¿Cuál es la función del auto de transformación del artículo 779.1, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal?

¿Cuál es la función del auto de transformación del artículo 779.1, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de junio de 2016 que “es cierto que la función del auto de transformación, supone la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación (STS 371/2016, de 3 de mayo); la determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, deviene expresión ineludible del referido auto; también que las partes acusadoras, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación; esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza; y de ahí que la queja formulada en el motivo no afecta tanto al denominado principio acusatorio, que concierne a la comparación del fallo con la acusación, cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías que concierne a la relación entre la autorización jurisdiccional y la acusación.»

Añade la Sala que «en la STS 148/2015, de 18 de marzo, acertadamente citada en la resolución recurrida, desarrolla, en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECr (STS nº 386/2014, de 22 de mayo), tiene «la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el 6 objeto del proceso penal», añadiendo que «el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor», y que con «la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada.»

Sin embargo, matiza el Tribunal que «esta sentencia 148/2015, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que «una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa». Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre, que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que «… esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada», después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril, que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio, concluía que «esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda.»

De esta el alto Tribunal recuerda que en sus sentencias (SSTS 276/2016, de 6 de abril ó 760/2015, de 3 de diciembre) «ha reiterado que sólo la exclusión expresa en el auto de apertura de juicio oral, impide a las acusaciones, integrar su objeto con hechos que hubiesen formado parte de la imputación en su momento, por cuanto el auto de transformación e las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, eso sí, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo (STS 386/2014 de 22 de mayo , con cita de la STS 179/2007 de 7 de marzo , 1532/2000, de 9 de noviembre). Sin afectación en su caso, al derecho a un proceso con todas la garantías, es obvio, que no se conculca el derecho de defensa, si el hecho objeto de condena, se contenía en el escrito de conclusiones; y así la STS núm. 251/2012, de 4 de abril , en concreta relación con el derecho de defensa recuerda que a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 186/1990, de 3 de diciembre , el derecho fundamental de defensa del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre, si es cierto que «nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio», también lo es que «a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas». Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta Sala (por todas la de núm. 480/2011, de 13 de mayo), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento.»

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El delito de trata de seres humanos del artículo 177 bis del Código Penal ¿tiene un sujeto pasivo individual o plural?

El delito de trata de seres humanos del artículo 177 bis del Código Penal ¿tiene un sujeto pasivo individual o plural?

La respuesta a esta novedosa cuestión nos la ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia de 17 de junio de 2016 no enseña que “la problemática que se plantea en esta causa, merced al recurso del Ministerio Fiscal, está referida a una cuestión novedosa, cual es la interpretación del citado art. 177 bis del Código Penal en punto a la concurrencia de más de una víctima, en el caso enjuiciado, dos, sobre si, en ese supuesto, los hechos deben ser subsumidos en más de un delito en concurso real, esto es, si el meritado delito comprende un sujeto pasivo plural, o bien hay tantos delitos cuantas víctimas lo sean del mismo.”

Explica la Sala de lo Penal que “esta cuestión, por su novedad, fue llevada a Pleno no jurisdiccional para la unificación de criterios, que se celebró el día 31 de mayo de 2016, en donde se llegó al siguiente Acuerdo: «El delito de trata de seres humanos definido en el artículo 177 bis del Código Penal , reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, obliga a sancionar tantos delitos como víctimas, con arreglo a las normas que regulan el concurso real». Esta relación concursal no había sido estudiada en profundidad ni doctrinalmente (salvo por algunos destacados autores) ni por la Circular de la FGE 5/2011, ni los instrumentos legales procedentes de la UE, como la Directiva 2011/36/UE, del Parlamente Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011. Sin embargo, tal Directiva parece referenciarlo a un sujeto pasivo individual, bajo la mención casi constante de «víctima» o «una víctima», así como la LO 1/2015, de 30 de marzo, que reforma el precepto, cuya norma (177 bis) se refiere igualmente al término «víctima», en singular, salvo en un caso relativo a los subtipos agravados, en donde la ley penal se refiere a «las personas».

En realidad, declara el Tribunal “las construcciones y estudios doctrinales se habían ocupado mucho más de estudiar los concursos delictivos que surgían como consecuencia de la cláusula alojada en el apartado 9 del art. 177 bis del Código Penal. Y así, se relaciona esta conducta con el delito de organización criminal, con los comportamientos de inmigración ilegal, con la integridad moral, lesiones, extracción de órganos, predeterminación coactiva a la prostitución, etc.”

En respuesta a la concreta pregunta que hemos formulado el alto Tribunal recuerda que “el Pleno de la Sala consideró que dado el bien jurídico que se protege en este tipo de comportamientos delictivos, cuyo tipo objetivo es diverso, pues las conductas típicas son de muy variada acuñación, la cuestión debía resolverse hacia la consideración de un sujeto pasivo individual, y no difuso o plural. Tal bien jurídico protegido lo es la dignidad, que está caracterizada por ser de una cualidad que adorna y protege a la persona individualmente, no siendo por consiguiente un concepto global, y ello entraña lo personalísimo de tal bien jurídico protegido.”

Además, añade la Sala “cuando el precepto excluye todo tipo de consentimiento de la víctima en estos comportamientos delictivos, que proyectan su protección por encima de cualquier otra consideración, es evidente que la ley penal contempla a la víctima como un sujeto pasivo individual. La dignidad es un derecho fundamental de la persona, y su reconocimiento se establece a través de la cláusula que se aloja en el art. 10 de nuestra Carta Magna, como concepto básico del ser humano, y como tal se ha venido interpretando hasta ahora como rigurosamente personal.
No puede mantenerse que se esté penando una especie de delito de peligro respecto a otras conductas
que no están propiamente incluidas en el vigente Código Penal, como el delito de esclavitud. Pero de todos modos, tenemos que tomar en consideración que las finalidades que se describen en el tipo que interpretamos, se encuentran de un modo u otro todas ellas incorporadas a algún precepto penal, por lo que el riesgo citado de tal penalización de peligro sin delito como tal, no puede darse.

Por lo demás, la problemática de una abultada penalización de los comportamientos definidos en el art.
177 bis del Código Penal, no son fáciles de reconducir a otras construcciones jurídicas que recompusieran la respuesta penológica. Así, si los hechos que afectasen a varias víctimas pudieran ser operados en concurso ideal pluriofensivo, del apartado 1, inciso primero, del art. 77 del Código Penal (un solo hecho constituye dos o más delitos), nos encontraríamos con la dificultad que se deriva de nuestro Acuerdo Plenario de 20 de enero de 2015, en cuyo caso los ataques frente a varias personas, ocasionados mediante dolo directo o eventual, se resuelven más propiamente en concurso real, y aquí ocurriría lo mismo.

Todo ello aparte de que si hubiera dos o más víctimas, el delito de trata plural concurriría, en su caso,
con uno de los varios concurrentes de prostitución coactiva, como sería en el caso objeto de nuestra atención casacional, debiendo penarse aparte los demás delitos de prostitución coactiva que se relacionasen con las demás víctimas a las que no hubiera sido posible incorporar al citado concurso, llegando a conclusiones igualmente poco satisfactorias desde un estricto plano de proporcionalidad delictiva.”

De esta manera la Sala de lo Penal explica que “si la conducta se resolviera mediante la aplicación del art. 74 (delito continuado), con varias víctimas consecutivas, se tropezaría con la dificultad añadida de que el apartado 3 del citado precepto, pues dispone el Código que quedan exceptuadas las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, y aquí es evidente que los sujetos pasivos son varios, y que no se protege tampoco en puridad la libertad ni la indemnidad sexual de las víctimas en el delito de trata. Por lo demás, la consideración exclusivamente personal de la dignidad como bien jurídico protegido por la norma, no toleraría fácilmente sancionar como un solo delito conductas tan reprochables como, por ejemplo, un transporte de un alto número de menores con finalidad de ser dedicadas a la trata de seres humanos. De manera que nos hemos de pronunciar porque el delito de trata de seres humanos tiene un sujeto pasivo individual, y no plural, y así lo ha declarado esta Sala Casacional, al menos, en una ocasión, como es el caso de la STS 178/2016, de 3 de marzo, que declara lo siguiente: « El art. 177 bis del C. Penal castiga la trata de seres humanos, sea en España o desde España, empleando violencia, intimidación o engaño…. cuyas conductas típicas son la captación, el traslado, el transporte, el acogimiento, la recepción o el alojamiento con distintas finalidades, en el caso de autos la explotación sexual, siendo irrelevante el consentimiento de la víctima. Dado el bien jurídico protegido, libertad e indemnidad sexual de las víctimas, de naturaleza personal, se cometieron tantos delitos de trata de seres humanos como víctimas reseñadas en el factum». También en una segunda sentencia, tras casar en la primera el pronunciamiento de la Audiencia «a quo» por otras cuestiones, como es la STS 861/2015, de 20 de diciembre, en donde se condena en dicha segunda sentencia por dos delitos de trata de seres humanos. Ciertamente, en otros tipos penales, como en el delito de inmigración ilegal, tipificado en el art. 318 bis, se han venido considerando las conductas afectantes a varios sujetos pasivos como un solo delito (y con esta misma técnica lo trata incluso la sentencia recurrida), pero hemos de convenir que el bien jurídico protegido es distinto, y en tal delito se protege con mayor especificidad el control estatal sobre los flujos migratorios (en la mención del precepto el «tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas»). Pero aun así, tras la modificación operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015 (art. 318 bis del Código Penal), tal estado de la cuestión deba modificarse, lo que aquí exclusivamente se apunta, toda vez que el tipo actualmente se refiere al que intencionadamente ayude a «una persona» que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros; o en el apartado 2, ayudar a permanecer en España a «una persona» en los términos allí dispuestos.”

En conclusión y en relación con el asunto examinado por el Tribunal se declara que “procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal, y condenar a los acusados Gregorio y Beatriz como autores como autores responsables de dos delitos de trata de seres humanos en concurso medial con un delito de prostitución coactiva, cometido sobre cada una de las dos víctimas, a la pena, por cada uno de tales concursos delictivos, de cinco años y dos meses de prisión, aplicando el concurso delictivo citado tal y como es interpretado por nuestra jurisprudencia, entre otras en STS 861/2015, de 20 de diciembre, en donde, aplicando el art. 77.3 del Código Penal, en cuanto a los delitos de trata de seres humanos y de explotación de la prostitución, señala que el punto de partida es la pena que en concreto se habría impuesto al delito más grave, en este caso la trata de seres humanos cuyo arco penológico se mueve entre cinco y ocho años. No se encuentran razones para superar el mínimo por cada delito, es decir cinco años de prisión. Esa pena ha de ser incrementada al menos en un día según impone la regla del art. 77.3. Sobre ese mínimo incrementaremos la pena en muy escasa medida: dos meses más (art. 66.1.6º CP). Cinco años y dos meses por cada uno de los dos delitos de trata de seres humanos en concurso con otros tantos delitos de prostitución se nos presenta como una pena ponderada. La suma total – más de diez años de prisión- es proporcionada con la gravedad no minimizable de los hechos, sin llegar a exasperaciones que podrían ser desmesuradas (podríamos llegar a un total de dieciséis años de prisión).”

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¿Qué requisitos debe reunir la prueba indiciaria para que pueda justificar la participación en el hecho punible de una persona?

¿Qué requisitos debe reunir la prueba indiciaria para que pueda justificar la participación en el hecho punible de una persona?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 13 de junio de 2016 nos enseña que “el control sobre la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de la lógica o  coherencia,  como  desde  la  suficiencia  o  carácter  concluyente  de  la  prueba.  Consiguientemente  solo  se considerará vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en el ámbito del enjuiciamiento, «cuando la inferencia  sea  ilógica  o  tan  abierta  que  en  su  seno  quepa  tal  pluralidad  de  conclusiones  alternativas  que ninguna de ellas pueda darse por probada.”

Explica el alto Tribunal que “en nuestro caso la prueba existente es de naturaleza indiciaria, a la que tanto el Tribunal Constitucional, como esta Sala ha reconocido plena aptitud para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. «La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del  Tribunal  Constitucional,  ha  repetido  hasta  la  saciedad.  Tales  exigencias  se  pueden  concretar  en  las siguientes: 1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se  estimen  plenamente  acreditados  y  que  van  a  servir  de  fundamento  a  la  deducción  o  inferencia;  b)  que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario:

  1. a) que estén plenamente acreditados.
  2. b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.
  3. c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.
  4. d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.
  5. e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.”

Añade la Sala de lo Penal en lo que a la deducción o inferencia respecta que es necesario que concurran los siguientes requisitos: “a)  que  sea  razonable,  es  decir,  que  no  solamente  no  sea  arbitraria,  absurda  e  infundada,  sino  que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.  Antes de enunciar los indicios hemos de realizar tres puntualizaciones:

1) Debemos deslindar el principio de «in dubio pro reo» del derecho a la presunción de inocencia. El primero constituye una regla procesal de juicio, según la cual, toda duda probatoria, debe resolverse a favor del reo, sin que en principio por el ejercicio de tal función resulte afectado el derecho a la presunción de inocencia. Ello solo tendría lugar cuando a un conflicto probatorio el Tribunal ha reconocido la existencia de una duda, y a pesar de ello, la resuelve en contra del reo.

2)  Por  otra  parte  ante  la  prueba  indiciaria  no  cabe  alzaprimar  o  degradar  el  valor  probatorio  de  un indicio profundizando en sus detalles y exigencias, sino que deben ponderarse todos en conjunto, unos con mayor valor incriminatorio que otros, y en ningún caso dependiendo el juicio valorativo final de uno solo de los concurrentes, caracterizado por su debilidad, sino que deben valorarse todos en conjunto. 3)  En  nuestro  caso  falta  mayor  precisión  en  la  argumentación  del  recurrente  que  debió  señalar  qué pruebas concretas se atacan o impugnan y por qué razones. La falta de impugnación concreta de pruebas o de inferencias determinadas, dejaría intacta la valoración hecha por el Tribunal de instancia o su control por el Superior de Justicia, pues constituye carga del recurrente aportar las razones por las que se considera que se ha vulnerado el derecho fundamental presuntivo que se alega.”

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La inasistencia del Procurador al acto del juicio sin alegar causa justificada ¿implica la privación al litigante de la posibilidad de defensa en el juicio cuando él está presente y asistido de Abogado? o por el contrario dicha incomparecencia del Procurador ¿tan sólo puede implicar responsabilidad disciplinaria, en su caso, para el Procurador?

La inasistencia del Procurador al acto del juicio sin alegar causa justificada ¿implica la privación al litigante de la posibilidad de defensa en el juicio cuando él está presente y asistido de Abogado? o por el contrario dicha incomparecencia del Procurador ¿tan sólo puede implicar responsabilidad disciplinaria, en su caso, para el Procurador?

La respuesta a esta interesantísima cuestión la resuelve el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 15 de junio de 2016 respondiendo a estas cuestiones nos enseña que “El recurso por infracción procesal se formula por dos motivos. El primero por infracción de los artículos 183.1 y 188.1.7º LEC , en relación con el artículo 24 CE; y el segundo por infracción de los artículos 432 y 433 LEC en relación con el mismo artículo 24 CE, en cuanto no se ha dado por los tribunales intervinientes la tutela judicial efectiva a que dicha norma se refiere.”

Al respecto declara el Pleno de la Sala de lo Civil que “ha  de  apreciarse  dicha  infracción  procesal  y  anular  la  sentencia  recurrida,  así  como  la  de  primera instancia, volviendo a la fase procesal de celebración del juicio en primera instancia a efectos de que se celebre el mismo con respeto a dicho derecho fundamental de carácter procesal. Es cierto que el legislador ha querido que en el acto del juicio las partes comparezcan representadas por su procurador y asistidas de abogado, lo que viene establecido en el artículo 432.1 LEC como garantía procesal de la propia parte y no de la contraria ni de la actuación del tribunal. En el caso presente los demandantes comparecieron por sí con su abogado defensor, no haciéndolo la procuradora que los representaba por causas en ese momento ignoradas, sin que pudiera ser localizada pese a que consta que se intentó.”

Añade el Pleno que “ante  tal  situación,  cabía  a  la  juzgadora  de  primera  instancia  adoptar  distintas  soluciones  y  optó finalmente por la más perjudicial para los derechos de la parte demandante, que quedó indefensa al no poder practicar la prueba que le había sido admitida, ya que se le tuvo por no comparecida. La  norma  del  artículo  432  LEC  -que  se  considera  infringida-  es  clara  al  requerir  la  presencia  de procurador  y  letrado  para  que  la  comparecencia  de  la  parte  en  el  juicio  pueda  entenderse  correctamente efectuada. No obstante, ante una situación como la que se dio en el caso presente en que, sin conocimiento de  la  causa  motivadora  por  la  parte  ni  por  su  abogado,  no  comparece  la  procuradora  y  no  es  posible  su localización, es preciso determinar si resulta proporcionada, y acorde con los derechos constitucionales de tutela judicial y defensa en juicio, la consecuencia de tener por no presente a la parte y privarle de cualquier intervención, incluida la práctica de la prueba que se le había admitido y que podía llevarse a cabo en ese momento sin detrimento alguno de derechos para la contraria.”

El Pleno declara de forma rotunda que “la  inasistencia  del  procurador  al  acto  del  juicio,  cuando  le  consta  el  señalamiento  y  no  alega  causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar –incluso el artículo 553-3º LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad disciplinaria exigible por el tribunal- pero no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado. A tal conclusión conduce, además, la propia previsión del legislador para el caso de la Suspensión de vistas, regulada en el artículo 188 LEC , pues en su apartado 1.5º dispone que la celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse en los siguientes supuestos y, entre ellos, «por muerte, enfermedad, imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente a juicio del secretario judicial, tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión …».”

Como conclusión el Pleno afirma que “la lectura de dicha norma pone de manifiesto que la concurrencia de iguales circunstancias -que incluso pueden ser inmediatas a la celebración del juicio- no está previsto que provoquen la suspensión de la vista cuando  afectan  al  procurador  y  no  al  abogado,  siendo  así  que  en  cualquier  caso  si  el  tribunal  considera imprescindible en el caso dicha presencia siempre puede instar a la parte a que se lleve a cabo la sustitución por otro procurador en los amplios términos que permite el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre , incluso sin necesidad de apoderamiento previo, como también prevé el artículo 543.4 LOPJ ; igualmente la ley no ha exigido de modo especial la presencia del procurador en la audiencia previa al juicio cuando comparezcan las propias partes, según dispone el artículo 414 LEC .”

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El desistimiento en el recurso de casación ¿conlleva la condena en costas? y de ser así, ¿se admite alguna excepción a esta regla?

El desistimiento en el recurso de casación ¿conlleva la condena en costas? y de ser así, ¿se admite alguna excepción a esta regla?

La respuesta a estas cuestiones nos las ofrece el auto de 15 de junio de 2016 que recuerda que en efecto «el desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso,  resultando aplicable en tal caso el artículo 398.1 que remite al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil» (entre otros, AATS de 29 de marzo de 2011, 17 de septiembre de 2013, 25 de febrero de 2014 y 4 de marzo de 2015), sin que ninguno de los argumentos dados por la parte desvirtúe la aplicación de esta doctrina.”

Añade el alto Tribunal que “no desconoce desde luego esta Sala el carácter no preceptivo de la imposición de costas en su regulación por el art. 450 LEC, y precisamente por ello es también reiterado criterio de la misma el no hacer pronunciamiento alguno sobre costas en algunos casos, como, por ejemplo, cuando hay conformidad de las partes sobre su no imposición (AATS de 4 de marzo de 2015, 24 de septiembre de 2013, rec. 2732/2012, 9 de octubre de 2012, rec. 2178/2009 , y 14 de septiembre de 2010, rec. 977/2009), pero esto no es lo que aquí acontece, y en aquellos casos en que efectivamente no haya existido actuación procesal alguna de la contraparte siempre queda el que no se practique la posterior tasación de costas (ATS de 2 de marzo de 2010).”

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¿Qué es la coautoría por el dominio funcional del hecho?

¿Qué es la coautoría por el dominio funcional del hecho?

Responde a esta cuestión la sentencia de 13 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, conforme a la cual “la  coautoría  por  dominio  funcional  del  hecho,  es  acogida  reiteradamente  por  la  jurisprudencia  de  la Sala Segunda del T.S., en casos similares al que nos ocupa. En la Sentencia 768/2008, de 21 de noviembre, consideró como tal la actuación de tres acusados que golpean a la víctima en la cara y en la cabeza junto con un tercero que le pinchaba y le seccionaba parcialmente el tendón de Aquiles. En la STS 703/2013, de 8 de octubre, aunque el recurrente no participó de forma directa en la causación de las lesiones a la víctima, la acción de aquél en el traslado de los agresores y posterior huida en su vehículo, con las armas e instrumentos peligrosos visibles, reforzó la acción de los autores materiales, siendo determinante para que éstos pudieran llevar a cabo su propósito eventualmente letal (se remite a su vez a la STS 413/2006, de 13 de abril). En el supuesto contemplado en el Auto TS 1266/2005, de 14 de julio, lo aplica en el disparo que causa la muerte de una persona realizado por parte de otro sujeto interviniente (un menor). El Auto del TS 1682/2004, de 16 de diciembre, en el disparo por parte de uno de los intervinientes en el atraco a un supermercado con intención de acabar con la vida del encargado. Los hechos probados, describen lo que no es sino una coautoría por dominio funcional del hecho, con una  imputación  recíproca  de  las  distintas  contribuciones  y  así  se  explica  y  motiva  exhaustivamente  en  los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.”

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¿Una interceptación telefónica carece de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas?

¿Una interceptación telefónica carece de justificación por  haber  sido  concedida  en  virtud  de  meras  sospechas?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 8 de junio de 2016, nos enseña que “»la mera mención de  fuentes  confidenciales  no  es  suficiente  para  justificar  tal  invasión  en  los  derechos  fundamentales  y  así se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, como es exponente la Sentencia 1497/2005, 13 de diciembre ,  en  la  que  se  recordaba  que  las  noticias  o  informaciones  confidenciales,  aunque  se  consideren fidedignas,  no  pueden  ser  fundamento,  por  sí  solas,  de  una  medida  cautelar  o  investigadora  que  implique el sacrifico de los derechos  fundamentales (STC 8/2000, 17 de enero). Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a  fuentes o noticias confidenciales.”

No obstante, añade el alto Tribunal “si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la  verosimilitud  de  la  imputación.  Confidencia,  investigación  añadida  y  constatación  que  habrán  de  estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En este mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero; 141/2013, 15 de febrero y  121/2010, 12 de febrero). A  su  vez,  precisábamos  que  «los  indicios  que  se  han  de  tomar  en  consideración  no  son  los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento». No  es  razonable  confundir  los  indicios  necesarios  para  irrumpir  en  el  derecho  al  secreto  de  las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal.”

Por último, declara el alto Tribunal que “los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas  o  suposiciones,  más  o  menos  aventuradas.  Pero  no  puede  exigirse  de  ellos  la  solidez  de  una «provisional cuasi certeza».

La consecuencia es que «no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por  haber  sido  concedida  en  virtud  de  meras  sospechas  siempre  que  éstas  sean  razonables  y  estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad».

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La garantía a no ser sometido a bis in ídem se configura como un derecho fundamental? y de ser así ¿cómo se delimita este principio si concurren en la sanción de una conducta típica la potestad sancionadora de la administración y el orden penal?

La garantía a no ser sometido a bis in ídem se configura como un derecho fundamental? y de ser así ¿cómo se delimita este principio si concurren en la sanción de una conducta típica la potestad sancionadora de la administración y el orden penal?

La respuesta a ambas cuestiones nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 9 de junio de 2016 nos recuerda que “la jurisprudencia de esta Sala ha tratado la cuestión objeto de esta impugnación en varias Sentencias, de entre las que destacamos la 601/2015, de 23 de octubre : «la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental (STC 154/1990, de 15 de octubre), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento (SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, 94/1986, de 8 de julio, 154/1990, de 15 de octubre, y 204/1996, de 16 de diciembre).”

Añade el alto Tribunal que “el fundamento de la prohibición del non bis in idem se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional (STC 159/1987, de 26 de octubre)». En nuestro derecho la interdicción del non bis in idem tiene anclaje en la Constitución, arts. 24 y 25, y en la legislación procesal, las cuestiones prejudiciales, art. 3 y ss LECrim. y 31 y 37 de la Ley 40/2015 Ley de Régimen jurídico del Sector Público y 22 de la Ley 39/2015 de 2 de octubre , del procedimiento administrativo de la Administración pública.”

Explica la Sala de lo Penal que “el principio «non bis in idem» incorpora a nuestro enjuiciamiento la interdicción de un doble enjuiciamiento por  los  mismos  hechos.  La  cuestión  no  plantea  especiales  problemas  respecto  de  la  doble  sanción  penal pues  el  ordenamiento  prevé  la  institución  de  la  cosa  juzgada  que  actúa  en  el  proceso  penal  como  artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, y se extiende a todo los procesos, «siempre que exista identidad fáctica, del ilícito penal imputado, y de sujeto activo de la conducta incriminada» ( STC 221/1997, de 4 de diciembre ).”

Dando respuesta a la segunda de las cuestiones que hemos planteado al inicio de esta página, la Sala de lo Penal responde recordando que “mayores problemas plantea su entendimiento cuando concurren en la sanción de una conducta típica la potestad sancionadora de la administración y el orden penal de la jurisdicción sobre sus respectivas tipicidades. En esto supuestos es preciso delimitar el ámbito del principio «non bis in idem», bien para no imponer una sanción superior a la prevista por el ordenamiento en su mayor intensidad y gravedad, bien para impedir la doble sanción, penal y administrativa e, incluso, para determinar el orden precedente. Para resolver la cuestión deducida en el recurso hay que partir del fundamento del principio. Este se analiza  desde  una  doble  consideración:  el  principio  de  culpabilidad  y  el  principio  de  seguridad  jurídica.  La adopción de uno u otro fundamento comporta distintas consecuencias. La fundamentación en el principio de culpabilidad, de proporcionalidad de la sanción a la conducta, comporta que la pena, la sanción a la conducta típica no pueda rebasar la medida de la culpabilidad, por lo que las sanciones impuestas no puedan superar ese límite si bien se permite la doble sanción por la jurisdicción penal y la sanción administrativa y su efecto se limita a no sobrepasar la sanción más grave.”

Si por el contrario, matiza la Sala “  asentamos  el  principio  «non  bis  in  idem»  en  el  principio  de  seguridad  jurídica,  la consecuencia será la de excluir el segundo enjuiciamiento por los mismos hechos a la misma persona, de manera que actuada la sanción, administrativa o penal, no podrá actuarse la segunda pues lo impide la vigencia del principio.

El  Tribunal  Constitucional  ha  mantenido  las  dos  fundamentaciones.  En  la  STC  177/1999,  de  11 de  octubre,  en  un  supuesto  en  el  que  la  administración  había  sancionado  a  un  empresario  por  un vertido contaminante y posteriormente fue condenado por la jurisdicción penal por delito ecológico, anula la sentencia penal por vulnerar el principio y arguye el principio de seguridad jurídica como fundamento de su resolución desde una vertiente material: la previa sanción administrativa impide un segundo pronunciamiento condenatorio, en este caso doble enjuiciamiento sancionador, por la jurisdicción penal. También se apoya en un criterio procesal por el que se trata de evitar pronunciamientos contradictorios que podría producirse de mantener los dos procedimientos de sanción. Otra Sentencia, la 152/2001, de 2 de julio , en un hecho de la circulación en el que un conductor había sido  sancionado  administrativamente  y  penalmente  por  el  mismo  hecho,  una  conducción  bajo  efectos  de bebidas alcohólicas, inadmite la demanda de amparo arguyendo que la prohibición de interdicción del doble enjuiciamiento no fue planteada en la jurisidicción penal, por lo que la condena penal era procedente. La contradicción existente entre ambas doctrinas contenidas en sendas Sentencias fue abordada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 2/2003, de 16 de enero , en la que se plantea nuevamente un  supuesto  de  doble  sanción,   administrativa  y  penal  del  mismo  hecho,  otra  conducción  bajo  efectos  de bebidas alcohólicas. En esta Sentencia, que constituye la doctrina del Tribunal en esta materia, se declara la  precedencia  y  preferencia  de  la  jurisdicción  penal  sobre  la  potestad  sancionadora  de  la  administración, afirmación que realiza con apoyo en una jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y con apoyo en la legislación procesal al regular las cuestiones prejudiciales. (STC 77/1983). El Tribunal en la Sentencia 2/2003 mantiene la precedencia de la jurisdicción penal en la investigación de ilícitos penales y administrativos, con  una  excepción  que  establece  cuando  por  la  sanción  o  la  complejidad  del  proceso  a administrativo,  éste sea equiparable al proceso penal. Fuera de este supuesto, el principio de «non bis in idem», fundamentado en el principio de culpabilidad, proclama que en caso de concurrencia de la administración sancionadora y el sistema penal en la depuración de una conducta, la primera debe cesar en su investigación y depuración hasta que acabe el proceso penal. En caso de que al tiempo del enjuiciamiento penal ya se hubiera dictado la sanción administrativa, el órgano penal deberá tener en cuenta la sanción penal para evitar una sanción al  hecho  que  supere  la  medida  de  culpabilidad  (principio  de  preferencia  de  la  jurisdicción  penal  y  principio de culpabilidad).

La anterior es la interpretación que ha de darse al contenido esencial de la interdicción derivada del «non bis in idem», interpretación que se concreta en la preferencia del proceso penal frente al administrativo, cuando se produzca una coincidencia en la investigación penal y administrativa sobre el mismo hecho y la misma persona indagada, de manera que la administración deberá suspender su indagación hasta que finalice la  penal.  En  el  caso  de  que  la  indagación  penal  llegue  a  un  pronunciamiento  definitivo  de  condena,  éste culmina el reproche a la situación antijurídica. En el supuesto de que se haya declarado la responsabilidad en la administración ésta no impide la actuación de la jurisdicción penal aunque la jurisdicción tendrá en cuenta el reproche realizado por la administración en la determinación de la pena, de manera que no se supere el máximo de la consecuencia prevista a la conducta típica.”

Concluye la Sala de lo Penal declarando que “la interpretación consagrada da principio es acorde con la función que corresponde al orden penal de la jurisdicción que plantea numerosos situaciones de actuación conjunta sancionadora con la administración, particularmente en la denominada sociedad de riesgos, en los que convergen bienes jurídicos por el orden penal de naturaleza colectiva en áreas fuertemente reguladas por la administración. En el caso, la sanción de la administración corporativa, el colegio de abogados, aunque parcial respecto de los hechos en su integridad, pues sólo se refería a tres de los veintitrés casos, deberá ser tenida en cuenta en la ejecutoria a la hora de imponer la pena.”

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El delito fiscal ¿es un delito especial de infracción de deber? y en estos casos ¿hay delito si no se acredita que el importe de la cuota defraudada excede de 120.000 euros?

El delito fiscal ¿es un delito especial de infracción de deber? y en estos casos ¿hay delito si no se acredita que el importe de la cuota defraudada excede de 120.000 euros?

La respuesta a ambas cuestiones nos las ofrece la sentencia de 9 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “la jurisprudencia ha entendido que el delito fiscal, en su modalidad de defraudación a la Hacienda Pública  eludiendo  el  pago  de  los  tributos,  es  un  delito  especial  de  los  llamados  de  infracción  de  deber. Concretamente en relación con el deber de contribuir a los gastos públicos mediante el pago de los impuestos, establecido  en  el  artículo  31  de  la  Constitución.  De  otro  lado,  es  un  precepto  penal  en  blanco  (STS  nº 832/2013, de 24 de octubre ), en tanto que debe ser completado con la ley fiscal vigente en el momento, tanto las de carácter general como las específicas del impuesto cuyo pago se dice eludido. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal,  está contemplado en la respectiva ley fiscal que establece el impuesto y requiere, en general, que el sujeto pasivo del impuesto ponga en conocimiento de  la  Administración,  con  corrección,  en  forma  completa  y  sin  falsedad,  los  respectivos  hechos  imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente (STS nº 13/2006, de 20 de enero).”

Explica el alto Tribunal que “el artículo 305 del Código Penal, en cuanto a esa modalidad de conducta, castiga con la pena de uno a cinco años a quien, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos, siempre que la cuantía de la cuota defraudada exceda de 120.000 euros. En algunas sentencias, como la STS nº 1505/2005, de 25 de noviembre, se ha precisado que lo que penalmente se sanciona no es la omisión de la declaración por sí misma, formalmente considerada, aislada de cualquier valoración. Ni tampoco el impago, entendido como omisión del ingreso material del dinero, si ha mediado una declaración veraz. Pues el tipo exige una conducta defraudatoria y no el mero incumplimiento de deberes tributarios. De esta forma, la omisión de la declaración solo será típica si supone una ocultación de la realidad tributariamente relevante.”

Añade la Sala de lo Penal que “en el mismo sentido, en la STS nº 737/2006, de 20 de junio, se afirmaba que de acuerdo con el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo, para que se produzca la conducta tipificada en el artículo 305 del Código Penal, no basta el mero impago de las cuotas, en cuanto el delito de defraudación tributaria (SSTS 28/6/1991, 20/11/1991, 31 de mayo 1993) requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La  responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o gastos deducibles inexistentes.”

Entiende el alto Tribunal que “quien omite la declaración que legalmente estaba obligado  a  hacer  está  en  realidad  ocultando  la  existencia  de  la  base  imponible,  de  manera  que  no  existen dificultades  para  considerar  tal  conducta  incluida  en  la  descripción  típica,  ya  que  actúa  con  engaño  quien presenta como realidad algo que no lo es. En el caso, la inexistencia de base imponible.”

En cuanto a las segunda de las cuestiones que hemos formulado sobre la acreditación relativa a que para que exista delito se debe probar que la cuota defraudada excede de 120.000 euros declara la Sala de lo Penal que “elemento  fundamental  es  que  la  cuota  defraudada  exceda,  en  la  actualidad,  de  120.000  euros. Se  discute  si  estamos  ante  un  elemento  del  tipo,  que  debería  estar  abarcado  por  el  dolo  del  autor  o  bien ante una condición objetiva de punibilidad (STS nº 13/2006), calificación esta última por la que se inclina mayoritariamente la jurisprudencia, aunque la distinción pierda relevancia en tanto se admite que el dolo puede ser eventual.”

En cualquier caso, matiza la Sala de lo Penal “no existirá delito, o, al menos, no habrá punibilidad, si no se acredita debidamente que la cuota defraudada excede de la mencionada cifra, aspecto que cumple demostrar a la acusación. En anteriores precedentes, entre otras en la STS nº 267/2014, de 3 de abril, o en la STS nº 456/2014, de 5 de junio, esta Sala ha afirmado que el cálculo de la cuota es responsabilidad y competencia del Tribunal penal y que, por lo tanto, debe hacerse en el proceso penal. No existe una especie de prejudicialidad administrativa tributaria, de forma que haya de partirse de la liquidación efectuada por las autoridades o funcionarios de la Agencia Tributaria, o que ésta sea necesaria para la causa penal (STS nº 267/2014, de 3 de abril). Pero de esta afirmación de principio no puede extraerse que haya que prescindir de la normativa tributaria, ni tampoco que  resulte  absolutamente  desechable  la  eventual  liquidación  que  pudieran  realizar  los  funcionarios  de  la Administración tributaria.”

Todo ello se explica según declara el alto Tribunal por cuanto en relación con el primer aspecto “las normas tributarias deben ser atendidas al determinar en sede penal la  cuota  que  se  considera  defraudada  (STS  nº  832/2013,  de  24  de  octubre).  Pero  es  necesario  precisar que, de un lado, aunque puede acudirse a la prueba de indicios en relación a los hechos que constituyen la base fáctica del delito fiscal, las presunciones que en ocasiones contiene la legislación tributaria no resultan trasladables  directamente  al  ámbito  penal,  en  el  que  no  puede  prescindirse  de  la  presunción  de  inocencia y  de  sus  efectos,  teniendo  en  cuenta  que  el  acusado  no  está  obligado  a  demostrar  su  inocencia  siendo suficiente para la absolución con la constatación de la existencia de una duda razonable. Así, en la STS nº 1807/2001, de 30 de octubre, se razonaba que  en la medida que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. En la STS nº 2486/2001, de 21 de diciembre, se afirmaba que en lo que se refiere a las cuestiones de hecho, o probatorias, el Tribunal penal debe atenerse al sistema probatorio propio del proceso penal, pues el principio constitucional de presunción de inocencia determina condicionamientos específicos que, por su rango constitucional, no pueden ser derogados por el legislador ordinario. En el proceso penal la prueba de la culpabilidad del acusado incumbe en todo caso a la acusación, incluyendo en la culpabilidad los elementos objetivos y subjetivos integradores del delito, no siendo admisibles presunciones legales contra reo ni tampoco la inversión de la carga de la prueba. Si es admisible, sin embargo, la prueba de indicios, pero en todo caso cumpliendo las condiciones de fiabilidad necesarias para estimar que la culpabilidad ha sido acreditada «fuera de toda duda razonable». En caso de duda, el principio «in dubio pro reo» impone la absolución, (STS núm. 274/1996, de 20 de mayo). Y en la STS nº 774/2005, de 2 de junio, se recordaba, citando otras anteriores, que en la medida en que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. Y, de otro lado, con carácter previo han de ser aplicadas las normas contenidas en la normativa penal, por razones obvias. Concretamente, en el apartado 2 del artículo 305 del Código Penal se contienen normas destinadas a la determinación de la cuantía de la cuota defraudada.”

En cuanto al segundo de los aspectos tratados, razona la Sala que “ aunque  no  exista  vinculación  alguna  del  Tribunal  con las conclusiones alcanzadas por la Administración tributaria en cuanto a la cuota defraudada, nada impide valorarlas en contraste con el resto de los elementos sometidos a la consideración del órgano jurisdiccional, pues  las  razones  que  las  sustentan  no  dejan  de  ser  atendibles  por  su  procedencia.  En  este  sentido,  en  la STS  nº  31/2012,  de  19  de  enero ,  se  decía  que  el  que  la  Sala  de  instancia haya  aceptado  los  datos  de la administración sobre las cuotas defraudadas implica que los considera acertados y asume la conclusión que aquella obtuvo sin que ello suponga dejación o abdicación de su obligación; el Tribunal sentenciador ha hecho una valoración de todas las pruebas practicadas incluidas las periciales emitidas en el acto del juicio oral,  y  asume  el  dictamen  de  la  perito  designada  judicialmente  que  coincide  y  ratifica  la  conclusión  de  la Administración Tributaria y es el Tribunal el que determina que se ha cometido la defraudación que sustenta los delitos contra la Hacienda Pública apreciados en la sentencia recurrida  . Lo cual, de otro lado, no implica que sea bastante en todo caso una aceptación mecánica y acrítica del criterio de la Administración.”

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El delito fiscal del artículo 305.2 del Código Penal ¿resulta aplicable al IVA? y de ser así ¿cómo debe calcularse el importe de la cuota defraudada?

El delito fiscal del artículo 305.2 del Código Penal ¿resulta aplicable al IVA? y de ser así ¿cómo debe calcularse el importe de la cuota defraudada?

Las respuestas a estas relevantes cuestiones nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 9 de junio de 2016 nos enseña que “el artículo 305.2 del Código Penal, al que ya se hizo referencia con anterioridad, dispone en relación a la determinación de la cuota defraudada, en lo que aquí interesa, que, si se trata de tributos periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural.

Norma  que  resulta  aplicable  al  IVA,  al  tratarse  de  un  impuesto  que  debe  declararse  mensual  o trimestralmente, sin perjuicio de la declaración- resumen anual que debe presentar, salvo excepciones, cada contribuyente,  según  resulta  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  71,  dedicado  a  la  liquidación  del  impuesto,  del Reglamento del IVA, Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre.”

Por lo tanto, añade la Sala de lo Penal “la  determinación  de  la  cuota  defraudada  cuando  se  trata  del  IVA  debe  referirse  al  año natural, y por ello a las operaciones realizadas por ese concreto contribuyente en ese periodo, y no a alguna o algunas de las operaciones que pudiera haber llevado a cabo, fuera cual fuera su importancia económica, financiera o fiscal. Así se desprende de la necesidad de que la liquidación sea única por contribuyente, salvo supuestos especiales (artículo 71.6 del Reglamento). La superación de la cuantía establecida en el precepto penal para hacer punible la conducta, puede operar como un elemento indiciario que justifique la investigación. O,  incluso,  tras  la  reforma  efectuada  por  la  LO  7/2012,  puede  determinar  la  perseguibilidad  en  los  casos previstos en el apartado 2, inciso segundo, del artículo 305.”

No obstante lo anterior declara la Sala de lo Penal que “en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1. Pero, como se ha dicho, cuando se trata de defraudaciones cometidas en relación con el IVA, para afirmar la existencia de una conducta delictiva, es necesario establecer que la cuantía defraudada en el año natural superó la cifra marcada por la ley penal. Es preciso, pues, realizar una liquidación de todas las operaciones realizadas por el sujeto pasivo del impuesto en el periodo del año natural, determinando la cuantía que debería haber ingresado y la que ingresó efectivamente, constituyendo la diferencia la cuota tributaria defraudada en ese ejercicio fiscal.”

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