¿Qué requisitos deben concurrir para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social como daño ocasionado directamente a una sociedad acreedora?

¿Qué requisitos deben concurrir para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social como daño ocasionado directamente a una sociedad acreedora?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 13 de julio de 2016 nos recuerda que “la acción individual de responsabilidad del administrador de la sociedad deudora, basada en el cierre de hecho de esta que ha impedido el cobro del crédito del demandante, hemos declarado recientemente, en la sentencia 253/2016, de 18 de abril , algo que tiene relevancia respecto del presente motivo: Para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.”

Añade la Sala que “de otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento). De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. Por ejemplo, y en relación con el presente caso, la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello. Este hecho podría ser relevante, como veremos más adelante al explicar cómo se aplican al presente caso los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, pues constituye un relato razonable de la responsabilidad: con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales.”

Explica la Sala que “el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación. Por eso en el presente caso, el tribunal de apelación aplicó incorrectamente las reglas de la carga de la prueba, y esta infracción resultó relevante, pues sobre esta falta de prueba fundó la valoración jurídica de que no existió nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes legales de disolución y liquidación de una sociedad de capital y el impago del crédito de la demandante. La consecuencia de la estimación de este motivo es que, de conformidad con la regla 7ª de la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dejemos sin efecto la sentencia recurrida y «dictemos nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.”

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La instalación de aparatos de aire acondicionado ¿afecta a la configuración estética del edificio? y de ser así ¿existe alguna excepción para su instalación en las fachadas?

La instalación de aparatos de aire acondicionado ¿afecta a la configuración estética del edificio? y de ser así ¿existe alguna excepción para su instalación en las fachadas?

Las respuestas a ambas cuestiones, de sentido positivo, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016 que nos enseña que “Se pretende la modificación de la doctrina jurisprudencial, de manera que se permita, bajo determinadas circunstancias  la  instalación  de  aparatos  de  aire  acondicionado,  en  las  viviendas  regidas  por  la  Ley  de Propiedad Horizontal. Igualmente pretende la armonización de la doctrina de las Audiencias Provinciales. En el presente caso los aparatos de aire acondicionado se han instalado en fachada que da al patio manzana  habilitado  para  su  estancia  con  mobiliario  y  plantas,  con  apariencia  de  fachada  principal,  como se  declara  en  la  sentencia  recurrida,  definiéndose  estatutariamente  como  patio  mancomunado,  con  lo  que se produce una alteración estética que afecta a los elementos comunes, comprometiendo su configuración externa. Por otro lado consta que existe preinstalación de aire acondicionado en todos los pisos, por lo que no consta que sea preciso instalar en el exterior (fachada del patio manzana) los aparatos.”

Recuerda el alto Tribunal que “esta Sala ha declarado, en anteriores resoluciones: 1. «En concurrencia con lo anterior, tampoco se les priva de disfrutar del aire acondicionado pues los estatutos permiten la instalación de los aparatos en la cubierta del edificio». STS, de 04 de enero de 2013, sentencia: 801/2012, recurso: 413/2010. 2. «Tampoco se infringen los artículos 5, 7 y 12 de la LPH, ni la jurisprudencia que se menciona – SSTS 17 de abril de 1998 y 22 de octubre de 2008 -, respecto de la instalación de aparatos de aire acondicionado. El problema no se plantea en este caso respecto de un edificio que no está preparado para dicha instalación, como refieren la sentencias citadas, sino de un edificio que permite ubicaciones distintas de la utilizada en evidente contravención de los estatutos y de los propios acuerdos de la comunidad que impedían su colocación colgado en la fachada que da al patio central». STS, de 05 de diciembre de 2012, sentencia: 751/2012, recurso: 2052/2009. 3. «La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad  para  permitir  la  puesta  al  día  de  viviendas  que  en  el  momento  de  su  construcción  no  pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC». STS de 15 de diciembre de 2008, sentencia: 1182/2008, recurso: 861/2004.”

Explica y razona la Sala de lo Civil que “de  la  doctrina  expuesta  se  deduce  que  es  necesaria  una  interpretación  flexible  para  permitir  la refrigeración en viviendas que se construyeron sin tener previsto dicho avance tecnológico. Sin embargo, este no es el caso, pues la promoción tenía preinstalación de aire acondicionado, por lo que los comuneros demandados debieron proceder a la puesta en marcha de su sistema de aire acondicionado sin alterar, innecesariamente, una fachada que ornamental y estéticamente se percibe cual si fuese principal, al estar abierta sobre un patio de recreo, en el que se desarrolla vida comunitaria, infringiendo los arts. 12 y 17 de la LPH, en la redacción vigente en la fecha de los hechos. Por todo ello, no debe estimarse el recurso.”

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¿En qué supuestos los progenitores no pueden ser representantes de sus hijos menores en un procedimiento judicial?

¿En qué supuestos los progenitores no pueden ser representantes de sus hijos menores en un procedimiento judicial?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de junio de 2016 nos enseña que “El  artículo  765.1  LEC  dispone  que  «las  acciones  de  determinación  o  impugnación  de  la filiación que, conforme a lo dispuesto en la legislación Civil, correspondan al hijo menor de edad o incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente», pero el artículo 162  CC  prevé  que  los  padres  que  ostenten  la  patria  potestad  tienen  la  representación  legal  de  sus  hijos menores no emancipados, si bien se exceptúan los actos «…[e]n que exista conflicto de intereses entre los padres  y  el  hijo».  Consecuencia  de  lo  anterior,  partiendo  de  la  contradicción  de  intereses  que  declara  la sentencia recurrida entre la hija menor de edad y la madre, ésta no puede ser representante legal de aquella en las acciones ejercitadas, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 163 CC, procedería el nombramiento  de  un  defensor  que  la  represente  en  juicio,  o  lo  que  es  lo  mismo  que  la  represente  para  el ejercicio de estas acciones si aprecia que con ello se satisface el interés de la menor, bien entendido que él no ejercicio de ellas no priva a la hija de la acción de reclamación al llegar a la mayoría de edad, y por su propia y voluntaria determinación.”

Añade el Pleno de la Sala Civil que “como  no  se  hizo  así,  la  Sala,  como  ya  resolvió  en  la  sentencia  núm.  481/1997,  de  5  de  junio,  Rc. 1817/1993, se plantea, por ser prioritaria a la decisión del recurso y haber formado parte del debate desde el inicio, si se han observado las garantías formales aplicables al mismo. La respuesta, según se ha razonado, es  que  no  se  han  observado.  Como  recoge  la  sentencia  citada,  si  es  posible  aislar  un  ejemplo  en  que  los intereses o derechos del menor deban estar suficientemente protegidos, es en casos como el presente, en el que con la acción entablada se aspira a extinguir su privilegiado estado civil como hija matrimonial. La Sala ha venido reiterando la necesidad de nombramiento de defensor judicial del menor en acciones de filiación, por ser contrarios sus intereses a los de su madre, en sentencias posteriores (SSTS de 8 de diciembre de 1999; 7 noviembre 2012; de 17 de enero de 2003 y 4 de marzo de 2003).”

Como colorario el alto Tribunal, reunido en Pleno declara que “consecuencia de lo expuesto es que se tenga por mal planteada la relación jurídico procesal, por carecer la  madre  de  la  representación  legal  de  la  menor  para  el  ejercicio,  en  interés  de  ésta,  de  las  acciones  de reclamación de paternidad extramatrimonial y de impugnación de la filiación matrimonial. Ahora  bien,  no  siendo  el  supuesto  enjuiciado  similar  a  los  citados  precedentemente,  por  cuanto  la menor no es aquí demandada sino titular de la acción ejercitada, la solución correcta será apreciar la falta de legitimación de la madre para, como representante de la hija y en interés de ella, ejercitar las acciones mencionadas.”

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JUNIO 2016. CRITERIOS UNIFICADOS DE LAS SECCIONES CIVILES DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE, ADOPTADOS EN LA REUNIÓN CELEBRADA EL DÍA 17 DE JUNIO DE 2016.

JUNIO 2016. CRITERIOS UNIFICADOS DE LAS SECCIONES CIVILES DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE, ADOPTADOS EN LA REUNIÓN CELEBRADA EL DÍA 17 DE JUNIO DE 2016.

De conformidad con lo establecido en el art. 264 LOPJ, a convocatoria del Presidente, los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala, se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, quedando a salvo, en todo caso, la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan.

En cumplimiento de lo previsto en este precepto, y sin perjuicio por tanto, de las decisiones de cada Tribunal en el enjuiciamiento de cada caso concreto, los Magistrados de las Secciones Civiles que componen la Audiencia Provincial de Alicante asistentes a la jornada de unificación de criterios, acuerdan adoptar los siguientes criterios:

 1º PROCEDIMIENTO MONITORIO.-

  1. Cuando el art. 815 LEC señala que el requerido en el monitorio debe contestar en 20 días si el acto del requerimiento se lleva a cabo a final de Julio ¿Se deja pasar íntegro el mes de agosto al ser inhábil, continuando en Septiembre en base al art. 133.2 LEC?

Efectivamente, a todos los efectos, también a los del cómputo del plazo de requerimiento de pago o comparecencia para oposición del deudor en el procedimiento monitorio, que el art. 815 LEC fija por días, el mes de agosto será inhábil –art 130-2 LEC- y consecuentemente, conforme dispone el art. 133-2, en el cómputo del citado plazo se excluirá el mes de agosto.

  1. A raíz de la reforma del art. 815.1 LEC que exige que el requerido del monitorio alegue de manera sucinta y motivada las razones de su oposición ¿Se le exige que en ese escrito plantee las excepciones procesales o puede alegarlas en la vista?

Las excepciones procesales deben formar parte necesaria y por tanto, deben ser alegadas, en el escrito de oposición a la reclamación que se formule conforme dispone el art 815-1 LEC en el caso de que por razón de la cuantía la oposición del deudor deba ventilarse por medio de juicio verbal –art 818 LEC-.

  1. ¿Es necesario en las reclamaciones derivadas del contrato de suministro –luz, agua, teléfono- aportar el contrato además de los recibos que se reclaman?.

No resulta necesaria la aportación del contrato. La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé en su artículo 812 que el Juicio Monitorio puede ser iniciado sobre una doble base documental, a saber, tanto mediante documentos que aparezcan firmados por el deudor como, en su caso, en virtud de facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y las deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor y la Exposición de Motivos de la LEC señala que punto clave del proceso monitorio es que «con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda«, señalando la LEC que procede practicar requerimiento de pago -art. 815- cuando los documentos aportados sean los previstos en el art. 812-2 LEC o constituyan «un principio de prueba«, de donde es fácil deducir que hay motivo para inadmitir a trámite la petición inicial del recurrente que se limita a aportar los documentos que reflejan la deuda derivada de una relación de tracto sucesivo o continuo sin aportación documental del contrato subyacente o base de dicha relación.

  1. ¿Es suficiente para reconocer la legitimación al solicitante, la fotocopia del contrato de cesión del crédito?.

Basta, con carácter general, la aportación del documento o documentos base de la petición hecha en el proceso monitorio por fotocopia. si el procedimiento monitorio se sustenta –art 812 LEC- en documentos que habitualmente documentan créditos y deudas en las relaciones de la clase de que se trata, no hay razón alguna para articular un argumento absoluto sobre la fotocopia en sentido negativo pues el uso de las copias por fotocopia es tan habitual en el comercio jurídico como tantos otros medios de documentación –emails- que no tienen condición “original” ni “huella” de titularidad, situación que incluso diríase que parece haber influido en la propia legislación al punto que no puede obviarse el hecho de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil –art 267, 268-2, 326, 328 y 334- sí otorga valor a las fotocopias a los que somete sólo a un específico procedimiento probatorio para el caso de impugnación.

En efecto, exige la Ley de Enjuiciamiento Civil presentación del original –art 267-, cotejo con el original -334- e incluso en la práctica de una prueba pericial -326- sólo cuando tales copias e impugnan pues, de no ser así, les reconoce pleno valor probatorio –art 268-2- y más aún, incluso no obstante la impugnación, autoriza que las fotocopias puedan ser valoradas en el conjunto de la prueba con forme a las reglas de la sana crítica -326 y 334-.

2º DILIGENCIAS PRELIMINARES.-

¿Pueden llevarse a cabo por la vía del art. 256 LEC como diligencias preliminares cualesquiera requerimientos que hacer por una parte a otra para obtener pruebas para iniciar un proceso judicial, o solo debe sujetarse a las recogidas en el art. 256 LEC?.

Las diligencias que se describen en el art 256 LEC tienen carácter numerus clausus. Esto no obstante, la rigidez del catálogo debe conjugarse con un adecuada flexibilización, lo que significa que desde el punto de vista de esta Audiencia, es dable una “interpretación flexible y amplia de cada uno de los supuestos legales que integran dicho catálogo cerrado”, tal y como señala el AAP de Barcelona de 16 de abril de 2012. Entendemos que no resulta adecuado un grado extremo de precisión interpretativa en aquellos casos en los que la concreción exacta de la acción se encuentra supeditada a la información que el interesado aspira a obtener, precisamente, como fruto de la propia diligencia preliminar.

Resume la citada idea, de forma acertada, el AAP de Salamanca de 29 de febrero de 2012, cuando señala que “la relación de medidas susceptibles de ser acordadas constituya una relación cerrada, no significa que la interpretación a las medidas típicas haya de ser restrictiva”. En este sentido, por ejemplo, se permite la actio ad exhibendum de un inmueble, a pesar de que la regulación histórica la circunscribía a muebles, si bien hoy ya utiliza la norma el término más general de “cosa”, sin duda omnicomprensible de muebles e inmuebles.

 3º JUICIO VERBAL

¿Debe entenderse que en los juicios verbales por razón de la materia no es preceptiva ya la presencia de abogado y procurador ante la concluyente dicción del art. 23 y 31 LEC que ahora permite a las partes comparecer por sí mismas en los juicios verbales “cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y esta no supere los 2.000 euros? ¿Es un error entonces lo que consta en el art. 447 LEC de que “se convocará a las partes a la vista del desahucio cuando no estuvieran representadas por procurador..” al ser imposible que no lo estén ya, debido a que es preceptiva su presencia en base a la reforma del art. 23 y 31 LEC que parece ya exigir la intervención de procurador y abogado en todos los juicios verbales por razón de la materia?

En la interpretación del art. 447 LEC debe predominar el tenor de los artículos 23 y 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por tanto debe entenderse que cuando la cuantía del juicio de desahucio no supera los 2.000 euros, atendido el criterio del art. 251-1-9ª LEC, no es necesaria la intervención de abogado ni de procurador.

 4º CLÁUSULA SUELO. DOCTRINA TJUE.

¿Cómo afectará a los procesos ya concluidos por sentencia firme en materia de cláusula suelo la resolución del TJUE? ¿Pueden reabrirse ahora o ya constituyen cosa juzgada y no pueden modificarse con el nuevo criterio que se aplique? ¿Es por eso por lo que se ha recomendado la paralización de todos los procesos judiciales de esta materia?.

En el caso de que la Sentencia que dicte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en respuesta a las cuestiones prejudiciales que diversos tribunales españoles han formulado al citado Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el art. 267 TFUE y en relación al efecto retroactivo de la nulidad de las denominadas “cláusulas suelo”, suponga una modificación del criterio establecido por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 en el sentido de extender el efecto retroactivo patrimonial de la nulidad a la fecha de firma del contrato que incorpore la citada cláusula, no procederá la revisión de las Sentencias que por ser firmes en derecho, hayan ganado efecto de cosa juzgada, a salvo el procedimiento de revisión de sentencias firmes a que se refiere el Título VI del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil “revisión de sentencias firmes”, competencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

 5º IMPUGNACIÓN DE SENTENCIA

¿Ha lugar a admitir ad cautelam una impugnación de sentencia hecha por aquél a quien el pronunciamiento de la sentencia le es favorable pero puede tener interés en replantear ante el Tribunal ad quem una alegación o defensa que haya sido expresamente desestimada en la instancia, para el caso de que el Tribunal estime el recurso de apelación?. Caso de no formularse esa impugnación ad cautelam, ¿queda vedado el examen de una defensa rechazada de forma expresa en la instancia?.

En el caso de pretensiones, defensas o excepciones expresamente desestimadas en la instancia, la oportunidad procesal de pronunciamiento que sin vulnerar el principio de congruencia –art 218 LEC- ni los principios «tantum devolutum quantum appellatum«, «iudex iudicare debet secundum allegata partium» y de la prohibición de la «mutatio libelli» que gobiernan el ámbito de la apelación del Tribunal ad quem –art 465-5 LEC-, tiene el citado Tribunal pasa, necesariamente, por la formulación, bien de un recurso de apelación, bien de una impugnación del pronunciamiento de que se trate para el caso de que, estimándose el recurso de apelación de la contraparte, el examen de aquella cuestión pudiera ser determinante de un pronunciamiento favorable para la parte impugnante o eventualmente, apelante.

Este criterio no es aplicable para el caso en que en primera instancia se hubiera omitido resolver las pretensiones alternativas a la estimada –STS de 19 de mayo de 2016-.

 6º TRÁFICO

  1. La Ley 35/2015 ha incluido en el texto la modificación del RD 8/2004 y en concreto en el art.7.1.2º señala que: “El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa para exigir al asegurador la satisfacción de los referidos daños, que prescribirá por el transcurso de un año.”. En su párrafo 4º añade que “Esta reclamación (del perjudicado) interrumpirá el cómputo del plazo de prescripción desde el momento en que se presente al asegurador obligado a satisfacer el importe de los daños sufridos al perjudicado. Tal interrupción se prolongará hasta la notificación fehaciente al perjudicado de la oferta o respuesta motivada definitiva.”. Ello plantea lo relativo al dies a quo para el cómputo del año. ¿Se computa desde la fecha del hecho o desde la sanidad?.

El momento del comienzo del cómputo del plazo prescriptivo ha de referirse, cuando de lesiones causadas por culpa extracontractual se trate, al día en que, producida la sanidad, se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto padecido y sin perjuicio de las secuelas que subsistan de modo permanente.

  1. En segundo lugar, el párrafo 4º antes citado señala que la interrupción se “prolonga” hasta la notificación de la aseguradora al perjudicado de la oferta o la oferta, momento en el que ya tiene que actuar el perjudicado. ¿Quiere esto decir que el plazo del año se inicia desde la notificación fehaciente de la oferta de la aseguradora al perjudicado? ¿Y una vez iniciado se cuenta un año de nuevo o ya se calcula el tiempo antes transcurrido?.

El plazo de la prescripción comienza a contarse de nuevo y por entero desde la notificación fehaciente de la oferta de la aseguradora al perjudicado.

  1. ¿Es obligatorio presentar la reclamación previa, la oferta o respuesta motivada de la aseguradora a que se refiere el art. 7-8 en su redacción dada por la Ley 35/2015 solo para los accidentes de circulación ocurridos a partir del 1 de enero de 2016 o también para los anteriores cuya demanda se presente ya en vigor esta reforma?.

No es exigible para la admisión de la demanda, la presentación de reclamación previa, oferta o respuesta motivada a que se refiere el art. 7-8 introducido por la Ley 35/2015 cuando se trate de siniestros viarios ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma legal, y ello con independencia de que el siniestro haya producido tanto daños materiales como personales.

 7º CUOTAS PARTICIPATIVAS CAM LEGITIMACIÓN FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAM y BANCO SABADELL

  1. ¿Tiene legitimación pasiva la Fundación CAM en las acciones de nulidad del negocio de emisión y comercialización de las cuotas participativas?

Sí tiene legitimación pasiva para soportar las acciones derivadas de la emisión y comercialización de las cuotas participativas CAM que cabe recordar, no son instrumento que pudiera asumir una forma jurídica bancaria distinta a la forma de Caja de Ahorros –RD 306/2004, de 20 de febrero y Ley 1/1985-.

El Tribunal Supremo –Auto de 6 de abril de 2016- ha considerado como base para desestimar el recurso de casación por interés casacional formulado ante una Sentencia de la Secc. 8ª que venía a reconocer dicha legitimación, que no vulnera su doctrina la interpretación hecha por dicho Tribunal conforme a la cual se considera que fue voluntad de las partes en el negocio de segregación del negocio financiero  a favor del Banco CAM de 21 de junio de 2011, que BANCO CAM asumiera la deuda de la CAM, consistente en las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas, si bien entendiendo dicha asunción a los solos efectos internos entre dichas entidades, es decir, en las relaciones entre esas dos mercantiles pero no externamente, lo que supone que las partes aceptaban que la deuda sigue recayendo sobre CAM lo que implica la atribución de legitimación pasiva.

A mayor abundamiento, la cláusula lo es “en conexión con la operación de segregación (aunque al margen del activo y pasivo transmitido)”, de lo que se infiere que las partes aceptaron que no era objeto de segregación la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación (así se estipuló también expresamente) y que la responsabilidad que pudiera derivar de dicho producto habría de recaer sobre ella, sin perjuicio de que, en virtud del compromiso a que se ha hecho alusión, BANCO CAM se haría cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse.

El que en la estructura interna de la Caja de Ahorros la Fundación fuera la Obra Social y por tanto, un sector ajeno al negocio financiero, se considera irrelevante a los efectos de su legitimación pues las Cajas de Ahorro son entidades de crédito de carácter fundacional y con finalidad social, señalando al efecto el RD 2290/1997, de 27 de agosto, por el que se regulaban los órganos de gobierno y las fundaciones de las Cajas de Ahorro, que las Cajas debían destinar la totalidad de sus excedentes que conforme a las normas vigentes no hubieran de integrar sus reservas, a la financiación de obras benéfico-sociales propias o en colaboración, de modo tal que las Obras Sociales se orienten hacia la sanidad pública, la investigación, enseñanza y cultura. En el mismo sentido se pronuncia después la Ley 26/2013, de 27 de diciembre de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias y en el RDL 1/1997, del Gobierno Valenciano, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Cajas de Ahorros, todo lo cual implica que desde un punto de vista jurídica no es posible la segregación entre el negocio financiero y el fundacional dado que ambos, de consuno, caracterizan a este tipo de entidades crediticias frente a otras con el añadido de que el elemento fundacional sobrevive, básicamente, a cargo del negocio financiero del que por tanto, se beneficia.

En conclusión, la Fundación no representa la obra social de la entidad CAM sino a la CAM en su conjunto.

  1. ¿Y el Banco de Sabadell?

También legitimación pasiva para soportar estas acciones el Banco de Sabadell ya que la complejidad de las relaciones jurídico-financieras existentes entre las partes que desembocaron finalmente en la adquisición por el Banco de Sabadell de las acciones del Banco CAM hace que desde la perspectiva de los consumidores contratantes sea apreciable la responsabilidad del negocio financiero original por el adquirente final.

 8º INTERESES MORATORIOS

Sobre la aplicación del criterio de sustitución de intereses conforme a la doctrina del Tribunal Supremo.

Conforme establece la STS 22 de abril de 2015 y confirma la Sentencia de 3 de junio de 2016, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la Sentencia de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales lo que supone que, de un lado, el límite de la abusividad queda fijado en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado y, de otro, que la nulidad afectará únicamente al exceso respecto del interés remuneratorio pactado. Consecuentemente, se anula y suprime en su totalidad la cláusula abusiva sobre intereses moratorios caso de declararse abusiva, pero no el interés remuneratorio que no estaba aquejado de abusividad y que seguirá en consecuencia cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte de prestatario hasta su devolución.

 

9º LÍMITE TEMPORAL EXAMEN DE OFICIO EN APELACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES ABUSIVAS.

¿Es aplicable el criterio recogido en la DT 4ª-2-3 Ley 1/2013 relativo a la puesta en posesión del adquirente del bien ejecutado?.

Se considera que el límite temporal aplicable para llevar a cabo el examen de oficio de las cláusulas contractuales que pudieran ser abusivas con ocasión del recurso de apelación es el recogido en la Disposición Transitoria 4ª párrafos 2 y 3 de la Ley 1/2013 y por tanto, hasta que no haya culminado el proceso de ejecución con la puesta en posesión del adquirente del bien ejecutado, con la excepción de las cláusulas relativas a abusividad de intereses.

 10º LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL COMPRADOR DE PREFERENTES TRAS CANJE VOLUNTARIO O FORZOSO POR ACIONES DEL BANCO PARA EJERCITAR ACCIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO.

  1. ¿Está legitimado? ¿También aunque haya vendido las acciones canjeadas?

Lo está. El canje de participaciones preferentes por acciones bancarias y la ulterior venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos, no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las participaciones preferentes. La venta se explica como respuesta forzada a la situación en que se ve inmerso el inversor ante la imposibilidad de recuperar de forma inmediata su inversión por la sobrevenida iliquidez al no admitirse las acciones canjeadas a negociación en ningún mercado secundario oficial. En consecuencia, el perjuicio patrimonial del inversor ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas aplicadas oficialmente para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

Es cierto que como consecuencia de la enajenación de las acciones no será posible por el actor la devolución de las acciones. Pero lo reclamado es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero perjudicado de lo que es posible responsable la entidad ofertante, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las preferentes y el obtenido con la venta de las acciones –art 1307 CC-.

  1. ¿Cabe apreciar error u otro vicio de consentimiento para anular la adquisición de preferentes cuando éstas hayan sido cambiadas por acciones y vendidas las mismas por los particulares preferentes?.

Sí porque se sustenta en error vicio de consentimiento con base en una deficiente información precontractual facilitada por la entidad financiera sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, acción que además persigue como resultado la devolución del perjuicio patrimonial.

  1. ¿Cabe declarar responsabilidad contractual vía art. 1101 CC por incumplimiento del deber de información?.

Caso de apreciarse incumplimiento debido de información por parte de la entidad que presta los servicios financieros, sería posible pues se trata, tales casos, de auténticos incumplimientos contractuales –art 1258 CC- que general responsabilidad de esta naturaleza –art 1101 CC-. En este sentido se ha pronunciado la STS de 30 de diciembre de 2014 califica de daño la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes con causa en la indicación del asesor del banco.

 11º PROPIEDAD HORIZONTAL

  1. Autorizada la reclamación comunitaria por el procedimiento monitorio ¿es posible formular reclamación de forma directa vía juicio verbal u obligatoriamente ha de formularse petición monitoria?.

Es perfectamente posible formular reclamación de forma directa a través del juicio verbal, no habiendo precepto alguno que imponga la reclamación vía procedimiento monitorio como presupuesto o antecedente del proceso declarativo –SAP Alicante, Secc 5ª de 22 de julio de 2015-.

  1. En los procedimientos por impugnación de acuerdos de comunidad de propietarios la legitimación activa ¿exige estar al corriente de todos los pagos en caso de propietario de varios componentes?.

Se trata de un presupuesto exigido por el art. 18-2 LPH. En el caso de un propietario de varios componentes, la exigencia se extiende respecto de todos y cada uno de ellos –SAP Alicante, Secc 5ª de 4 de abril de 2016-.

12º ARRENDAMIENTOS URBANOS

  1. Sobre la duración de contrato sobre local de negocios celebrado antes de 1964 LAU y con subrogación en un descendiente después pero antes de la LAU de 1994.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera LAU 1994, el contrato celebrado con anterioridad a 1964 en el que se haya subrogado un descendiente con posterioridad a esa fecha pero antes de 1994 y con renta no actualizada de una sola vez, tendrá una duración de 20 años –SAP Alicante, Secc 5ª de 20 de abril de 2016-.

  1. ¿Cabe reconvención en los casos de acumulación de desahucio por falta de pago con reclamación de rentas?.

Sí es posible formular reconvención cuando se han acumulado en un proceso de desahucio por falta de pago la reclamación de rentas –SAP Alicante, Secc 5ª, de 8 de julio de 2015- en los límites cuantitativos propios del juicio verbal.

13º CUESTIONES DE COMPETENCIA

  1. ¿Quién tiene competencia objetiva para conocer de la declaración de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento?

La competencia objetiva para conocer de las demandadas de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes con causa en error vicio del consentimiento, corresponde a los Juzgados de Primera Instancia –AAP Alicante, Secc 5ª de 11 de marzo y 22 de abril de 2015-.

  1. Caso de divorcio declarado en proceso seguido ante un Juzgado de Violencia sobre la mujer. ¿Quién tiene la competencia objetiva para conocer de las demandas de jurisdicción voluntaria sobre desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad?.

Caso de estar definitivamente resuelto y concluso el proceso penal ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer, la competencia para conocer de la demanda de jurisdicción voluntaria formulada conforme a la nueva Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria sobre desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad corresponde al Juzgado de Familia ordinario –AAP Alicante, Secc 5ª, de 4 de febrero y 10 de febrero de 2016-.

  1. Daños a vehículos aparcados. Si no es hecho de la circulación ¿se aplica el criterio del domicilio de la parte demandada –art 50 y 51 LEC- para fijar la competencia territoria?.

Efectivamente, en los daños derivados de hechos que no sean de circulación, se aplica en primer lugar, el criterio o fuero general, es decir, el domicilio del demandado –SAP Alicante, Secc 5ª 12 de febrero de 2015-

  1. ¿Es aplicable el fuero del Estado y de sus Organismos Autónomos en procedimiento de desahucio y reclamación de rentas en los que concurre un particular co-demandado el especial del 52-1-7º LEC?.

En los casos de procedimiento de desahucio y reclamación de rentas donde además, concurre un particular co-demandado, se aplica el fuero especial contemplado en el art. 52-1-7º LEC –SAP Alicante, Secc 5ª, de 4 de octubre de 2015-.

14º DERECHO DE FAMILIA

  1. Sobre la eficacia retroactiva de la pensión de alimentos en los procesos matrimoniales conforme al art. 148 CC y la jurisprudencia aplicable.

Con carácter general, el efecto retroactivo de la pensión de alimentos solicitada en el proceso matrimonial se producirá a la fecha de la demanda.

Pero hay excepciones. Entre otros, los casos fundados en hechos justificados como convivencia de los progenitores hasta la sentencia, convivencia de los hijos durante el proceso con el progenitor que al final tiene que pagar la pensión, atención de otra forma de estas necesidades, medidas provisionales, etc.

  1. En el procedimiento de ejecución, ¿se puede denegar la reclamación de alimentos respecto de hijos mayores de edad cuando se acredita que están trabajando o es necesario acudir al procedimiento de modificación de medidas?.

La respuestas es casuística, pues se trata de un supuesto que debe resolverse aplicando el principio de prohibición del abuso del derecho que es de aplicación a todos los procesos judiciales –art 11 LOPJ- y por tanto, también a las ejecuciones.

En cualquier caso resulta conveniente que las partes planteen cuanto antes el procedimiento de modificación de medidas por razones de seguridad jurídica.

  1. Sobre la aplicación del plazo de caducidad del art. 518 LEC a las prestaciones periódicas establecidas en las sentencias de los procedimientos de familia.

El art. 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es aplicable a estos procedimientos, pero no se tiene en cuenta la fecha de la sentencia sino la fecha del devengo de cada prestación.

Se trata de un supuesto de caducidad y no de prescripción, por lo que no admite interrupción por causa alguna.

  1. Sobre la fecha de efectos de la disolución de la sociedad de gananciales.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1986, 26 de noviembre de 1987 y 17 de junio de 1988 y otras posteriores, tienen como idea directriz que “ la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges”, por lo que la estricta aplicación del precepto antes citado, puede significar en determinadas circunstancias “un acto contraria a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social –art 3-1 CC-“. Así se ha considerado disuelto el consorcio ganancial en el momento de la separación de hecho en ciertos casos –Sentencia AP Alicante, de 3 de abril de 2003, 9 de febrero de 2006 y 8 de octubre de 2009-.

Ahora bien, no es menos cierto que la fecha de la separación judicial no sólo es la que establece literalmente y terminantemente el precepto antes citado como momento legal de la disolución, sino también la que resulta más conforme con el conjunto de principios que regulan la institución de los gananciales –definida por su bilateralidad, que implica la imposibilidad de que uno de los cónyuges imponga al otro con la separación unilateral de hecho, la inmediata disolución de la misma- y en último término, la que ofrece una mayor seguridad jurídica. Por eso lo común es que en estos procedimiento se esté a la fecha de la sentencia de separación o divorcio –Sentencias AP Alicante, Secc 4ª de 4 de octubre de 2006, 17 de octubre de 2007, 14 de febrero de 2008 y 15 de julio de 2010, que declaran que no pueden minusvalorarse las razones por las que en el momento en que el art. 1392 Código Civil considera disuelta la sociedad de gananciales es el de la disolución del matrimonio, la declaración de nulidad o la sentencia de separación, caracterizados siempre por su certeza, sin que pueda anticiparse ese capital afecto al momento, siempre incierto y discutible, del comienzo de la crisis conyugal- y en algún caso asilado, la fecha del auto de medidas provisionales seguido de sentencia de separación –Sentencia de 21 de diciembre de 2005-, dejando la situación alternativa del comienzo de la separación de hecho para las situaciones verdaderamente excepcionales, definidas no sólo por la prolongación de la cesación de la convivencia mucho más allá de lo que es normal para la adopción de la trascendente decisión de separarse o divorciarse y la tramitación del procedimiento judicial correspondiente, sino también por los actos patrimoniales realizados por los esposos durante ella, que pongan fuera de toda duda la voluntaria y absoluta independencia de sus economías durante tan prolongado periodo.

  1. ¿Es posible aplicar el procedimiento especial de los artículos 806 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil al régimen de separación de bienes.

La respuesta es negativa.

El objeto propio del procedimiento especial viene definido por “la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones”, que estarán representadas por las correspondientes partidas del activo y pasivo llamadas a integrar el inventario objeto de liquidación entre los interesados y que ése es el presupuesto básico en el que se sustentan los artículos 806 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el régimen de separación de bienes en modo alguno se da este presupuesto ya que ni las situaciones de comunidad en proindiviso ordinario que autorizan los art. 1437 y 1441 del Código Civil son análogas a un auténtico régimen de comunidad, ni los bienes que los cónyuges puedan tener en común están por este solo hecho afectos a especiales cargas y obligaciones (más allá del singular supuesto de la responsabilidad frente a terceros a que se refiere el art. 1319 del Código Civil).

  1. Cálculo del porcentaje ganancial en el supuesto de compra de vivienda familiar por uno de los cónyuges antes de contraer matrimonio pero con precio aplazado en parte con dinero ganancial –art 1354 y 1357 CC-

A efectos de este cálculo hay que tomar como base todo el dinero satisfecho por el bien, que en el caso frecuente de que sea pagado mediante un préstamo hipotecario comprenderá no sólo el capital sino también lo pagado en conceptos de intereses.

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¿Puede un copropietario a título individual ejercitar la acción de cesación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal?

¿Puede un copropietario a título individual ejercitar la acción de cesación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal?

La respuesta a esta cuestión, de sentido afirmativo, nos las ofrece la sentencia de 18 de mayo de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que nos enseña que “es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el  artículo 1.6 del Código civil, que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal.”

Explica el alto Tribunal que las sentencias del 9 febrero 1991, 28 octubre 1991 y 15 julio 1992 dijeron que cualquiera de los dueños  está  legitimado  procesalmente  para  ejercitar  acciones  en  beneficio  de  todos  los  comuneros.  Esta última dice literalmente: «No  es  preciso  que  los  copropietarios  sometan,  previamente  al  ejercicio  de  las  acciones  que  les correspondan,  la  cuestión  a  la  junta  de  propietarios,  pues  ningún  precepto  lo  establece  así  y  no  puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios». Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo, la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice: «En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda  la  doctrina  jurisprudencial  favorable  a  la  posibilidad  de  que  cualquier  comunero  pueda  ejercitar acciones  en  beneficio  común  y  pone  de  manifiesto  que  ningún  copropietario,  con  la  excepción  de  la demandada, consta que se haya opuesto a la pretensión formulada por la demandante». Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio , comparte esta doctrina al decir: «Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios,  está  legitimado  para  actuar  en  defensa  de  sus  derechos  en  los  casos  de  pasividad  o  incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal  no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada «propiedad separada» (art. 396 CC) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».”

Añade la Sala de lo Civil que “la mencionada sentencia de 30 octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos: «Cualquiera  de  los  comuneros  puede  comparecer  en  juicio  y  ejercitar  acciones  que  competan  a  la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma (SSTS, por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero, afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes (SSTS 10 junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)».”

Analizando la concreta cuestión planteada la Sala de lo Civil declara que “el  problema  que  aquí  se  presenta  es  si  esta  jurisprudencia,  que  es  clara  e  incluso  el  Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal que contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el  propietario  individual  que  sufre  en  su  persona  o  familia  las  actividades  ilícitas  de  un  copropietario  y  tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad. En esta sentencia, como no podía ser menos, se reitera la doctrina jurisprudencial. Así, en el presente caso, en que la demandada recurrente recibió dos requerimientos para que cesara sus actividades molestas y un propietario interpuso demanda para que se ordenara judicialmente la cesación de las mismas, habiéndose declarado  en  la  instancia  realiza  de  las  mismas,  procede,  conforme  al  artículo  7  de  la  Ley  de  Propiedad Horizontal, mantener dichas sentencias de instancia y confirmar la recurrida de la Audiencia Provincial que, a su vez, confirmó la de primera instancia. Lo que implica la desestimación del recurso de casación interpuesto por la demandada y su condena en las costas causadas, conforme dispone el artículo 398. 1 en su remisión al 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.”

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El contrato de aprovechamiento por turnos ¿puede tener carácter ilimitado?

El contrato de aprovechamiento por turnos ¿puede tener carácter ilimitado?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 7 de junio de 2016 nos enseña que “esta  sala  se ha pronunciado ya sobre la cuestión a efectos de fijar doctrina sobre el alcance del establecimiento de una duración ilimitada cuando por ley la misma aparece fijada con una duración máxima del régimen. Aun cuando en la demanda no se establece específicamente que la petición de nulidad se basa en la falta de fijación en el contrato de la duración máxima del régimen, sí es cierto que se menciona como una de las omisiones en que incurre el contrato.”

Explica el alto Tribunal que “por el pleno de la sala se ha dictado la sentencia n.º 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014), en la cual se hacen las siguientes consideraciones: «B)  Duración.  Al  configurar  el  contrato  con  una  duración  indefinida,  tampoco  se  cumple  con  las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus apartados 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (…) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con  los  requisitos  establecidos  en  esta  Ley  ,  entre  ellos,  el  relativo  al  tiempo,  establecido  en  el  artículo  3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el  contrato  tenga  una  duración  determinada,  que  generalmente  estará  unida  a  la  de  duración  del  régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración…».”Concluye la Sala afirmando que “basta dicha omisión en el contrato para que deba declararse la nulidad del mismo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998.”

Sobre la posible petición de devolución de cantidades derivadas de la declaración de nulidad del contrato, razona la Sala que “los demandantes solicitaron en su demanda la devolución, por razón de este contrato, de la cantidad total entregada de 9.744 libras esterlinas. No obstante, la subsistencia del contrato durante seis años en que los demandantes tuvieron a su disposición las prestaciones propias del mismo unida a una adecuada interpretación del artículo 1.7 de la Ley que no puede ser ajena a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente al «espíritu y finalidad» de la norma, llevan a operar la necesaria reducción proporcional respecto de la devolución de cantidad ajustada al tiempo total de duración del régimen en relación con el disfrutado. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han disfrutado durante seis años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total. En  consecuencia,  de  la  cantidad  satisfecha  de  9.744  libras  esterlinas  únicamente  habrá  de  ser reintegrada  por  la  demandada  la  que  proporcionalmente  corresponda  por  los  cuarenta  y  cuatro  años  no disfrutados (concretamente 8.574,72 libras esterlinas), partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años, que es la máxima prevista por la ley, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así el primero de los pedimentos del «suplico» de la demanda en cuanto al contrato de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario.”

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¿Es necesario acuerdo de la comunidad de propietarios para que el presidente pueda demandar en nombre de la comunidad? y de ser así ¿cómo tiene que ser dicha autorización?

¿Es necesario acuerdo de la comunidad de propietarios para que el presidente pueda demandar en nombre de la comunidad? y de ser así ¿cómo tiene que ser dicha autorización?

Las respuestas a ambas cuestiones nos las ofrece la sentencia de 24 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que declara que “como concluye la reciente sentencia 622/2015, de 5 de noviembre, es pacífica la doctrina jurisprudencial  de  esta  Sala  (reiterada,  con  precisiones,  en  las  SSTS  676/2011,  de  10  de  octubre, 204/2012, de 27 de marzo -ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre, 659/2013, de 19 de febrero, y 757/2014, de 30 de diciembre) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en  defensa  de  esta  salvo  que  los  estatutos  expresamente  dispongan  lo  contrario  o  el  presidente  actúe  en calidad de copropietario.”

Explica la Sala, que “según  esta  doctrina,  aunque  la  Ley  de  Propiedad  Horizontal  únicamente  exige  de  modo  expreso  el acuerdo  previo  para  que  el  presidente  pueda  ejercitar  acciones  judiciales  en  defensa  de  la  comunidad  de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (art. 7.2 LPH) y de reclamación de cuotas impagadas (art. 21 LPH), esta sala ha entendido  que  no  resulta  razonable  sostener  que  la  facultad  de  representación  que  se  atribuye  de  modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente «la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes». Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias» ( STS 659/2013, de 19 de febrero, citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre).”

Añade el alto Tribunal que “en el presente caso, pese a que algunos razonamientos de las partes y de la propia sentencia recurrida se  centren  en  el  tema  de  la  validez  del  acuerdo  adoptado  por  la  junta  general  ordinaria  de  la  comunidad demandante con fecha 6 de agosto de 2007, esta debe considerarse una cuestión ajena al recurso, toda vez que es un hecho no discutido y en todo caso acreditado que el acuerdo existió y que surtió efectos jurídicos al no estar afectado de nulidad radical ni ser impugnado, de tal modo que, desde el punto de vista del interés casacional, la controversia se constriñe a la determinación del significado o alcance que tuvo dicho acuerdo en orden a considerar si del mismo resultaba o no una autorización expresa de la comunidad de propietarios a su presidente para ejercitar acciones judiciales contra los propietarios que, como el demandado, hubieran realizado en su vivienda obras de cerramiento de terrazas contrarias al mismo, todo ello partiendo de que no consta que los estatutos salvaran esa exigencia ni que el presidente actuase en este pleito a título individual, como propietario, en defensa del interés general de la comunidad ni, en fin, que fuera autorizado por los demás propietarios para representarlos y litigar en el nombre e interés individual de cada uno de ellos.”

En respuesta a la segunda de las cuestiones que hemos dejado formuladas, la Sala de lo Civil, aplicando la doctrina expuesta al caso que examina declara que “centrado  el  debate  en  estos  términos,  son  hechos  de  los  que  necesariamente  ha  de  partirse  para resolver el presente recurso de casación y que resultan de los propios términos recogidos en el acta de la junta general, que en dicha junta, tras debatirse el punto 11.º del orden del día referente a la aprobación de obras de cerramiento en las terrazas de la fachada con vistas al jardín y al puerto, el resultado de la votación fue no aprobar dichas obras y autorizar a partir de ese momento a la comunidad para el ejercicio de «acciones legales pertinentes» para restituir las terrazas de la fachada que daba al puerto y a la zona ajardinada a su estado original. Así  las  cosas,  y  por  más  que  el  razonamiento  de  la  sentencia  recurrida  sobre  la  no  necesidad  de autorización de la junta al presidente para el ejercicio de acciones no se ajuste a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el motivo ha de ser desestimado porque, dado el orden del día, que incluía la aprobación, si procediera, del cerramiento de las terrazas de la fachada que daba al puerto y al jardín, y dado el desarrollo de la junta, en la que por mayoría no se aprobó el cierre de las terrazas y se acordó que la comunidad «tome las acciones legales pertinentes para que se restituyan las terrazas de la fachada que dan al puerto y a la zona de jardín, a su estado original», ha de entenderse suficientemente cumplido el requisito de la autorización expresa al presidente de la comunidad para demandar al hoy recurrente, ya que lo contrario supondría exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta.”

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El arrendatario para interponer demanda de revisión de sentencia ¿tiene que encontrarse al corriente en el pago de las rentas?

El arrendatario para interponer demanda de revisión de sentencia ¿tiene que encontrarse al corriente en el pago de las rentas?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 20 de junio de 2016 ha declarado al respecto que el artículo 449.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “que este  precepto,  bajo  el  epígrafe  «Derecho  a  recurrir  en  casos  especiales»,  establece  en  su  apartado primero que: «En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no manifiesta,  acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas.”

Explica el alto Tribunal que “la necesidad de estar al corriente de las rentas vencidas se establece como un presupuesto o óbice de recurribilidad, en los casos en los que se interponga recurso de apelación, casación o extraordinario por infracción  procesal  frente  a  una  sentencia  dictada  en  un  juicio  en  el  que  se  pretenda  el  lanzamiento,  pero no se contempla para este procedimiento excepcional de revisión que ni siquiera tiene naturaleza de recurso y  en  el  que,  en  atención  a  su  ámbito  de  aplicación,  tampoco  resultaría  adecuada  tal  exigencia  al  tratarse de  un  procedimiento  que,  con  carácter  general,  no  provoca  efecto  suspensivo  en  el  proceso  de  ejecución que se pueda abrir tras resolución firme. Además, no se puede olvidar que las normas procesales como la contemplada en el artículo 449 LEC, al establecer óbices o presupuestos de admisibilidad de los recursos, no pueden ser objeto de una interpretación amplia, en la medida en que limitan, en cierto modo, el derecho a la tutela judicial efectiva.”

Añade también la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia citada y a modo de introducción que “esta Sala tiene dicho, entre otros, en AATS de 25 de octubre de 2011, 20 de septiembre de 2011, 7 de septiembre de 2010 y 14 de julio de 2009, que el art. 509 LEC se refiere a la revisión de sentencias firmes y que el art. 510 LEC dice que «habrá lugar a la revisión de una sentencia firme» por los motivos que enumera. Esto significa, según los AATS antes citados, que «solo pueden ser objeto de revisión las resoluciones judiciales que tienen la forma y la naturaleza de sentencias». Sin embargo la STS 655/2013, de 28 de octubre en un supuesto en que se interesaba la revisión de un auto por el que se despacha ejecución en un proceso monitorio, estimó que se trataba de una resolución equivalente a las sentencias firme, porque pone fin al procedimiento monitorio y abre la fase de ejecución de este, que, según el art. 816.2 LEC, proseguirá «conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales.”

Más recientemente recuerda la Sala “la STS nº 565/2015, de 9 de octubre , en el mismo sentido, estima que es objeto de revisión el decreto del Letrado de la Administración de Justicia que pone fin al proceso monitorio europeo y la posterior resolución despachando ejecución. El tratamiento que se ha de dar al decreto del Letrado de la Administración de Justicia, poniendo fin al actual juicio de desahucio al no existir oposición tras el requerimiento realizado al demandado, -en este caso, también el auto dictado resolviendo el contrato de arrendamiento- y la posterior resolución despachando ejecución; ha de ser el mismo que el que se ha dado a los autos y decretos dictados en el ámbito del juicio monitorio, al tratarse de resoluciones firmes que ponen fin al procedimiento, en este caso de desahucio, y con efecto similar al de la cosa juzgada, en aquellas cuestiones propias de la resolución arrendaticia por falta de pago.”

 

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El régimen de guarda y custodia compartida ¿puede ser impuesto de oficio o debe ser solicitada al menos por uno de los progenitores?

El régimen de guarda y custodia compartida ¿puede ser impuesto de oficio o debe ser solicitada al menos por uno de los progenitores?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 15 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos recuerda que “la sentencia de 19 de abril de 2012, ofrece respuesta concreta a la cuestión aquí planteada. Sostiene que el art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite «excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco», acordar este tipo de guarda «a instancia de una de las partes», con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión «excepcionalmente», véase la STS 579/2011, de 27 julio). Añade la Sala que “en ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.”

Añade el alto Tribunal que “no obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el Art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el Art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código Civil.»”

La anterior doctrina, explica la Sala “ha sido ratificada por la sentencia de 29 de abril de 2013, que recoge los criterios de la Sala sobre la guarda y custodia compartida, fijando como doctrina «que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.». Pero partiendo de la existencia de petición de parte, pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia. Así se desprende también del contenido de la reciente sentencia de 9 de marzo de 2016.”

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La inasistencia del Procurador al acto del juicio sin alegar causa justificada ¿implica la privación al litigante de la posibilidad de defensa en el juicio cuando él está presente y asistido de Abogado? o por el contrario dicha incomparecencia del Procurador ¿tan sólo puede implicar responsabilidad disciplinaria, en su caso, para el Procurador?

La inasistencia del Procurador al acto del juicio sin alegar causa justificada ¿implica la privación al litigante de la posibilidad de defensa en el juicio cuando él está presente y asistido de Abogado? o por el contrario dicha incomparecencia del Procurador ¿tan sólo puede implicar responsabilidad disciplinaria, en su caso, para el Procurador?

La respuesta a esta interesantísima cuestión la resuelve el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 15 de junio de 2016 respondiendo a estas cuestiones nos enseña que “El recurso por infracción procesal se formula por dos motivos. El primero por infracción de los artículos 183.1 y 188.1.7º LEC , en relación con el artículo 24 CE; y el segundo por infracción de los artículos 432 y 433 LEC en relación con el mismo artículo 24 CE, en cuanto no se ha dado por los tribunales intervinientes la tutela judicial efectiva a que dicha norma se refiere.”

Al respecto declara el Pleno de la Sala de lo Civil que “ha  de  apreciarse  dicha  infracción  procesal  y  anular  la  sentencia  recurrida,  así  como  la  de  primera instancia, volviendo a la fase procesal de celebración del juicio en primera instancia a efectos de que se celebre el mismo con respeto a dicho derecho fundamental de carácter procesal. Es cierto que el legislador ha querido que en el acto del juicio las partes comparezcan representadas por su procurador y asistidas de abogado, lo que viene establecido en el artículo 432.1 LEC como garantía procesal de la propia parte y no de la contraria ni de la actuación del tribunal. En el caso presente los demandantes comparecieron por sí con su abogado defensor, no haciéndolo la procuradora que los representaba por causas en ese momento ignoradas, sin que pudiera ser localizada pese a que consta que se intentó.”

Añade el Pleno que “ante  tal  situación,  cabía  a  la  juzgadora  de  primera  instancia  adoptar  distintas  soluciones  y  optó finalmente por la más perjudicial para los derechos de la parte demandante, que quedó indefensa al no poder practicar la prueba que le había sido admitida, ya que se le tuvo por no comparecida. La  norma  del  artículo  432  LEC  -que  se  considera  infringida-  es  clara  al  requerir  la  presencia  de procurador  y  letrado  para  que  la  comparecencia  de  la  parte  en  el  juicio  pueda  entenderse  correctamente efectuada. No obstante, ante una situación como la que se dio en el caso presente en que, sin conocimiento de  la  causa  motivadora  por  la  parte  ni  por  su  abogado,  no  comparece  la  procuradora  y  no  es  posible  su localización, es preciso determinar si resulta proporcionada, y acorde con los derechos constitucionales de tutela judicial y defensa en juicio, la consecuencia de tener por no presente a la parte y privarle de cualquier intervención, incluida la práctica de la prueba que se le había admitido y que podía llevarse a cabo en ese momento sin detrimento alguno de derechos para la contraria.”

El Pleno declara de forma rotunda que “la  inasistencia  del  procurador  al  acto  del  juicio,  cuando  le  consta  el  señalamiento  y  no  alega  causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar –incluso el artículo 553-3º LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad disciplinaria exigible por el tribunal- pero no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado. A tal conclusión conduce, además, la propia previsión del legislador para el caso de la Suspensión de vistas, regulada en el artículo 188 LEC , pues en su apartado 1.5º dispone que la celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse en los siguientes supuestos y, entre ellos, «por muerte, enfermedad, imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente a juicio del secretario judicial, tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión …».”

Como conclusión el Pleno afirma que “la lectura de dicha norma pone de manifiesto que la concurrencia de iguales circunstancias -que incluso pueden ser inmediatas a la celebración del juicio- no está previsto que provoquen la suspensión de la vista cuando  afectan  al  procurador  y  no  al  abogado,  siendo  así  que  en  cualquier  caso  si  el  tribunal  considera imprescindible en el caso dicha presencia siempre puede instar a la parte a que se lleve a cabo la sustitución por otro procurador en los amplios términos que permite el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre , incluso sin necesidad de apoderamiento previo, como también prevé el artículo 543.4 LOPJ ; igualmente la ley no ha exigido de modo especial la presencia del procurador en la audiencia previa al juicio cuando comparezcan las propias partes, según dispone el artículo 414 LEC .”

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