 metros de eslora que llevaba tres motores de 250 caballos cada uno, tripulada por dos acusados. Sin embargo, no pudieron culminar sus propósitos, ya que dicho medio de transporte se averió, siendo localizada a la deriva por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil y trasladada al puerto, donde quedó depositada hasta que días después fue recuperada por su titular registral. Aquellos tripulantes no fueron detenidos, pues ninguna droga se les intervino, al haberse desprendido de ella ante la imposibilidad de su transporte. Fue estimado el recurso y condenados por una tentativa de delito. La  sentencia  569/2016, de 29 de junio, condena por tentativa al conductor de un auto que concierta con otros dos acusados para actuar con él como lanzadera, es decir, precediendo al que transportaría la droga, para advertir al conductor de éste de la existencia de eventuales controles policiales, sin haber tenido intervención alguna en la elaboración de la droga incautada y sin que exista base alguna para afirmar que fuera a implicarse luego en su distribución o comercialización. La única actividad que se había comprometido a prestar no pudo realizarla debido a la intervención de la policía. Se considera que concurre tentativa por ese intento de contribuir al transporte de la sustancia estupefaciente, al ser éste el único segmento de actividad en que estaba implicado.”

Por todo ello la Sala de lo Penal declara que “en el presente caso podríamos hablar de tentativa (art. 16.1 CP) solo si estos acusados hubiesen sido llamados a colaborar cuando ya el pesquero estaba en el puerto bajo control policial. Pero tanto el hecho probado como la lógica permiten deducir que la colaboración que llevaron a cabo estaba pactada desde antes. No es imaginable otra cosa. Aunque sus tareas sean subalternas, de peones, si esa colaboración está ya comprometida, no podemos hablar de tentativa pues ya existe una promesa de contribución que en los delitos contra la salud pública excluye la tentativa. Se participa en un delito ya consumado. Tenían que saber de la operación desde antes y estaban a disposición para actuar en el momento en que se les indicase.”

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