contencioso-administrativo

Para reclamar por daños y perjuicios sufridos por haber estado en prisión preventiva en base al artículo 294.1 de la LOPJ ¿qué requisitos deben concurrir?

Para solicitar este tipo de indemnización a la administración es imprescindible diferenciar entre lo que es el defecto de prueba de la participación en el hecho delictivo y lo que es la existencia de prueba de la no participación en el delito, pues solo cuando concurra ésta última se estará facultado para iniciar el procedimiento de reclamación ex artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haber sufrido prisión preventiva.

Esto que acabamos de indicar lo acaba de afirmar la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia número 321/2018 de 1 de marzo de 2018 al declarar que “por otra parte, conviene también traer a colación la evolución de la jurisprudencia producida a propósito del artículo 294 de la LOPJ. La sentencia del Tribunal Supremo de 27-6-2000 dijo lo siguiente (en lo que ahora interesa): <<es doctrina jurisprudencial de esta Sala, reiterada y uniforme (por todas STS de 1 de marzo de 1997), la equiparación de «la inexistencia objetiva del hecho a los supuestos de inexistencia subjetiva del mismo, por haberse acreditado que quién sufrió prisión preventiva no cometió el hecho que se le imputaba, ya que el artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a la absolución por inexistencia del hecho, que ha de entenderse tanto la objetiva como la subjetiva (STS de 22 de junio de 1996), pero no cabe confundir dicha inexistencia subjetiva del hecho con la falta de acreditamiento de la participación en los hechos, pues, como acertadamente se expresa en la sentencia apelada, el citado artículo 294.1 no permite equiparar el defecto de prueba de la participación en el hecho con la existencia de prueba de la no participación, ya que sólo en este último caso el citado precepto concede derecho a la correspondiente indemnización por los perjuicios sufridos a consecuencia de la prisión preventiva>>.”

Añade el alto Tribunal que “por su parte, la STS de 28-9-1999 se expresó así (en lo que aquí importa): << Esta Sala, sin embargo, tiene declarado (SSTS de 29 de mayo de 1999, 5 de junio de 1999 y 26 de junio de 1999, entre otras), que para decidir si se está ante los supuestos que generan derecho a indemnización por haber sufrido prisión preventiva, según lo establecido por el artículo 294 de la Ley Orgánica de Poder Judicial y la jurisprudencia que lo interpreta, se ha de atender al auténtico significado de la resolución pronunciada por la jurisdicción penal, sin que para ello resulten decisivas las expresiones, más o menos acertadas, de la Sentencia absolutoria o del auto de sobreseimiento libre, pues es necesario deducirlo del relato de hechos probados y de la valoración de las pruebas realizada por el Juez o Tribunal Penal, ya que sólo de su examen conjunto es posible obtener la conclusión de si se está ante una absolución o auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado (bien por no haber acaecido o por no ser constitutivo de infracción punible) o por ausencia acreditada de participación, o, por el contrario, ante una sentencia absolutoria en virtud del principio de presunción de inocencia por falta de pruebas, pues de la concurrencia de uno u otro supuesto, ambos diferenciados en sus requisitos y en su significado jurídico, depende, respectivamente, la existencia o no de responsabilidad>>.”

DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO.

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07

 

¿Pueden los empleados públicos no colegiarse en el Colegio respectivo para realizar las actividades propias de una profesión para cuyo ejercicio se exige colegiación?

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia número 186/2018, de 8 de febrero de 2018, responde a esta cuestión recordando que estamos ante una “ley estatal que es la que debe determinar la colegiación forzosa para el ejercicio de las profesiones y sus excepciones.  Y, de momento, el art. 1.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero  en su redacción vigente, no exime a los empleados públicos (personal estatutario y personal laboral) de colegiarse cuando realizan las actividades propias de una profesión para cuyo ejercicio se exige colegiación.”

Recuerda el alto Tribunal que “en efecto, la STC 3/2013 ha estimado un recurso de inconstitucionalidad formulado contra el artículo 30.2 de la Ley Andaluza 15/2001, por entenderlo contrario a las bases. Su doctrina ha sido reiterada en SSTC 46/2013, 50/2013 y 63/2013 -ésta, sobre la Ley andaluza 10/2003, art. 4-; y en la STC 123/2013. El precepto eximía de colegiación obligatoria a quienes exclusivamente realizaran su actividad para una Administración, como funcionario, laboral o personal estatutario de los servicios de salud. El TC entiende que el precepto es contrario a las normas básicas, ya que éstas no eximen con carácter general de la exigencia de colegiación a todos los que exclusivamente trabajen para la Administración; aunque en relación con algunas profesiones esa excepción sí está prevista en la normativa estatal. En suma, afirma que corresponde al Estado establecer cuándo es obligatoria la colegiación, y por ello le compete también determinar las excepciones; sin que la normativa básica contemple la indicada. El precepto contenía dos incisos: uno, sobre las funciones propias del personal de las Administraciones. Tal inciso no fue recurrido, al entender el abogado del Estado que podía tener amparo en el artículo 1.3 de la Ley 2/1974, que, tras aludir a las funciones de los colegios, añade que ello se entiende sin perjuicio de la competencia de la Administración por razón de la relación funcionarial. Pero el inciso declarado inconstitucional eximía de colegiación a ese personal para la realización de actividades propias de su profesión por cuenta de las Administraciones de Andalucía. El tema se proyecta sobre todo en el campo del personal sanitario, a muchos de cuyos colectivos se exige la colegiación aun cuando sólo trabajen para los servicios públicos de salud, ya que los directos destinatarios de su actividad son terceros ajenos a la Administración -elemento que, como veremos, es clave para el TC-. No es descartable, sin embargo, que el problema se pueda proyectar sobre otras profesiones.”

Para la Sala “la alusión que el TC efectúa al ejercicio libre de la profesión como simple modalidad de ejercicio profesional da pie a esta interpretación. Para la STC 3/2013, la exigencia de colegiación obligatoria no sólo se puede imponer para el ejercicio «libre» de la profesión, sino en todos los casos de «ejercicio profesional» -incluyendo cuando se desarrolle como personal de una Administración-; siempre que existan razones de interés general suficientemente enjundiosas para limitar de tal modo la libertad negativa de asociación. Es decir, el TC está dando pie a la posibilidad de reinterpretar muchos de los actuales estatutos generales -al menos hasta que se apruebe la anunciada Ley de servicios profesionales-, que sujetan a colegiación obligatoria el «ejercicio de la profesión», sin más, cuando el ejercicio de dicha profesión dentro de la Administración se proyecte sobre terceras personas. Y ello aunque la jurisprudencia contencioso-administrativa aboga desde hace tiempo por interpretar restrictivamente los casos en que resulta viable la colegiación obligatoria del personal al servicio de las Administraciones. «La obligación de colegiación en el presente caso … cumple la finalidad de garantizar así el cumplimiento de las funciones encomendadas a los Colegios Oficiales de Médicos que alcanzan a todos los Licenciados en Medicina que actúan profesionalmente como Médicos, sean de instituciones privadas o públicas, porque, en definitiva, esa circunstancia en nada altera la naturaleza de la actividad que, siempre y en todo caso, se dirige a unos mismos destinatarios. Pues si bien es cierto que aquélla implica una restricción de la libertad de asociación… resulta justificada por razón de la tutela del interés general que concurre en el ejercicio de la profesión médica: Disciplina profesional, normas deontológicas, tutela de la buena fe de los terceros…, cuya protección va unida a la de valores y derechos constitucionales, como la salud, la sanidad y la vida e integridad física de los ciudadanos, que están en juego con ocasión del ejercicio de la profesión médica». Por último referirnos a la sentencia del Tribunal Constitucional dictada el día 2 de noviembre de 2015, por la que, en relación con determinada Ley de Castilla y León, declara la nulidad del inciso «ni para la realización de actividades propias de una profesión por cuenta de aquéllas, cuando el destinatario inmediato de tales actividades sea la Administración», que pretendía excluir la obligatoria colegiación en ese supuesto de los funcionarios y personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.”

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07

 

Si en la sentencia se fija el límite máximo de la condena en costas ¿puede impugnarse por excesiva la minuta de honorarios si no sobrepasa el límite máximo fijado en la sentencia?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece el Auto de 29 de enero de 2018, dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, conforme al cual se declara que “la cuestión suscitada en el presente recurso es la de si, fijado en la sentencia un límite máximo de la condena en costas, puede entenderse excesiva una minuta que no lo sobrepasa. Pues  bien,  reiterada  jurisprudencia  de  esta  Sala  [véanse  los  autos  de  22  de  junio  de  2006  (casación 4987/2001); 26 de septiembre de 2008 (casación para unificación de doctrina 68/2002); 16 de octubre de 2008 (casación 4609/2002); 9 de julio de 2009 (casación 1863/2006); 14 de julio de 2010 (casación 4534/2004); y 2 de junio de 2016 (casación 537/2015) ha señalado que la fijación en sentencia o auto de un límite cuantitativo a la condena en las costas procesales, conforme al artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, hace inviable su reducción en este trámite, toda vez que el Tribunal, al fijarlas, ya tomó en consideración la importancia del asunto y el trabajo realizado por el letrado de la parte que las ganó. Exponente de esta línea jurisprudencial es el auto de la Sección Primera de esta Sala, de 20 de noviembre de 2014, dictado en el recurso de revisión 52/2012, en cuyo fundamento de derecho segundo se dice: «…Por otra parte, constituye doctrina reiterada de esta Sala (por todos, AATS de 10 de julio de 2008 -recurso de casación 5784/2004- y de 11 de noviembre de 2011-recurso de casación 5572/2008- que, salvo circunstancias excepcionales, cuando se fija una cuantía como máxima a favor del Letrado favorecido por una condena en costas la misma no puede ser discutida en incidente de tasación de costas, en razón de que el Tribunal ya prefijó su importe. En este caso, las razones alegadas son insuficientes para reducir la cuantía de las costas establecida en la sentencia y, si bien es cierto que esa cantidad se fijó como cantidad máxima (lo que no excluye que, en ciertos y justificados casos, el importe final haya de señalarse en cantidad menor) también lo es que, en el presente caso, no se da ninguna circunstancia que imponga una modificación pues la naturaleza del asunto y el trabajo desarrollado por el Abogado del Estado son las razones tenidas en cuenta al fijar la cuantía máxima de las costas en la propia sentencia siguiendo el criterio expresado para asuntos similares, pues el que refleja el Colegio de Abogados en su dictamen es meramente orientativo y no vinculante para esta Sala.»

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07

 

,

El deber de colaborar con la justicia de los miembros de la Policía Judicial citados a juicio oral como testigos ¿puede limitarse a ratificar el atestado o debe extenderse más para evitar sanciones disciplinarias?

La respuesta a esta cuestión, ciertamente, a priori sorprendente, nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en sentencia de 24 de enero de 2018, examinaba un supuesto en el que dos miembros de Policía Judicial fueron sancionados por «Negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas».

Es muy interesante esta resolución porque confirma la sanción al entender que los miembros de la Policía Judicial no cumplieron con sus obligaciones, en esencia, porque acudieron a juicio oral al que fueron citados como testigos, sin haber examinado previamente el atestado, habiéndose limitado en el juicio oral a ratificarse en el atestado elaborado en su día por ellos mismos.

El Tribunal razona que “coincide la sala con el tribunal sentenciador en la concreción del deber de diligencia infringida en el caso, consistente en el deficiente cumplimiento de la obligación de colaborar con la Administración de Justicia, que incumbe a quienes integran el cuerpo de la Guardia Civil en su condición de miembros de la Policía Judicial en sentido genérico ( arts. 282 y 283 LECRIM y art. 1.º del R.D. 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial).”

Añade la Sala que “conforme a la dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal están obligados a denunciar los hechos punibles de que tengan conocimiento (arts. 262 y 964.1 , entonces vigente) procediendo a la formación de atestado con valor de denuncia (art. 297) cuyos contenidos deben éstos reiterar en el acto del juicio oral ( STC 173/1997, de 14 de octubre ). Para el Tribunal “el comportamiento que se reprocha como negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales que vinculaban a ambos guardias civiles ( art. 8.33, L.O. 12/2007 ), consistió en que habiendo sido citados de comparecencia ante el juzgado de instrucción en concepto de testigos y como denunciantes de los hechos, para asistir a la celebración de un juicio de faltas, a pesar de haber sido convocados al efecto con dos meses de antelación, no se preocuparon de adoptar las medidas necesarias para recordar en que consistieran aquellos hechos que denunciaron, por si constituyeran falta contra el orden público las expresiones insultantes que les dirigió el denunciado, limitándose a ratificar el atestado cuando les fue leído pero sin recordar las circunstancias en que los hechos tuvieron lugar. En base a lo cual el tribunal sentenciador confirmó la resolución sancionadora entonces impugnada, de grave negligencia cometida en el cumplimiento de obligaciones profesionales concretadas en lo dispuesto en el art. quinto 1. e) de la L.O. 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, sobre el deber de «colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley», y asimismo en lo dispuesto en el art. quinto, 4 de la LO que se acaba de citar, sobre la total dedicación en el desempeño de sus funciones por parte de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.”

Razona la sentencia que “el tribunal sentenciador consideró que, además y con independencia de la cita de la concreta norma infringida, la actuación de los sancionados contravenía normas elementales de comportamiento exigible a los miembros del Instituto de la Guardia Civil, que forman parte de su estatuto jurídico básico que tienen la obligación de conocer, como sucede con las previsiones de la L.O. 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los componentes de este Cuerpo, de manera que el tipo disciplinario en blanco objeto de apreciación quedaría en todo caso integrado por remisión a esta normativa de inexcusable conocimiento. La grave entidad de la negligencia la sostiene el tribunal porque habiendo sido los denunciantes testigos presenciales de los hechos, su colaboración en el esclarecimiento de los mismos se limitó a ratificar el atestado sin estar en condiciones de contestar a las preguntas que a tal objeto se les dirigieron, por no haberse cuidado de recordar las circunstancias de lo ocurrido consultando el atestado de que fueron promotores, omitiendo el deber de diligencia exigible en la ocasión a cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.”

Sobre lo que debe considerarse negligencia profesional el alto Tribunal declara que “a efectos de colmar el tipo disciplinario de que se trata, nuestra jurisprudencia invariable viene sosteniendo que «el término negligencia significa descuido, omisión y falta de aplicación, es decir, la falta de actividad o del cuidado necesario en un asunto por quien no está impedido de tenerlo y debe prestarlo, equivaliendo la expresión negligencia en el cumplimiento a su realización en forma defectuosa o imperfecta, y su referencia a las obligaciones profesionales a la amplia gama de los deberes que competen a la Guardia Civil, que abarcaría desde el servicio mal realizado hasta una función administrativa deficientemente ejecutada». (SSTS de 16 de mayo de 1997, 11 de mayo de 2000, 17 de marzo de 2006, 7 de noviembre de 2006, 30 de noviembre de 2007, 27 de mayo de 2009, 11 de julio de 2014, 20 de noviembre de 2015 y 22 de noviembre de 2017, entre otras). También tiene declarado la sala que se está ante «un tipo disciplinario en blanco que debe integrarse para salvaguardar la seguridad jurídica y la legalidad sancionadora, mediante la debida remisión a la normativa, legal o reglamentaria, reguladora de las correspondientes obligaciones profesionales que se consideren incumplidas o imperfectamente realizadas, porque aquellas disposiciones disciplinarias no dicen cuáles sean tales deberes u obligaciones que están en la base del precepto, y así como existen deberes esenciales y elementales que forman parte del núcleo imprescindible de la relación jurídica que vincula a los miembros de la Guardia Civil, pueden existir otras obligaciones más peculiares o específicas en función del cargo, del mando que se desempeñe o del mismo servicio que se preste». (SSTS de 25 de noviembre de 2004, 20 de enero de 2005, 24 de junio de 2005, 17 de marzo de 2006, 30 de noviembre de 2007, 22 de diciembre de 2010 y 21 de noviembre de 2016, entre otras).”

Concluye la Sala afirmando que “coincide la sala con el tribunal sentenciador en la concreción del deber de diligencia infringida en el caso, consistente en el deficiente cumplimiento de la obligación de colaborar con la Administración de Justicia, que incumbe a quienes integran el cuerpo de la Guardia Civil en su condición de miembros de la Policía Judicial en sentido genérico (arts. 282 y 283 LECRIM y art. 1.º del R.D. 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial). Conforme a la dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal están obligados a denunciar los hechos punibles de que tengan conocimiento (arts. 262 y 964.1, entonces vigente) procediendo a la formación de atestado con valor de denuncia (art. 297) cuyos contenidos deben éstos reiterar en el acto del juicio oral (STC 173/1997, de 14 de octubre). El deber de auxiliar a la realización de la justicia, penal sobre todo, cuando medie requerimiento judicial de comparecencia al juicio oral en concepto de testigo como denunciante del hecho posiblemente delictivo, constituye acto propio del servicio que incumbe prestar a un miembro de la Guardia Civil, con el rigor, la diligencia y aún la exactitud propias de las actuaciones profesionales de un Cuerpo de cuyo funcionamiento forma parte esencial el valor disciplina. En  la  ocasión,  los  recurrentes  habían  sido  denunciantes  de  un  hecho  que  presenciaron  posiblemente constitutivo de infracción penal perseguible de oficio (entonces falta contra el orden público del art. 634 CP y actualmente delito leve del art. 556.2), siendo citados a juicio para trasladar al juzgado no sólo la realidad de la comisión del hecho y la identidad de su autor, sino cuantas circunstancias hubieran concurrido en el mismo y resultaran precisas para el enjuiciamiento, cualquiera que fuera el resultado del mismo; limitándose los denunciantes a ratificar el atestado del que se les dio lectura por no recordar su contenido, sin poder contestar a las preguntas que allí se les formularon por no acordarse de lo ocurrido. El reproche disciplinario no guarda relación con la sentencia absolutoria recaída porque esta decisión forma parte del ejercicio de la potestad jurisdiccional, cualquiera que hubiera sido el comportamiento de los recurrentes; sino que se sitúa en la ausencia de interés y aplicación en la correcta realización del servicio que les incumbía, para lo que fueron citados con dos meses de antelación con expresión de su objeto e identificación del atestado de referencia, que en ningún momento consultaron pudiendo y debiendo hacerlo para el eficaz auxilio en la realización de la justicia penal, tan estrechamente relacionada con la actuación de los miembros de la Policía Judicial.”

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07

¿Tiene derecho un miembro del Cuerpo Nacional de Policía al complemento de turnos rotatorios durante el tiempo en que ha estado de baja laboral?

La respuesta a esta cuestión sobre el derecho a percibo de complemento rotatorios de un agente estando de baja laboral, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de justicia de Galicia de fecha 15 de noviembre de 2017, que con cita en otros sentencias de los Tsj de Madrid, País Vasco y Andalucía, declara que  “el respeto y la aplicación de los principios de igualdad y de seguridad jurídica reconocidos constitucionalmente en los artículos 14 y 9.3 de la CE , respectivamente, imponen trasladar la anterior doctrina al presente caso, lo cual conduce necesariamente a la estimación del recurso, reconociendo el derecho del recurrente a percibir el complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante el tiempo en que estuvo de baja laboral, por lesiones reconocidas en acto o como consecuencia del servicio, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.”

Para el Tribunal “de cara a seguir el mismo criterio pese a que el tiempo de baja excede de tres meses, hay que tener en cuenta lo que dispone el apartado 2.º de la disposición adicional 18.ª del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de junio («Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la prestación reconocida por la Seguridad Social será complementada durante todo el periodo de duración de la misma, hasta el cien por cien de las retribuciones que viniera percibiendo dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad»), es decir con reconocimiento completo de las retribuciones que el actor venía percibiendo en el mes anterior a la baja, ello en los términos recogidos asimismo por el artículo 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, según el cual «Cuando la baja para el servicio hubiese sido motivada por lesión o patología declarada como enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, previa tramitación del expediente de averiguación de causas instruido al efecto, la prestación económica a percibir, computado en su caso el subsidio previsto en la normativa reguladora del régimen del Mutualismo, será completada por el órgano encargado de la gestión de personal hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que el funcionario hubiera percibido el mes anterior al de causarse la baja.”

Así la Sala recuerda que “la posición favorable a la estimación de dicha pretensión sigue predominando en los Tribunales, citando a título de ejemplo las sentencias del TSJ de Andalucía 16 de noviembre de 2016 (Recurso 79/2015) y 4 de julio de 2017 (Recurso 77/2016), del TSJ País Vasco de 16 de noviembre de 2016 (Recurso 57/2016), o del TSJ Madrid de 25 de octubre de 2016 (Recurso 176/2015).”

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07

 

,

La petición de revisión de una baja laboral promovida por el trabajador ¿es competencia de la jurisdicción social o del orden contencioso-administrativo?

La competencia para la petición de revisión de una baja laboral promovida por el trabajador, en palabras de la  sentencia de 21 diciembre de 2017 (Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo) dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo es:  “consideramos que la jurisdicción contencioso administrativa resulta competente sólo para conocer de los recursos en los que la controversia versa sobre las competencias atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, únicamente si entre las mismas está la variación sobre la naturaleza de la baja o del cese del trabajador. Por ello, dada la previsión del artículo 3.f) de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, que excluye de ese ámbito jurisdiccional «las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a…, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores» no puede caber duda del correcto ejercicio de la jurisdicción por parte de la Sala sentenciadora pues ha conocido de pretensiones deducidas en relación con actuaciones de una administración pública y en una materia expresamente excluida del ámbito social y correspondiente al contencioso administrativo a tenor del artículo 2.f) de la ley jurisdiccional 29/1998. Es cierto que se advierte una vinculación entre la calificación de la baja como voluntaria, en relación con el cese del trabajador, y, en fin, con la finalización del contrato de trabajo, pero aquella tiene contornos propios, específicos e inescindibles respecto de la caracterización de la baja, a tenor de las razones expuestas, sobre el ámbito de actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social.”

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07

Si se solicita en la vía económico-administrativa la suspensión de la ejecución del acto sin presentación de garantías ni documentación suficiente alegando perjuicios de difícil reparación ¿Es posible abrir un incidente de subsanación?

La respuesta a esta interesando cuestión sobre la apertura de incidente de subsanación cuando se ha solicitado la suspensión de la ejecución de un acto en la vía contencioso-administrativa nos las ofrece la sentencia de 21 de diciembre de 2017 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que explica que en estos casos “el interesado debe presentar una solicitud independiente pidiendo la suspensión del acto objeto de una reclamación simultánea o anterior, adjuntando la documentación que acredite que su ejecución puede causarle daños y perjuicios de difícil o imposible reparación. Realizada esta presentación, al órgano llamado a decidir le cabe (i) requerir al peticionario para que subsane en 10 días defectos en la solicitud o en la documentación que adjunta o, (ii) si no considera necesario el trámite de subsanación, resolver la solicitud.  En la primera hipótesis, una vez transcurrido el plazo de 10 días, pueden presentarse las siguientes situaciones: (i) que el solicitante no cumplimente el trámite, en cuyo caso procederá el archivo de la petición; (ii) que atienda el requerimiento de subsanación pero sin subsanar los defectos, situación en la que el desenlace previsto en la norma es la inadmisión de la solicitud; y (iii) que los defectos sean subsanados.2

Razona la Sala que “en esta última tesitura, la cuestión no difiere de los casos en que no haya sido necesario abrir un trámite de subsanación: procede resolver la solicitud. En este punto, cabe (i) estimarla, ordenando la suspensión con el alcance que sea y, en su caso, con la aplicación parcial de garantías, o (ii) inadmitirla, si de la documentación incorporada no se puede deducir la existencia de perjuicios (de indicios de los perjuicios dice el RRVA) de difícil o imposible reparación (no se prevé la desestimación para esta situación, sino la inadmisión -sobre este particular nos detendremos más adelante).  De esta regulación se obtiene que el trámite de subsanación está previsto para reparar defectos en la solicitud o en la documentación que la acompaña, esto es, para remediar taras propias de los soportes que contienen la petición o los elementos de juicio enderezados a acreditar los daños que se alegan y su carácter de irreparables o de difícil reparación. Se trata de hacer frente a las carencias formales propias de tales piezas, que, en lo que a la documentación adjunta se refiere, impiden apreciar su poder de convicción o su capacidad para acreditar la concurrencia de los perjuicios de la expresada índole.”

Para el alto Tribunal “el trámite de subsanación no tiene, sin embargo, por objeto suplir una falta de actividad probatoria que no se realizó en tiempo oportuno o de suplir por otros los documentos presentados, que no acreditan suficientemente, ni siquiera de forma indiciaria, que la ejecución es susceptible de causar al interesado daños de imposible o difícil reparación. En la ya citada sentencia de 18 de julio de 2011 (casación 2790/2009), esta Sala ha afirmado que la ausencia de tales perjuicios o de su acreditación no es «una simple cuestión formal subsanable». Por tanto, podemos concluir que, solicitada en la vía económico-administrativa la suspensión de la ejecución del acto reclamado sin presentación de garantías, o con dispensa parcial de las mismas, con fundamento en que la ejecución puede causar al interesado perjuicios de difícil o imposible reparación, y el órgano llamado a resolver considera que con la documentación aportada (que no presenta defecto alguno susceptible de subsanación) no se acredita, ni siquiera indiciariamente, la posible causación de esa clase de daños, no  procede abrir un trámite de subsanación sino resolver la solicitud en cuanto al fondo, rechazándola.”

Como conclusión la Sala declara que “conforme ordena el artículo 93.1 LJCA, procede fijar la siguiente interpretación de los preceptos legales y reglamentarios concernidos en este litigio.  En particular, el artículo 46 RRVA, apartados 3 y 4, y los apartados Cuarto.4.2.3 y Cuarto 4.2.4 RSEH deben ser interpretados en el sentido de que: Cuando, solicitada en la vía económico-administrativa la suspensión de la ejecución del acto reclamado sin presentación de garantías, o con dispensa parcial de las mismas, porque la ejecución puede causar al interesado perjuicios de difícil o imposible reparación, y el órgano llamado a resolver considera que con la documentación aportada (que no presenta defecto alguno susceptible de subsanación o cuyos defectos ya han sido subsanados) no se acredita, ni siquiera indiciariamente, la posible causación de esa clase de daños, no procede abrir un incidente de subsanación para solventar esa deficiencia probatoria, sino admitir a trámite la solicitud y desestimarla en cuanto al fondo.”

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07

¿El parentesco por afinidad requiere, para la reducción de la base liquidable del impuesto de sucesiones, la subsistencia del vínculo matrimonial?

En la sentencia dictada el día 28 de noviembre de 2017 por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se resuelve esta cuestión. Destaca la Sala que la respuesta “debe ser la misma que la ofrecida en nuestra reciente sentencia de 24 de marzo de 2017 (casación para la unificación de doctrina núm. 887/2016) en la que, con abundante cita de pronunciamientos anteriores, concluimos que la doctrina correcta es la tenida en cuenta en las sentencias aportadas como de contraste, esto es, que la extinción del vínculo matrimonial del que surge el parentesco por afinidad no supone -en casos como este y a los efectos del impuesto sobre sucesiones– que el pariente afín se convierta en un extraño, sino que debe seguirle siendo aplicable la reducción derivada de su grado de afinidad prevista en la normativa del tributo. […] Señalamos, en efecto, que las infracciones denunciadas (en el recurso de casación para la unificación de doctrina) estaban justificadas porque en la sentencia recurrida – como en la que ahora nos ocupa- se decide la controversia por ella enjuiciada de manera contradictoria a como (al hilo de la interpretación de esos artículos 20 de la LISD y 918 del Código Civil) lo han hecho las sentencias de contraste que han sido invocadas. Añadimos que la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2003 realiza un razonamiento que luego es reiterado en las de 12 de diciembre de 2011 y 1 de abril de 2014, como también en la más reciente de 14 de julio de 2016 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3316/20159); un razonamiento que esa primera sentencia de contraste expuso en su FJ séptimo así:

«Un análisis del alcance de la nueva Tarifa contenida en el artículo 20 de la Ley nos permite sentar las siguientes conclusiones (favorables a la tesis sentada en las sentencia de instancia): A) El Grupo I comprende los descendientes y adoptados menores de 21 años, y, si el artículo 20 no dispusiera nada  al  respecto,  la  expresión  genérica  de  descendientes  comprendería  no  sólo  a  los  consanguíneos (recuérdese que la Ley de 1981 ha suprimido la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos naturales y no naturales) sino también a los afines. B) Lo mismo ocurre en el Grupo II respecto de los descendientes de 21 años o más y de los ascendientes. C) Como no estaría justificado que recibieran el mismo trato los descendientes consanguíneos que los de por afinidad (hijastros), el artículo 20 menciona y tarifa expresamente, en el Grupo III, a los ascendientes y descendientes por afinidad. Y, también, se incluyen en dicho Grupo los colaterales de segundo y tercer grado (y, al haberse derogado el artículo 30.2 del TR de 1967 –que disponía que todos los grados de parentesco eran consanguíneos–, tales colaterales lo son, apodícticamente, por consanguinidad y por afinidad, cuando es así, a mayor abundamiento, que el TR de 1967 y, tampoco, la Ley 29/1987 no han reproducido, ya, la norma del artículo 54 del Reglamento de 1959, que asimilaba los colaterales por afinidad a los extraños).”

Añade la Sala que “además de que «donde la Ley no distingue no cabe distinguir», es obvio que el legislador no ha querido que existieran diferencias entre los colaterales por consanguinidad y por afinidad, derogando las normas contrarias que han estado vigentes, reglamentariamente, hasta 1967. D) En este caso de autos, el interesado ha sido incluido, por la Administración, como colateral de tercer grado por afinidad, en el Grupo IV, situación que violenta las reglas de la más elemental lógica, pues, de dicho modo, ha sido convertido o bien en un colateral de cuarto grado o de grado más distante o bien en un extraño. La primera alternativa es una pura contradicción, pues, según el artículo 918 del CC, el hermano dista tres grados del tío, y, por ello, el aquí interesado es colateral de tercer grado por afinidad y no colateral de cuarto grado o de grado más remoto. Y la segunda alternativa es una transgresión del artículo 20 de la Ley 29/1987 , pues es indiscutible que el interesado no es un extraño, ya que es sobrino político, pero sobrino, según la terminología usual, y colateral de tercer grado por afinidad, según el CC, del causante (sin que quepa, ya, la «fictio iuris» de asimilar a los colaterales por afinidad con los extraños, pues para tal consideración se requiere una Ley que así lo disponga, cuando, además, lo congruente con toda la evolución expuesta es que en el Grupo III del artículo 20 de la Ley 29/1987 se consideren comprendidos los colaterales de segundo y tercer grado por consanguinidad y por afinidad, con abstracción, también, de los ascendientes y descendientes por afinidad, que no fueron incluidos en el Grupo II)».”

Como conclusión añade la Sala que “como dijimos en la referida sentencia de 25 de septiembre de 2017, «cabría, por último, reforzar el criterio expuesto con» una consideración adicional: «que en nuestro sistema sucesorio el pariente afín solo puede ser llamado a la herencia por testamento al no estar prevista -como se sigue de nuestro Código Civil- su sucesión abintestato. Quiere ello decir, por tanto, que la voluntad del causante es instituir heredero o nombrar legatario a su pariente político a pesar de la extinción anterior -por muerte de su cónyuge, pariente consanguíneo del llamado- del vínculo matrimonial que originó la afinidad. Si ello ha sido así es, sin duda, porque el vínculo afectivo se mantiene no obstante aquella extinción, lo que no puede ser desconocido -a nuestro juicio- por las normas tributarias que gravan la sucesión» FD Quinto).”

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07

¿Qué jurisdicción ostenta la competencia en reclamaciones derivadas de un contrato celebrado entre particulares pero de una actividad regulada por la administración?

¿Qué jurisdicción ostenta la competencia en reclamaciones derivadas de un contrato celebrado entre particulares pero de una actividad regulada por la administración?

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de noviembre de 2017 respecto a esta cuestión declara que “en cuanto contrato celebrado entre particulares, la competencia para conocer de los pleitos a que su interpretación, aplicación, ejecución o incumplimiento, dieren lugar, corresponde a la Jurisdicción Civil, y no a la contencioso-administrativa, por más que, al tratarse de una actividad regulada, los supuestos incumplimientos del contrato vengan condicionados por una previa actuación administrativa, (en este caso, por la previa revocación de la autorización para prestar el servicio de ininterrumpibilidad). Lo cual no excluye que las consecuencias económicas que de dicha revocación se deduzcan hayan de ser solventadas, llegado el caso, ante la Jurisdicción Civil, ya que la relación contractual no se ha establecido con ninguna entidad a la que convenga el calificativo de «Administración Pública» (artículo 1.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98), ni esa relación contractual puede calificarse de «contrato administrativo» (artículo 2.b] de la misma ley).”

Añade la Sala que “buena prueba de lo que decimos es que la resolución aquí impugnada no contiene cuantificación alguna de las consecuencias económicas de la revocación de la autorización, sino sólo unas previsiones genéricas sobre la pérdida de efectos y la resolución automática del contrato, sobre la liquidación futura y sobre el pago de las penalizaciones; todo ello son consecuencias del contrato en los que la Dirección General de Política Energética y de Minas no puede entrar por corresponder su conocimiento a la Jurisdicción Civil. Obsérvese que la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, no atribuye competencia alguna a la Administración (y, en consecuencia, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) para conocer de esas consecuencias económicas, en detrimento de la Jurisdicción Civil, (ni podría hacerlo, por ser una mera norma reglamentaria). (Aunque se trate de materia distinta, en concreto, de Telecomunicaciones, que es también una actividad regulada, la jurisprudencia de esta Sala sobre la Jurisdicción competente para conocer de las consecuencias de las cláusulas penales entre operadores ha dicho reiteradamente que la Jurisdicción competente es la Jurisdicción Civil, y no la Contencioso- Administrativa, v.g. sentencias de 28 de junio de 2011 – casación 5732/08-, de 29 de junio de 2011 – casación 2349/09-,de 14 de noviembre de 2011 – casación 618/09-, de 18 de enero de 2012 – casación 1061/09-, de 24 de abril de 2012 – casaciones 2666/09 y 3983/09-, de 15 de noviembre de 2013 – casación 5878/10 – y de 23 de marzo de 2017 – casación 2420/14 -, entre otras. Esta doctrina, aunque no directamente aplicable al caso, demuestra que, al socaire de las actividades reguladas, existen, además de las administrativas, relaciones contractuales privadas que son competencia de la Jurisdicción Civil).”

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07

¿Debe la administración pagar las lesiones causadas a un agente en caso de insolvencia del condenado penalmente?

¿Debe la administración pagar las lesiones causadas a un agente en caso de insolvencia del condenado penalmente?

Contencioso-administrativo. Función Pública. Policía Nacional. Principio de indemnidad.

La respuesta de signo afirmativo y de sumo interés debido a su exhaustivo análisis legal y reglamentario nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que en sentencia de 12 de septiembre de 2017 declara lo siguiente: “pues bien en los arts. 179 y 180 del ya citado Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa en concreto en el primero de ellos se refiere a la reparación de los daños materiales y el segundo a los personales que pueda sufrir algún funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en acto o con ocasión de servicio, sin mediar dolo, negligencia o impericia; y que los daños cuya reparación prevé dicho precepto son, de un lado, los previstos en el art. 165 del mismo texto legal, esto es, los gastos sanitarios de curación y las retribuciones correspondientes al tiempo en que permanezca de baja el funcionario de policía como consecuencia del accidente producido en acto de servicio; y por otro lado, los demás que procedan, expresión en la que, como concepto jurídico indeterminado que es, cabe incluir, en el supuesto que nos ocupa, los demás daños corporales, secuelas incluidas, y morales que le fueron ocasionados al actor como consecuencia de su actuación profesional, que por razones ajenas a su voluntad no le han sido abonados. La Administración General del Estado se opone a la pretensión indemnizatoria con base en la no aplicación a los funcionarios del régimen de responsabilidad patrimonial previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y que el pago de la responsabilidad civil corresponde al autor del delito, conforme al pronunciamiento condenatorio de la sentencia penal.”

Añade la Sala que “la controversia jurídica planteada no puede resolverse mediante los preceptos que disciplinan el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado. Y ello por cuanto, en la línea ya marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de junio de 1999, «la responsabilidad extracontractual supone la existencia de una determinada actividad administrativa que incidentalmente, y al margen de cualquier relación jurídica previamente constituida, provoca unos daños a determinada persona que ésta no tiene la obligación jurídica de soportar». Y es que no podemos afirmar que exista ausencia de relación jurídica previamente constituida en la conducta de los funcionarios públicos, que se encuentran ligados a la Administración por una relación de servicios, calificada de estatutaria, esto es, definida legal y reglamentariamente, por lo que la reparación de los daños y perjuicios que surjan en el marco de esa relación de servicios debe producirse primariamente por aplicación del ordenamiento que regula o disciplina esa relación. En consecuencia, sólo podrán ser reparados los daños sufridos por los funcionarios públicos con fundamento en el instituto de la responsabilidad patrimonial cuando no exista una regulación específica, o cuando, existiendo ésta, su aplicación no repare íntegramente los daños causados. Hemos de partir, pues, del indiscutible principio de que las indemnizaciones en el seno de las relaciones específicas -como es la funcionarial- se definen y sustancian dentro de esta relación, y con el régimen propio del contenido de ésta. Así lo ha considerado el Consejo de Estado, que en Dictamen 522/91, emitido en un expediente instruido a instancias de un Policía Local que solicitaba la indemnización de lesiones sufridas en acto de servicio por un atracador a quien intentó detener, afirmó que: «no concurre en el supuesto considerado una imputación, por título alguno, a la Administración, pues el daño -consecuencia de una actividad punible- no es trasladable por tal título a la esfera pública. No cabe inferir una imputación genérica a la propia organización administrativa ni es perceptible una situación de anormalidad en el funcionamiento del servicio público o situación de riesgo creada por la Administración, presupuesto primario e ineludible para que opere el instituto de la responsabilidad objetiva, según las previsiones legales, esto es, en el plano constitucional, del art. 106.2 de la CE, y en el de la Ley, del art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado » (hoy, como sabemos, arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992).

Para el Tribunal “la cuestión debe ser resuelta, atendiendo al principio de indemnidad que rige para los funcionarios públicos cuando actúan en el ejercicio de sus cargos,  y a la consiguiente reparación o restitución «ad integrum» que se deriva de dicho principio. Así lo ha venido señalando con reiteración el propio Consejo de Estado (vid. Dictamen 522/91), que ha puntualizado que quien sufre por causa de su actuación pública, o con ocasión de ella, un daño, sin mediar dolo o negligencia por su parte, debe ser resarcido «por causa que se localiza en la propia concepción y efectos de lo que es el ejercicio de una función pública». Este principio, el de indemnidad, tiene su fundamento en el ámbito que examinamos en los artículos 179 y 180 del Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa (aprobado por Decreto 2038/1975, de 17 de julio). Pero igualmente debemos considerar que el Consejo de Estado ha considerado como fundamento del principio de indemnidad (v.gr., dictamen número 195/93) el art. 23.4 de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, con arreglo al cual «los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio». Precepto que sin duda contiene un principio directamente aplicable sin necesidad de intermediación reglamentaria, que prescribe que el desempeño de sus funciones no puede derivar para el empleado público ningún perjuicio patrimonial, y que hoy se recoge en el artículo 28 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.”

Continúa el Tribunal señalando que “llegados a este punto, y como ya hemos adelantado en las líneas precedentes, veamos qué es lo que disponen los arts. 179 y 180 del R.O.P.G. Según el primero de ellos, «Cuando un funcionario hubiera sufrido daños materiales en acto u ocasión del servicio, sin mediar por su parte dolo, negligencia o impericia, podrá el Director general de Seguridad ordenar la incoación de un expediente de resarcimiento de aquéllos en favor del damnificado, donde se acreditarán sus causas, calidad e importe, y se resolverá sobre la procedencia o no de la indemnización correspondiente». Y según el artículo 180 «cuando en iguales circunstancias resultase lesionado algún funcionario el Director General podrá disponer la instrucción de un expediente para acreditar los hechos originarios, las lesiones sufridas, la capacidad o incapacidad derivada y el importe de los gastos de curación a los efectos del artículo 165 y los demás que procedan». A la vista del tenor literal de ambos preceptos, es llano que el art. 179 se refiere a la reparación de los daños materiales y el art. 180 a la de los daños personales que sufre algún funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en acto o con ocasión de servicio, sin mediar dolo, negligencia o impericia. El Consejo de Estado, en su dictamen 185/88, ha llegado a afirmar, en relación con estos preceptos, que «el Reglamento prevé un régimen indemnizatorio especial para los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, de cuyo sistema se deduce que lo preside un claro principio de universalidad en la descripción del daño resarcible, siempre que éste haya tenido lugar en acto u ocasión del servicio, así como un principio de indemnidad respecto al alcance de la indemnización que otorga». Y tanto es así que ni uno ni otro de los preceptos citados limita su eficacia al daño producido por la propia Administración, sino que también cubre -en una correcta hermenéutica de tales normas- los perjuicios derivados de hecho o acto ajeno, incluido el del propio funcionario si éste no incurrió en dolo, negligencia o impericia por su parte.”

Como conclusión declara la Sala que “en esta tesitura, nos encontramos en condiciones de afirmar que los daños cuya reparación prevé el art. 180 del R.O.P.G. son todos los que sufra en su persona el funcionario, lo que incluye, lógicamente, no sólo los gastos de curación, sino también todo daño inherente a sus lesiones y secuelas, incluyendo, como no podía ser de otro modo, los daños morales. No basta, pues, entendemos, que al demandante se le abonaran las retribuciones íntegras correspondientes al desempeño de su puesto de trabajo durante el tiempo en el que permaneció de baja, ni que sus gastos de curación fueran sufragados por las correspondientes entidades médicas. Y ello porque si así fuera no se cumpliría el principio de la reparación integral del daño, que debe imperar en el ámbito de la responsabilidad civil. Dicha responsabilidad, según el art. 110 del Código Penal, comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Pues bien, de acuerdo con dicho precepto, se cuantificó como importe que debía satisfacer el condenado la suma de 206,55 euros por los días de curación, tratándose de hechos probados recogidos en la sentencia penal que tienen eficacia probatoria en el presente proceso. Dicha cuantía trataba de restablecer al funcionario de manera equitativa de los perjuicios que había sufrido, perjuicios que ya hemos concretado anteriormente y que no son difíciles de imaginar en el supuesto de sufrir una agresión. Así pues, lo que no puede obviarse en el presente supuesto es que al hoy recurrente le unía una relación de servicios con la Administración demandada, y en el desempeño de la misma se causó unas lesiones y unos daños materiales que no tiene el deber jurídico de soportar. Incluso la propia demandada las calificó, en el expediente instruido a tal efecto, como lesiones causadas en acto o con ocasión de servicio. No se trata, por consiguiente, de una suerte de responsabilidad subsidiaria del Estado que no ha participado en el procedimiento penal correspondiente. De lo que se trata, por el contrario, es de que el mismo garantice, de acuerdo con los preceptos que resultan de aplicación (arts. 179 y 180 del Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa), todo tipo de daño material y personal que sufran los policías en acto o con ocasión del servicio, cuando no exista dolo, negligencia o impericia del funcionario. Y dicha garantía sólo se puede cumplir si se respeta el principio de indemnidad antes aludido, lo que implica que en el presente caso el Estado asuma el pago del importe de la indemnización que se estableció a favor de su funcionario por un hecho cometido por un tercero que ha resultado insolvente. No olvidemos que por imperativo legal le corresponde al Estado dispensar a sus funcionarios la protección que requiera el ejercicio de sus cargos, y que esta protección sólo será correctamente dispensada si la Administración demandada asume la carga de indemnizar al recurrente por las lesiones y secuelas sufridas. Procede en consecuencia la estimación de la demanda en cuanto a la petición principal contenida en el suplico y relativa a que se reconozca el derecho del demandante al abono por parte de la Administración de la indemnización de 206,55 euros reclamada a la vista de los días de sanidad, como precisó la Sentencia dictada y en la que fue condenada la persona que le causó las lesiones cuando prestaba servicio y que fue declarada insolvente. En idéntico sentido, nos hemos pronunciado en la sentencia de fecha 19-4-2007, recurso contencioso-administrativo número 893/2005, y en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.011 en recurso nº 219/2010. El principal se verá incrementado con el interés legal devengado desde la fecha de la reclamación en vía administrativa del funcionario hasta su efectivo abono.”

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07