Listado de la categoría: civil

¿Cabe declarar desierto un recurso por el mal funcionamiento de Lexnet que no comunica de forma clara al Procurador el rechazo en la presentación del recurso?

En estos casos no cabe declarar desierto un recurso tal y como lo acaba de declarar la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su auto de 21 de septiembre de 2016 que analizando el supuesto concreto señala que “la representación procesal de D.ª Edurne  y D.  Olegario  recurre en revisión el decreto de  fecha  9  de  junio  de  2016  que  declaró  desiertos  los  recursos  extraordinario  por  infracción  procesal  y  de casación interpuestos por dicha parte por su incomparecencia ante esta Sala dentro del plazo señalado. Consta en los antecedentes del decreto ahora recurrido que mediante diligencia de ordenación de fecha 5  de  febrero  de  2016  se  acordó  emplazar  a  las  partes  para  ante  este  Tribunal  por  término  de  treinta  días, apareciendo notificada dicha resolución a la representante procesal de los recurrentes con fecha 8 de febrero de 2016, no habiendo comparecido ante esta Sala la parte recurrente. La recurrente en revisión ampara su recurso en la infracción del artículo 454 bis de la LEC , así como el artículo 24 de la CE, denunciando la existencia de indefensión. A  través  del  recurso  señala  la  parte  recurrente  la  improcedencia  de  declarar  desiertos  los  recursos extraordinario por infracción procesal interpuestos por cuanto se aportó el escrito de personación ante esta Sala dentro del plazo requerido, en concreto el 11 de febrero de 2016. A tales efectos acompaña justificante de presentación electrónica. Señala que dicho escrito no fue rechazado por el programa LEXNET, por lo que la procuradora no pudo percatarse de que lo había presentado erróneamente. Por ello entiende que existió un deficiente funcionamiento del sistema LEXNET que no le resulta imputable y que justifica dejar sin efecto el decreto de fecha 9 de junio de 2016.”

Al respecto, el alto Tribunal declara que “a  la  vista  de  las  alegaciones  efectuadas  y  realizadas  las  oportunas  comprobaciones, resulta que el escrito de fecha 11 de febrero de 2016 por el que se produjo la personación de la recurrente ante esta Sala, efectivamente se presentó en tiempo y forma, quedando probada la existencia de problemas técnicos en el sistema informático LEXNET en dichas fechas, no constando por el contrario que la Procuradora de  la  parte  recurrente  tuviera  conocimiento  de  forma  clara  y  precisa  del  rechazo  de  su  presentación.  En consecuencia, atendido el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , el recurso ha de ser estimado, dejando sin efecto el decreto de fecha 9 de junio de 2016, debiendo tenerse por acreditada en tiempo y forma la representación de la parte recurrente, debiendo continuarse con la tramitación de los recursos.”

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¿Qué debe denunciarse para que se admita a trámite el recurso de casación por interés casacional?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su auto de 21 de septiembre de 2016 que la “la  modalidad  de  recurso  de  casación  por  interés  casacional  está  integrada  por  tres  elementos  que vienen identificados por el punto 3 del artículo 477 LEC, que alude a la oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, la existencia de jurisprudencia contradictoria de las AAPP, o la aplicación de normas que no lleven más  de  cinco  años  en  vigor.”

Explica la Sala que “el  recurrente,  en  su  escrito  de  interposición  de  los  recursos,  alude  tanto  a sentencias de AAPP como a jurisprudencia del TS, pudiendo integrarse el interés casacional en dos elementos distintos de los mencionados por el precepto, debiendo la parte recurrente concretar en qué elemento apoya su recurso y desarrollarlo según los criterios establecidos en el acuerdo de esta sala de 30 de diciembre de 2011 antes mencionado, que prevé como causa de inadmisión la falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación del motivo de cuál es el elemento en el que se funda la admisibilidad del recurso, sin que en este caso se deduzca claramente de su formulación dada la falta de claridad expositiva que ya mencionamos en el fundamento tercero.”

Recuerda el alto Tribunal que “el  acuerdo  del  Pleno  de  esta  Sala  de  fecha  30  de  diciembre  de  2011  señala  que  el  concepto  de jurisprudencia  contradictoria  de  las  AAPP  comporta  la  existencia  de  criterios  dispares  entre  secciones  de AAPP mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que puedan calificarse  como  jurisprudencia  operativa  en  el  grado  jurisdiccional  correspondiente  a  estos  tribunales.  En consecuencia,  este  elemento  exige  que  sobre  el  problema  jurídico  relevante  para  el  fallo  de  la  sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una AP que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección distinta, pertenezca o no a la misma AP. Pues bien, en este caso la parte recurrente tan solo invoca tres sentencias de distintas audiencias cada una, junto con una sentencia del TS. No concurre por tanto el elemento que determinaría el interés casacional, lo que conlleva la inadmisión del motivo.”

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¿Quién ostenta la competencia en un procedimiento de modificación de medidas si el domicilio del demandante y de los hijos ya no se encuentra en el partido judicial del juzgado que dictó la sentencia de divorcio?

La respuesta a esta relevante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en auto de 20 de julio de 2016 adopta una decisión conflictiva. Así explica el Tribunal que “el  presente  conflicto  negativo  de  competencia  se  plantea  entre  el  Juzgado  de  Primera Instancia n.º 79 de Madrid y el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Guadalajara respecto de una demanda sobre  modificación  de  medidas  que  afecta  al  régimen  de  visitas,  patria  potestad  y  pensión  de  alimentos establecido  en  las  sentencias  de  divorcio  y  modificación  de  medidas  dictadas  por  el  Juzgado  de  Primera Instancia n.º 2 de Guadalajara.”

Explica el alto Tribunal que “el Juzgado de Madrid considera que después de la reforma del art. 775 LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, aplicable al presente caso por ser la demanda posterior a su entrada en vigor, la competencia para conocer de la demanda corresponde al juzgado de Guadalajara que dictó la sentencia de divorcio y estableció las medidas cuya modificación se pretende. El Juzgado de Guadalajara entiende que carece de competencia porque el domicilio de la demandante y de los hijos menores se encuentra en Madrid. El Ministerio Fiscal ha informado que la competencia correspondería al Juzgado de Madrid. Considera que el ámbito de aplicación del art. 775 LEC debe limitarse al supuesto en que las partes litigantes continúen domiciliadas o residentes en el ámbito territorial competencial del juzgado que dictó las medidas definitivas y  que,  en  cambio,  será  de  aplicación  el  art.  769.3  LEC  cuando  alguno  de  ellos  lo  haga  en  otro  partido judicial. A su juicio, cualquier otra interpretación vulneraría el principio de proximidad, aplicado por nuestros tribunales  en  los  procesos  relativos  a  menores  y  personas  con  la  capacidad  judicialmente  modificada,  en los que la determinación del principio de competencia territorial por la proximidad del órgano judicial supone el mejor criterio de protección de los superiores intereses que deben garantizarse, conforme a los tratados internacionales. En apoyo de su tesis, cita el art. 24.1 CE, la prevalencia de los tratados internacionales en aplicación del art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, las normas sobre protección de menores reconocidas en la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre derechos de las personas con discapacidad.”

Razona la Sala que “para la resolución del conflicto negativo de competencia debemos tener presente que la demanda se presentó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó el art. 775 LEC para darle la siguiente redacción: «El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar  del  tribunal  que  acordó  las  medidas  definitivas,  la  modificación  de  las  medidas  convenidas  por los  cónyuges  o  de  las  adoptadas  en  defecto  de  acuerdo,  siempre  que  hayan  variado  sustancialmente  las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas». El cambio que ha supuesto la reforma consiste, precisamente, en atribuir la competencia para conocer de  las  demandas  de  modificación  de  medidas  al  tribunal  que  acordó  las  medidas  iniciales,  añadiendo  a  la redacción original el inciso «del tribunal que acordó las medidas» para identificar el órgano destinatario de la demanda de modificación.” Y añade que “también  hemos  de  tener  en  consideración  que  esta  sala  ya  se  ha  pronunciado,  en  un supuesto similar al presente, en el Auto del Pleno de 27 de junio de 2016 (asunto 815/2016), que sigue el criterio fijado en el Auto de 30 de marzo de 2016 (asunto 42/2016). En el Auto de 30 de marzo de 2016 (asunto 42/2016) se resolvió el conflicto de competencia en favor del juzgado que conoció del procedimiento inicial, con el argumento de que tras la reforma operada en el art. 775 LEC por la Ley 42/2015 «… ya no es aplicable la regla sobre atribución de competencia recogida en el art. 769.3 LEC, que esta Sala venía aplicando a las demandas de modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos menores al considerar que el proceso de modificación de medidas no era un incidente del pleito principal, sino un procedimiento autónomo en cuanto a las reglas de competencia se refería…».”

Continúa el Tribunal relatando que “en el Auto del Pleno de 27 de junio de 2016 (asunto 815/2016) añadimos: «Esta  sala  ha  valorado  los  argumentos  expuestos  por  el  Ministerio  Fiscal  para  sostener  la  solución contraria,  pero  considera  que  el  propósito  del  legislador  de  atribuir  la  competencia  para  conocer  de  las demandas  de  modificación  de  medidas  al  juzgado  que  dictó  la  resolución  inicial  es  indudable,  a  la  vista del tenor literal del art. 775 LEC. No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, mantiene el mismo criterio: el fuero general en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en  los  de  medidas  de  protección  relativas  al  ejercicio  inadecuado  de  la  potestad  de  guarda  y  en  los  de  la administración de bienes de menores y discapaces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), pero se regulan en esos mismos preceptos concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que  previamente  haya  dictado  una  resolución  estableciendo  el  ejercicio  conjunto  de  la  patria  potestad,  la atribución de la guarda y custodia o la tutela. Por lo demás, el principio de proximidad no es absoluto en el resto de los fueros de competencia de los procesos matrimoniales y de menores que regula la LEC. De hecho, ni el art. 769.1 ni el art. 769.3 LEC establecen como fuero principal el domicilio de los menores. »Se  entiende,  por  ello,  que  en  la  opción  plasmada  en  la  reforma  del  art.  775  el  legislador  ya  ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad. No puede desconocerse que, frente a la virtualidad indudable del fuero de proximidad, mantener la competencia del juzgado que adoptó las medidas cuya modificación se pretende aporta también ventajas y que los inconvenientes que provoca no son insalvables. En primer lugar, este fuero de competencia aporta un factor de calidad en la decisión de cambio de las medidas, ya que es el juzgado que las adoptó el que se encuentra en mejor posición para valorar si las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución inicial han sufrido una modificación relevante. En segundo lugar, la atribución unívoca y exclusiva de la competencia a ese juzgado es una norma clara y precisa que garantiza la seguridad jurídica y evita conflictos de competencia como los que han sido tan frecuentes en la aplicación del art. 769 LEC , al tiempo que evita posibles fraudes de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del progenitor custodio.”

Se afirma también por la Sala que “por otro lado, los inconvenientes de esta solución, apuntados por el Ministerio Fiscal en su informe, se  concentran  en  los  concretos  casos  en  que  la  modificación  de  las  medidas  afecte  a  hijos  menores  o discapaces  que  hayan  dejado  de  residir  en  el  partido  judicial  en  el  que  se  dictó  la  resolución  inicial,  pero, aun constatando el riesgo de que tales inconvenientes existan, no se consideran insalvables. De entrada, se trata de un problema que admite múltiples graduaciones en función del caso concreto: su entidad dependerá de  la  distancia  entre  ciudades,  de  las  vías  y  medios  de  comunicación,  de  la  residencia  del  progenitor  no custodio,  del  régimen  de  estancia  con  él,  de  los  vínculos  con  la  ciudad  de  origen,  etc.,  de  modo  que  en muchos casos el asunto podrá tramitarse y resolverse en el juzgado que acordó las medidas sin especiales dificultades  para  los  menores  o  discapaces. Y,  en  función  de  las  peculiaridades  de  cada  caso,  siempre será  posible  arbitrar  los  medios  necesarios  para  minimizar  esos  inconvenientes:  la  utilización  del  sistema de  videoconferencia  para  la  práctica  de  las  pruebas  personales,  previsto  en  el  art.  229  LOPJ  para  las «declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas»;  la  colaboración  de  los  equipos  psicosociales  adscritos  a  los  juzgados  del  domicilio  del  menor;  las vías de cooperación y auxilio judicial previstas en la ley; incluso, cuando la exploración de los menores sea necesaria y resulte especialmente gravoso su desplazamiento al juzgado competente, podrá autorizarse el desplazamiento del juez de conformidad con el art. 275 LOPJ, cuando no se perjudique la competencia de otro órgano y venga justificado por razones de economía procesal. La aplicación del art. 775 LEC , en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ».”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que se aprecie la existencia de una servidumbre de paso  por  destino  del  padre  de  familia  con  función  de  mera  utilidad  o conveniencia del artículo 541 del Código Civil?

La cuestión planteada ha encontrado respuesta en la sentencia de 22 de julio de 2016 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos enseña que “con carácter general, debe señalarse que la naturaleza jurídica de la servidumbre de constitución por destino del pater familias  es una cuestión controvertida tanto en el plano de la doctrina civilista, como en el desenvolvimiento  de  la  jurisprudencia  de  esta  Sala.  En  síntesis,  concurren  dos   planteamientos  doctrinales contrapuestos  acerca  del  fundamento  último  de  la  naturaleza  jurídica  de  la  figura,  bien  con  relación  a  su constitución tácita o voluntaria, o bien con relación a su constitución automática por obra de la Ley.”

Al respecto razona la Sala que “para los defensores de la primera tesis, el fundamento de la figura responde al juego de la voluntad que  la  propia  norma  reconoce  tanto  en  decisión  (destinación)  del  propietario  común  de  las  fincas  de  crear la situación del servicio o signo aparente, como en el acuerdo tácito del transmitente y el adquirente de no expresar nada en contrario en el momento de la celebración del contrato, que determina la separación de las citadas fincas. En apoyo de esta tesis se suelen citar las SSTS de 3 de marzo de 1942, 11 de junio de 1975, 13 de mayo de 1986, 10 de noviembre de 1986, 29 de diciembre de 1989 y de 31 enero de 1990. Para los partidarios de la segunda tesis, el fundamento de la figura responde a la constitución automática y directa de la Ley que por su cuenta, en el momento de la separación de las fincas, opera dicha transformación jurídica creadora de la servidumbre, sin conexión alguna en función de la voluntad negocial o presunta de los interesados. En apoyo de esta tesis se suelen citar las SSTS de 2 de junio de 1972, 27 de septiembre de 1984, 6 de diciembre de 1985 y 6 de julio de 1992.”

En relación a lo anterior el alto Tribunal señala que “esta Sala en su sentencia núm. 73/2016, de 18 de febrero, con relación a la naturaleza y presupuestos de aplicación de esta figura, especialmente de la división de finca matriz, como acto o negocio comprendido en el requisito de «enajenación» previsto en la norma, ha reconocido el carácter voluntario de su constitución, en los siguientes términos: «[…] La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil, responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división. Por  lo  que  se  refiere  a  sus  presupuestos  de  aplicación  hay  que  precisar,  en  primer  término,  que el requisito de enajenación que contempla la norma está sujeta a una interpretación flexible conforme a la naturaleza de su constitución. De forma que quedan claramente comprendidos los supuestos en los que el titular  de  la  finca  matriz  procede  a  su  división.  Caso,  entre  otros,  de  la  división  de  la  finca  conforme  a  la constitución del régimen de propiedad horizontal. En segundo término, y dadas las peculiaridades del supuesto de división finca matriz, el requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca. No obstante, y dado que en el presente caso se vuelve a plantear la naturaleza y requisitos de aplicación de  la  servidumbre  de  paso  por  destino  del  padre  de  familia  (artículo  541  del  Código  Civil),  conviene  que entremos a precisar la fundamentación técnica que lleva a esta Sala a inclinarse por la constitución voluntaria de la referida servidumbre.”

Abunda la Sala de lo Civil en la cuestión y en síntesis, “destaca los siguientes argumentos. En  primer  lugar,  conforme  a  la  relevancia  que  la  interpretación  histórica  tiene  esta  materia,  debe resaltase  que  la  tesis  de  la  constitución  tácita  o  voluntaria  de  esta  servidumbre  responde  mejor  tanto  a  la tradición histórica de la figura como a los antecedentes inmediatos que incidieron en el sentido y finalidad del actual artículo 541 del Código Civil. (…) Por su parte, la tesis de la constitución ex lege  o automática de esta servidumbre se aparta de la tradición y antecedentes señalados. En este sentido, no hay duda de que su planteamiento arranca de la modificación operada en esta línea por él Código Civil italiano de 1942, particularmente de lo dispuesto en su artículo 1062.  En  segundo  lugar,  también  hay  que  resaltar  que  la  propia  interpretación  literal  del  precepto, condicionado por los antecedentes examinados, impide ignorar el sentido y finalidad que la informa respecto del carácter voluntario de esta servidumbre. En este sentido, no puede desconocerse que la propia letra del precepto parte de la presunción de la voluntad en el modo o en el iter  de constitución de esta servidumbre. Juego de la voluntad que se manifiesta tanto en el momento de la decisión del propietario común de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el momento de transmisión o separación de las fincas, sin que nada en contrario se exprese o se declare. Por tanto, el juego de la voluntad condiciona la interpretación de la norma, pues recorre toda la extensión de la formulación positiva informando la conexión lógica de todos sus elementos técnicos, a saber, el propio acto de destinación del pater familias  y la creación del signo aparente, su consideración de título, y el acuerdo tácito en la transmisión de la finca y su constitución como servidumbre. De esta forma, la necesaria atención a la presunción de voluntad en el acto de destinación de esta servidumbre impide que se soslayen los aspectos prácticos que se derivan de la prueba de la misma, tal y como hace la tesis de su constitución automática o ex lege,  pues la valoración de este juego de la voluntad no sólo permite la no aplicación del artículo 541 del Código Civil en el supuesto en que se acredite la inexistencia de una propia voluntad constitutiva de la servidumbre, caso que nos ocupa, sino también, en caso de su constitución, que se pueda tener en cuenta para la interpretación y alcance de la servidumbre a tenor del título de transmisión y de los actos posteriores de los propios interesados. En  tercer  lugar,  y  dentro  de  la  interpretación  sistemática  del  precepto,  también  hay  que  señalar  que la tesis de su configuración automática o ex lege,  cercena injustificadamente el alcance sistemático que se deriva de este juego de la voluntad, especialmente con relación a la servidumbre cuyo acto de destinación responde a un criterio de mera utilidad, conveniencia o comodidad entre las fincas, y no a un estricto requisito de necesidad o servicio respecto del predio dominante que la justifique pues, en tal caso, dicha particularidad del criterio de mera comodidad resultaría inobservado con relación a la posible extinción de la servidumbre por causa de innecesariedad sobrevenida en los supuestos de constitución ex lege  (caso del artículo 568 del Código Civil), que sólo atiende a la razón de necesidad o servicio que se deriva de las servidumbres de paso legales o forzosas.”

Añade la Sala en relación  a  lo  ya  expuesto que “también  hay  que  destacar  que  el  desenvolvimiento jurisprudencial de esta Sala, con independencia de pronunciamientos más o menos favorables a una u otra tesis, en el desarrollo de los requisitos exigidos para la existencia de esta servidumbre ha atendido, de forma clara,  al  reconocimiento  del  juego  de  la  voluntad  tanto  respecto  del  acto  de  destinación  del  signo  por  el propietario común de ambas fincas, como requisito previo para su constitución, como a la falta de declaración en contra en el título de enajenación o transmisión de la finca, como condición para su existencia.

En  el  presente  caso,  de  acuerdo  a  la  doctrina  jurisprudencial  expuesta,  no  hay  inconveniente  en considerar que la servidumbre objeto de examen pueda darse tanto por la necesidad del gravamen o servicio que  la  justifica,  propio  de  las  servidumbres  legales  o  forzosas,  como  por  un  fundamento  de  mera  utilidad, conveniencia o comodidad que la justifique. (…) Por  último,  también  debe  precisarse  que  lo  anteriormente  expuesto  no  contradice  la  doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala en la sentencia núm. 85/2016, de 19 de febrero , por la que se declara: «que  en  el  caso  de  servidumbre  por  destino,  prevista  en  el  artículo  541  CC,  únicamente  cabe  estimarla subsistente  en  el  supuesto  de  que  represente  una  verdadera  utilidad  actual  para  el  predio  dominante,  aun cuando  no  se  haya  hecho  desaparecer  el  signo  aparente  ni  se  formule  manifestación  en  contrario  en  los títulos de enajenación». Pues este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad.”

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