contencioso-administrativo

¿Qué requiere la aplicación del principio que prohíbe ir contra los actos propios?

¿Qué requiere la aplicación del principio que prohíbe ir contra los actos propios?

Nos enseña sobre este particular la sentencia de 11 de marzo de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que “como se recoge en la sentencia de 27 de mayo de 2009, la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho (sentencias, entre otras, de 23 de junio de 1971, 24 de noviembre de 1973, 26 de diciembre de 1978, 25 de noviembre de 1980, 26 de septiembre de 1981 , 2 de octubre de 2000 y 4 de marzo de 2002) que la aplicación del principio que prohíbe ir contra los propios actos requiere, respecto de éstos, que se trate de actuaciones realizadas con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, definiendo una situación jurídica de manera indubitada; siendo éste, también, el sentido de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, tal y como puede verse, por todas, en su sentencia de 9 de mayo de 2000.”

Añade la Sala que “en tal sentido la sentencia de 25 de mayo de 2011 (rec. 526112007) señala que la doctrina de los actos propios no puede imponerse a la aplicación de las normas de carácter imperativo, como se dijo en sentencia de 9 de marzo de 2009 (rec. 8169/2004), según la cual, «tal doctrina no rige en ámbitos extraños al poder de disposición de las partes, ciñendo su eficacia a los casos en los que cabe que creen, modifiquen o extingan derechos, definiendo una específica situación jurídica [sentencia de 12 de marzo de 2002 (rec 5398/94 )].”

Explica el alto Tribunal que “por su parte, la sentencia de 4 de mayo de 2005 precisa: que dicha doctrina «es predicable respecto de los actos que se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, definiendo una situación jurídica con eficacia en sí mismos para producir, igualmente, un efecto jurídico». De manera que es la finalidad del acto, su eficacia y validez jurídica las que determinan la vinculación de su autor a las consecuencias derivadas del mismo y generan la confianza ajena, pues, como señala la sentencia de 1 de febrero de 1999, «tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes «venire contra factum propium». Ha de estarse por lo tanto al alcance del acto al que se atribuye el efecto vinculante y, en todo caso, la aplicación del principio no puede invocarse para alterar, fuera de los cauces legales, el régimen jurídico a que se sujeta una concreta relación, produciéndose una modificación más allá de la finalidad y efectos del acto en cuestión, de la misma manera que no puede servir de fundamento para amparar la persistencia de formas de actuación que no se ajustan a la legalidad.”

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¿Qué es el principio iura novit curia?

¿Qué es el principio iura novit curia?

Define este principio la sentencia de 11 de marzo de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que señala que es posible “que la fundamentación de la sentencia se apoye en argumentos distintos a los mantenidos por las partes, señalando la sentencia de 19 de abril de 2006, que «esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de 10 de junio de 2000, 15 de febrero (recurso de casación 8895/1998), 14 de julio (recurso de casación 4665/1 998) y 2 de octubre de 2003 (recurso de casación 3460/97 ), 3 de marzo (recurso de casación 4353/2001), 6 de abril (recurso de casación 5475/200 ), 9 y 30 de junio de 2004 (recursos de casación 656 y 865/2002), y 2 de febrero (recurso de casación 5405/2001) y 23 de marzo de 2005 (recurso de casación 2736/2002), que el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi.”

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¿Cómo se devengan los intereses de demora en un expediente expropiatorio?

¿Cómo se devengan los intereses de demora en un expediente expropiatorio?

Resuelve esta cuestión la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016 que nos enseña que “hemos de aclarar a la Corporación recurrente que los intereses de demora en la fijación del justiprecio se aplican sobre el justiprecio fijado en sede jurisdiccional, cuando modifica el establecido por el Jurado (STS de 23 de enero de 2012, casación 4211/08), luego esa primera alegación impugnatoria no puede ser acogida. Respecto de la fecha de inicio del cómputo de la deuda de intereses, sí la Sala de instancia ha entendido, lo que no rebate el recurrente , que estamos ante un expediente de expropiación por ministerio de la Ley, los intereses de demora, al no existir previsión específica en el art. 227 del RUCYL (Decreto 22/04), se devengarán, conforme al art. 69 del TR de la Ley del Suelo de 1976, es decir «… desde la presentación por el propietario de la correspondiente tasación…» (STS de 9 de julio de 2012, casación 4845/09), en este caso 21 de noviembre de 2007.”
Añade el alto Tribunal que “en esta hipótesis no cuestionada, ése será el «dies a quo» del cómputo de intereses por demora en la fijación del justiprecio y de la indemnización del 25% de dicho justiprecio -dados los términos en los que se plantea el motivo en el que no se discrimina entre los intereses del justiprecio y los de la indemnización por los perjuicios causados en vía de hecho, como tampoco discriminaba la actora en el suplico de su demanda, ni la sentencia recurrida-, cómputo que, sin solución de continuidad, se extiende hasta su completo pago («dies ad quem»).”

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La indemnización del 25% del justiprecio por la expropiación por la vía de hecho de los bienes ¿en qué momento puede solicitarse?

La indemnización del 25% del justiprecio por la expropiación por la vía de hecho de los bienes ¿en qué momento puede solicitarse?

Nos enseña la sentencia de 4 de marzo de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, citando su anterior sentencia de 10 de junio de 2013 que “ como decíamos en nuestra sentencia de 10 de junio de 2013 (casación 4700/10), esa solicitud de indemnización del 25% del justiprecio es una pretensión autónoma, distinta del justiprecio, que responde a fundamentos diferentes. El justiprecio requiere la incoación de un expediente expropiatorio en el seno del cual se fija el justiprecio de los bienes expropiados (precio que recibe la propiedad por la privación de los bienes expropiados, y que se determina con arreglo a los criterios legalmente establecidos, y, que, cuando no existe expropiación, ni posibilidad de restitución «in natura» de los bienes ilegalmente ocupados, se traduce en una indemnización sustitutoria), mientras que esa indemnización del 25% del justiprecio por vía de hecho, tiene como finalidad reparar los perjuicios que ha originado a la propiedad esa actuación de la Administración al margen del procedimiento establecido, pudiendo acumularse esta segunda pretensión a la primera en cualquier momento del proceso (sin necesidad de reclamación administrativa previa), tal como declara nuestra precitada sentencia de 26 de septiembre de 2006 (casación 3828/03).»

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¿Quién es el responsable y corresponsable del tratamiento de datos de carácter personal?

¿Quién es el responsable y corresponsable del tratamiento de datos de carácter personal?

La jurisprudencia emanada de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que se sintetiza en la reciente sentencia de 14 de marzo de 2016, tiene declarado en torno a esta cuestión que “la letra d) del artículo 2 de la Directiva 95/46/CE establece que se entenderá por «responsable del tratamiento»: «la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que sólo o conjuntamente con otros determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales; en caso de que los fines y los medios del tratamiento estén determinados por disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales o comunitarias, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrán ser fijados por el Derecho nacional o comunitario». En el mismo sentido, se pronuncia el artículo 5.1.q) del Reglamento de Protección de Datos. Por su parte, el artículo 3.d) de la LOPD define como responsable del tratamiento a la «persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.”
Añade el Tribunal que “por su parte el Proyecto de Reglamento Europeo de Protección de Datos considera responsable del tratamiento a «la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que solo o conjuntamente con otros determine los fines y medios del tratamiento de datos personales; en caso de que los fines y medios del tratamiento estén determinados por la legislación de la Unión o de los Estados miembros, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrán ser fijados por la legislación de la Unión o de los Estados miembros». El Dictamen 1/2010, sobre los conceptos de «responsable del tratamiento» y «encargado del tratamiento» adoptado el 16 de febrero de 2010 por el (Grupo de Trabajo del artículo 29 de la Directiva 95/46/ CE (GT29), dice en relación con el concepto de responsable del tratamiento lo siguiente: «El concepto de responsable del tratamiento es autónomo, en el sentido de que debe interpretarse fundamentalmente con arreglo a la legislación comunitaria de protección de datos, y funcional, en el sentido de que su objetivo es asignar responsabilidades en función de la capacidad de influencia de hecho, y, por consiguiente, se basa en un análisis de los hechos más que en un análisis formal. La definición de la Directiva consta de tres componentes fundamentales: el aspecto personal («la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo»); la posibilidad de un control plural («que solo o conjuntamente con otros»); los elementos esenciales para distinguir al responsable del tratamiento de otros agentes («determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales»).En relación con la determinación de los fines y los medios se señala que «el hecho de determinar los «fines» del tratamiento trae consigo la consideración de responsable del tratamiento (de facto). En cambio, la determinación de los «medios» del procesamiento puede ser delegada por el responsable del tratamiento en la medida en que se trate de cuestiones técnicas u organizativas. Sin embargo, las cuestiones de fondo que sean esenciales a efectos de la legitimidad del tratamiento -como los datos que deban tratarse, la duración de su conservación, el acceso, etc.- deben ser determinadas por el responsable del tratamiento».

No cabe duda alguna de que Google Inc., que gestiona el motor de búsqueda Google Search, es responsable del tratamiento de datos, al determinar los fines, las condiciones y los medios del tratamiento de datos personales. No obstante, ello no implica que Google Inc. sea responsable del tratamiento en solitario, ya que no podemos olvidar que el citado artículo 2.d) de la Directiva 95/46/CE , alude a que la determinación de los fines y los medios del tratamiento de datos personales se puede hacer «sólo o conjuntamente con otros» , máxime si tenemos en cuenta, que «las actividades del gestor del motor de búsqueda y las de su establecimiento situado en el Estado miembro de que se trate están indisociablemente ligadas, dado que las actividades relativas a los espacios publicitarios constituyen el medio para que el motor de búsqueda en cuestión sea económicamente rentable y dado que este motor es, al mismo tiempo, el medio que permite realizar las mencionadas actividades» (apartado 56 de la Sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014 ).
A este respecto, en el Dictamen 1/2010 del GT29 se dice: «En el dictamen de la Comisión sobre la enmienda del PE, la Comisión menciona la posibilidad de que «varias partes determinen conjuntamente, para una única operación de tratamiento, los fines y los medios del tratamiento que se vaya a llevar a cabo» y, por lo tanto, en tal caso, «cada uno de estos corresponsables del tratamiento debe considerarse vinculado por las obligaciones impuestas por la Directiva de proteger a las personas físicas cuyos datos se estén tratando»» . Se añade que «la definición de tratamiento contenida en el artículo 2.b) de la Directiva no excluye la posibilidad de que distintos agentes estén implicados en diferentes operaciones o conjuntos de operaciones en materia de datos personales. Estas operaciones pueden producirse simultáneamente o en distintas fases». Y se concluye que «la participación de las partes en la determinación de los fines y los medios del tratamiento en el contexto del control conjunto puede revestir distintas formas y el reparto no tiene que ser necesariamente a partes iguales… Los distintos grados de control pueden dar lugar a distintos grados de responsabilidad, y desde luego no cabe presumir que haya una responsabilidad solidaria en todos los casos. Por lo demás, es muy posible que en sistemas complejos con varios agentes el acceso a datos personales y el ejercicio de otros derechos de los interesados también los puedan garantizar distintos agentes a diferentes niveles». Así las cosas, en la Sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014 se declara que «… el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 no exige que el tratamiento de datos personales controvertido sea efectuado «por» el propio establecimiento en cuestión, sino que se realice «en el marco de las actividades» de éste» (apartado 52). Además se añade que, «visto el objetivo de la Directiva 95/46 de garantizar una protección eficaz y completa de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales, ésta expresión no puede ser objeto de una interpretación restrictiva (véase, por analogía, la sentencia L’Oréal y otros, CEU:C:2011:474, apartados 62 y 63) (apartado 53).”
Explica la Sala que “por otro lado, y así se deduce de los apartados 55, 56 y 57 de la Sentencia de 13 de mayo de 2014 del TJUE , Google Spain, S.L. es un establecimiento del responsable del tratamiento de datos que se encuentra implicado en actividades relativas al tratamiento de datos personales, en cuanto que está destinado a la promoción y venta en España de los espacios publicitarios del motor de búsqueda, que sirven para rentabilizar el servicio propuesto por el motor, ya que constituyen el medio para que el motor de búsqueda en cuestión sea económicamente rentable y dado que este motor es, al mismo tiempo, el medio que permite realizar las mencionadas actividades.

Además, afirma la Sentencia de 13 de mayo de 2014 del TJUE que la presentación de datos personales en una página de resultados de una búsqueda, constituye un tratamiento de dichos datos y concluye que, al encontrarse acompañada en la misma página de la presentación de publicidad vinculada a los términos de búsqueda, «es obligado declarar que el tratamiento de datos personales controvertido se lleva a cabo en el marco de la actividad publicitaria y comercial del establecimiento del responsable del tratamiento en territorio de un Estado miembro, en el caso de autos el territorio español » (apartado 57). En definitiva, la responsabilidad de Google Spain, S.L. en el tratamiento de datos personales llevado a cabo en el marco del servicio de búsqueda en internet ofrecido por Google Inc. -gestor del motor de búsqueda deriva de la unidad de negocio que conforman ambas sociedades, en la que la actividad desempeñada por Google Spain, S.L. resulta indispensable para el funcionamiento del motor de búsqueda, pues de aquella depende su rentabilidad. El concierto de ambas sociedades en la prestación de tal servicio a los internautas lo hace viable económicamente y posibilita su subsistencia.”
Por último se declara por la Sala de lo Contencioso que “carecería de lógica alguna excluir a Google Spain, S.L. de cualquier responsabilidad en el tratamiento de los datos personales que lleva a cabo Google Inc., tras afirmar que este tratamiento se sujeta al Derecho Comunitario precisamente por haberse llevado a cabo en el marco de las actividades de su establecimiento en España, del que es titular Google Spain, S.L., y más aún tras aceptar la relevancia de su participación en la actividad conjuntamente desempeñada por ambas, en relación con el funcionamiento del motor de búsqueda y el servicio que mediante el mismo se presta a los internautas, que conlleva el tratamiento de datos personales que nos ocupa. De no entenderse así se vería menoscabado el efecto útil de la Directiva 95/46/ CE y la protección directa y completa de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas, en particular el derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de datos personales, que tiene por objeto garantizar, tal y como se desprende de su artículo 1 y de su considerando 10 (véanse apartados 53 , 58 y 66 st. TJUE). Resulta interesante poner de manifiesto en este momento lo que se recoge en las observaciones escritas de la Comisión Europea presentadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la cuestión prejudicial planteada por esta Sala, en las que se lee que «de acuerdo con las afirmaciones de la propia Google en su página Web «Google data centers» la mayor parte de los ingresos de Google proceden de la publicidad de gran interés para los consumidores de internet que buscan sobre productos y servicios relacionados.”

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¿Qué es la incongruencia extra petita?

¿Qué es la incongruencia extra petita?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en sentencia de 14 de marzo de 2016, señala respecto a esta cuestión que “como hemos dicho, entre otras, en la sentencia de 20 de mayo de 2011 (recurso de casación 2792/2007) la congruencia de una sentencia es un requisito esencial y objetivo de la misma. Consiste en la armonía o correlación adecuada, que debe existir en forma necesaria entre las pretensiones deducidas en el proceso y la parte dispositiva de la resolución que le pone fin. El Tribunal debe decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso por las partes porque, si así no sucediere, la sentencia incurriría en el vicio de incongruencia omisiva o negativa (citra petita partium) al quedarse más acá de lo pedido; tampoco puede el Tribunal conceder o negar lo que nadie ha pedido (ne eat iudex ultra petita partium), so pena de incurrir en el vicio de incongruencia positiva; no puede, en fin, otorgar algo distinto de lo pedido (ne eat iudex extra petita partium) porque incurriría, si lo hiciera, en incongruencia mixta. El respeto a lo solicitado y, además, a los fundamentos de hecho en que las pretensiones se fundan es el marco dentro del que se debe mover el juzgador. Recordamos también, no obstante, que ello no comporta que el Tribunal quede vinculado a los argumentos o alegatos de las partes ya que el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el itinerario lógico seguido, propuesto o esperado por ellas [ sentencia de 31 de enero de 2001 (recurso de casación 9514/1995 ) pero sí obliga a dar respuesta a las alegaciones que nutren o dan sustento a la pretensión [ sentencia de 24 de enero de 2011 (recurso de casación 6440/2006)] o, simplemente, a las cuestiones en controversia [sentencias de 30 de noviembre de 2010 (recurso de casación 9227/2004) y de 26 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5544/20)].”
Explica el alto Tribunal que “en este orden de cosas, según las sentencias de 13 de mayo de 2003 y 22 de marzo de 2004, se habla de incongruencia extra petita (fuera de las peticiones de las partes) cuando la sentencia se pronuncia sobre cuestiones diferentes a las planteadas «incongruencia mixta o por desviación» (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002). Por su parte, el 33 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción (y antes el art. 43 de la Ley de 1956), refuerza la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción. Sin embargo, como se ha indicado, ello no impide que la fundamentación de la sentencia se apoye en argumentos distintos a los mantenidos por las partes, señalando la sentencia de 19 de abril de 2006, que «esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de 10 de junio de 2000, 15 de febrero (recurso de casación 8895/1998), 14 de julio (recurso de casación 4665/1998) y 2 de octubre de 2003 (recurso de casación 3460/97), 3 de marzo (recurso de casación 4353/2001), 6 de abril (recurso de casación 5475/2001), 9 y 30 de junio de 2004 (recursos de casación 656 y 865/2002), y 2 de febrero (recurso de casación 5405/2001) y 23 de marzo de 2005 (recurso de casación 2736/2002), que el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi.”

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En materia fiscal ¿Cuándo cabe imputar las dilaciones indebidas al contribuyente?

En materia fiscal ¿Cuándo cabe imputar las dilaciones indebidas al contribuyente?

La respuesta esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en sentencia de 1 de marzo de 2016 nos recuerda que “a estos efectos, la doctrina reiterada de esta Sala de que para analizar la noción de dilaciones imputables al contribuyente, al alcance meramente objetivo del transcurso del tiempo se ha de añadir un elemento teleólogico, por lo que no basta su mero discurrir, resultando también menester que la tardanza, en la medida en que hurta elementos de juicio relevantes, impida a la Inspección continuar con normalidad el desarrollo de su tarea (sentencias de 24 de enero de 2011 (RC 485/07 y 5990/07), 28 de enero de 2011 (RC 5006/05), 2 de abril de 2012 (RC 6089/08), 19 de abril de 2012 (RC 541/2011), 19 de octubre de 2012 (RC 4421/2009) y 14 de octubre de 2013 (RC 5464/2011). Así lo hemos declarado en relación al ahora recurrente, en lo que respecta al ejercicio 1998, al estimar el recurso de casación para unificación de doctrina 3959/14, en sentencia de esta fecha y a la que nos remitimos, en la que dijimos, eliminada la dilación examinada, que suponía 326 días, que aunque se parta de los cálculos que realizó el TEAC, las actuaciones debieron durar 1015 días, pero duraron 1187 días, por lo que resulta patente que se incumplió el plazo de duración de las actuaciones establecido en el art. 29 de la Ley 1/1998, lo que determina que no se entienda interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones de inspección.”

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¿Cuándo tiene lugar la “reformatio in peius –reformar a peor-?

¿Cuándo tiene lugar la “reformatio in peius –reformar a peor-?

Nos enseña la sentencia de 1 de marzo de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que cita anterior sentencia de 11 de octubre de 2013 que “»No hay reformatio in peius porque la misma se predica del contenido de la resolución del recurso o reclamación, y en el presente caso la resolución del TEAC, desestimatoria del recurso de alzada, no empeora la situación jurídica del interesado fijada en la resolución del TEAR, la cual fue asimismo desestimatoria. La reformatio in peius tiene lugar cuando la decisión de un concreto medio de impugnación ocasiona un empeoramiento o agravamiento de la situación jurídica en que ha quedado el recurrente con la resolución impugnada, el cual, de esta forma, experimenta el efecto contrario al perseguido con el ejercicio del recurso, introduciéndose así un elemento disuasorio al ejercicio del derecho constitucional a los recursos establecidos en la ley, que es incompatible con la tutela judicial efectiva. Es el cambio en la situación jurídica y no la variación en la argumentación lo que se exige para hablar de la existencia de reformatio in peius . La reformatio in peius supone una agravación objetiva de una resolución aceptada»- Añadiendo que: «No existe reformatio in peius en la medida en que tanto el TEAR como el TEAC desestiman íntegramente la pretensión del interesado relativa a la existencia de prescripción de la acción administrativa para liquidar por incumplimiento del plazo máximo de duración de las actuaciones, siendo indiferente desde este punto de vista que se alteren los motivos, tal y como reitera la jurisprudencia aplicable.”

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¿Qué es el derecho de petición consagrado en el artículo 29 de la Constitución?

¿Qué es el derecho de petición consagrado en el artículo 29 de la Constitución?

Nos enseña la sentencia de 2 de marzo de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que “los contornos del derecho de petición que consagra el artículo 29 de la CE, se fueron perfilando por la doctrina del Tribunal Constitucional, con anterioridad a la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición, al adaptar la interpretación de la Ley preconstitucional de 22 de diciembre de 1960 a la Constitución. Y la expresada Ley Orgánica 4/2001 se inspira, expresamente, según reza en su exposición de motivos, en dicha construcción doctrinal realizada por el Tribunal Constitucional. Pues bien, el derecho de petición del artículo 29 de la CE , como ya recogimos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 5000 / 2011), es un derecho » uti cives «, según declaran las SSTC 161/1988, de 20 de septiembre y 242/1993, de 14 de julio , del que disfrutan por igual todos los españoles, en su condición de tales, que les permite dirigir, con arreglo a la ley a que se remite la Constitución, «peticiones a los poderes públicos, solicitando gracia o expresando súplicas o quejas, sin que en él se incluya el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado.”
Añade el alto Tribunal que “las peticiones que integran este derecho del artículo 29 indicado, a tenor de lo declarado en la STC 242/1993, de 14 de julio , pueden incorporar una «sugerencia o una información, una iniciativa, «expresando súplicas o quejas», pero en cualquier caso ha de referirse a decisiones discrecionales o graciables ( STC 161/1988 ), sirviendo a veces para poner en marcha ciertas actuaciones institucionales, como la del Defensor del Pueblo o el recurso de inconstitucionalidad de las Leyes [ arts. 54 y 161.1 a) CE], sin cauce propio jurisdiccional o administrativo, por no incorporar una exigencia vinculante para el destinatario. «Acorde con los expresados contornos constitucionales, la Ley Orgánica 4/2001 en la Exposición de Motivos, declara que el objeto de la misma queda delimitado al ámbito » de lo estrictamente discrecional o graciable, a todo aquello que no deba ser objeto de un procedimiento especialmente regulado». Y en coherencia con tal declaración excluye del derecho de petición, al regular el «o bjeto de las peticiones » en el artículo 3, aquellas » solicitudes, quejas sugerencias para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al regulado en la presente Ley.”
Explica la Sala que “esta delimitación negativa, legalmente establecida, avala la improcedencia de considerar, como derecho de petición, aquellas solicitudes que tienen un procedimiento específico establecido en otra ley que no sea la propia del derecho de petición. En este caso, se trata del Real Decreto 2134/2008 cuyo título ya resulta significativo, pues regula el » procedimiento a seguir » para la restitución a particulares de los documentos incautados con motivo de la Guerra Civil, lo que de entrada resulta ya incompatible con un derecho de petición. Siendo cuestión distinta, ajena al derecho de petición y propia de las impugnaciones administrativas y jurisdiccionales, determinar la competencia, el alcance y efectos de las normas de procedimiento establecidas reglamentariamente. No estamos, en definitiva, ante un derecho de petición, del artículo 29.1 de la CE, porque éste se limita a solicitudes graciables, no fundadas en un derecho subjetivo o en una norma previa habilitante. Recordemos, en fin, que la solicitud de restitución se presentó, en el caso examinado, al amparo de la Ley 21/2005 y del Real Decreto 2134/2008, que proporcionan en marco jurídico de aplicación. Y por lo que hace al silencio administrativo, conviene destacar que la disposición adicional primera de la citada Ley 21/2005 no hace referencia alguna al silencio administrativo, ni expresa ni implícitamente.”

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La adquisición de derechos por silencio administrativo positivo.

La adquisición de derechos por silencio administrativo positivo.

Por Jose Manuel Estebanez Izquierdo. Juez sustituto

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio administrativo  que contenía la Ley de 17 de julio de 1958, sobre Procedimiento administrativo.

El supuesto del artículo 94 Ley de 17 de julio de 1958, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que «se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses». La Ley de 17 de julio de 1958 se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 Ley de 17 de julio de 1958 se refería al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 Ley 30/1992 (que se corresponde con el actual art. 24 de la 39/2015), en cambio, no se refería a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo segundo decía que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trataba de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultaban de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la Ley 30/1992 anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, era aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, «solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa», porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

La Ley 30/1992 estableció como regla el silencio positivo, pero partía de que esa ficción legal se aplicaba a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 Ley 30/1992 que, cuando hablaba de la obligación de resolver, advertía que ha de resolverse en el plazo «fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento», ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5 de la Ley 30/1992, que mandaba a las Administraciones Publicas que publicasen y mantuviesen actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 sólo operaba en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estuviesen o no recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. Es equivocado considerar que cualquier petición del administrado dé lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, con la consecuencia de que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, deba considerarse estimada por silencio. Así se ha venido entendiendo que cuando tal petición se insertaba en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración no cabía cabe la aplicación del artículo 43 de la Ley 30/1992 y, por tanto, no era posible la estimación de las solicitudes del interesado por silencio positivo.

El acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo (artículo 43.3 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del artículo 29.2 de la Ley 29/98 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel artículo 43.3. Naturalmente que en el seno de ese proceso puede discutirse si se produjo o no el silencio positivo, de la misma manera que puede discutirse si es o no firme el acto expreso cuya ejecución pueda pretenderse, sobre lo que las partes acaso estén en desacuerdo. En todo proceso puede discutirse si se dan o no los presupuestos jurídicos necesarios para su aplicación, sin que pueda decirse que esto desvirtúa el proceso (Véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/03/2006).

Si bien el silencio positivo se caracteriza en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como un auténtico acto administrativo estimatorio, lo cierto es que dicha norma ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 47.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de » actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

Sin embargo, el 47.1.f) de la Ley 39/2015 no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el art. 24.3.a) de la Ley 39/2015 que prevé que: «La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen: / a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.». Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración consideraba que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio art. 47.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), la misma no podría dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 24.3.a) de la Ley 39/2015, y, por el contrario, habría de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 106 y siguientes de la Ley 39/2015.

La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 47.1.f), es no sólo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.

El art. 21.1 de la de la Ley 39/2015 prevé que: » 1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación»; añadiendo en su apartado 2 que: » El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. / Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea; y precisando en su apartado 3 que: » Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: / a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. / b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación».

Según dispone el artículo 24 de la Ley 39/2015: «1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general. /  El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. / El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado. / 2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. /  3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen: / a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. / b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio. / 4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver» .A mayor abundamiento ha de tenerse en cuenta que, en el ámbito de la ordenación territorial y urbanística, el art. 11.3  el Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 prevé que «Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

De lo anterior se sigue que se ha establecido, como regla general, el sentido positivo del silencio, de forma tal que sólo excepcionalmente, y en los concretos supuestos establecidos en una ley o norma de derecho comunitario, puede dicho efecto eludirse y, por ello, los interesados, una vez transcurridos tres meses desde la solicitud de licencia sin que por la Administración se haya notificado resolución alguna al solicitante, podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, y ello con independencia de que la resolución expresa se llegase o no a dictar, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Se trata de una garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido (Véase la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992).

En definitiva, podemos decir que los efectos que comporta la vía del silencio positivo tendrán como límite lo establecido en el artículo 47.1.f) de la la Ley 39/2015, que dispone la nulidad de pleno derecho para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición (Véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/04/2007 y 28/01/2009).