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La falta de inclusión expresa de un delito en el auto de apertura del juicio oral ¿impide que pueda ser objeto de acusación?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece el Auto de 13 de mayo de 2015 dictado por el Juzgado Central de Instrucción 5 de la Audiencia Nacional, que con cita en numerosas resoluciones de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos dice, citando las SSTS 251/12, de 4 de abril y 1532/2000, de 9 de octubre que “la falta de inclusión expresa de un delito en el Auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle».
Por todo ello, como se indicaba, cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento (STS 66/2015, de 11 de febrero) ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y, finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas (STS 513/2007, de 19 de junio). En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijados en las conclusiones definitivas.”
Añade el Tribunal que “de este modo, como indica la STS 1049/2012, de 21 de diciembre, se acepta la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el Auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso». Lo que resultará indispensable es que «el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda. Por su parte, y en relación con los delitos, la STS 1652/2003, de 2 diciembre, citaba la Sentencia 5/2003, de 14 de enero, para recordar que el Auto de apertura del juicio oral, que cumple en el procedimiento abreviado un papel similar al del Auto de procesamiento en el ordinario, no condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento; que sí vienen determinados por los escritos de acusación. También, en la STS nº 1027/2002, de 3 junio, se decía que el Auto de apertura del juicio oral «…. en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento.”

¿Qué requisitos deben concurrir para que concurra una figura delictiva como de delito permanente?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de mayo de 2015, que con cita en diversas resoluciones de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, recuerda que el problema “como explica la SAP Madrid (Sec. 17ª) de 17 de diciembre de 2013, es que el CP no contiene una definición legal de delito permanente; y que: dos son las características que deben concurrir para que podamos conceptuar una figura delictiva como de estructura permanente:
a) La primera, que la infracción cometida prosiga de modo ininterrumpido, más allá del momento consumativo inicial, es decir, que mientras que la acción perdure, el delito se reproduce a cada instante en su acción consumativa -un ataque continuado a un único bien jurídico.
b) La segunda, que el autor tenga el poder de continuar o cesar en la acción antijurídica. Es decir, que la duración de la acción del sujeto activo que crea la situación antijurídica de ofensa al bien jurídico protegido dependa de la propia voluntad de éste -la acción se prolongue en el tiempo en tanto en cuanto el propio agente no decida hacerla cesar».
Esta segunda es la diferencia fundamental entre un delito permanente y el llamado delito instantáneo de efectos permanentes en que la lesión del bien jurídico es instantánea y lo que perdura son las consecuencias de la infracción, pero no el mantenimiento del injusto. En el delito con efectos permanentes el bien jurídico se ve lesionado en el momento del ataque, aunque las consecuencias perduran con independencia de la voluntad del sujeto.
El Auto 244/2013, de 24 de enero, de la Sala Segunda del TS, explica que «los delitos permanentes se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva. Y en el Auto 2232/2013, de 7 de noviembre, se dice que «esta… categoría de delito… implica que la lesión del bien jurídico se prolonga y mantiene por la voluntad del autor. La permanencia en la lesividad realiza por sí sola el tipo, de suerte que el delito se sigue consumando hasta que el autor decide abandonar la situación antijurídica. En la misma línea, en la STS 765/2011, de 19 de julio, se lee que …en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico». Solo es admisible -la interrupción-en aquellas conductas en las que el bien jurídico se presente como elástico siendo susceptible de ser constreñido y de recuperarse o rehabilitarse; como sucede con el delito de detención ilegal, impago de pensiones, etc. En este caso, el ataque al bien jurídico -de haber concurrido- no habría cesado hasta que el cumplimiento de los requerimientos judiciales hubiese dejado de depender de la voluntad del actor por sobrevenir su cese en el cargo.”

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¿Puede la defensa del acusado recurrir una sentencia dictada en conformidad? y de ser así ¿en qué supuestos es posible hacerlo?

La respuesta a ambas preguntas nos las ofrece la sentencia de 9 de abril de 2015 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “la doctrina de esta Sala (STS 483/2013, de 12 de junio y 752/2014, de 11 de noviembre, entre otras) mantiene una regla general negativa respecto de la posibilidad de combatir sentencias de conformidad a través del recurso de casación, que se sustenta en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación garantizada y avalada por su Letrado defensor comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han pactado libremente y sin oposición.
Las razones de fondo que subyacen en esta tesis, pueden concretarse en tres:
a) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario.
b) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla «pacta sunt servanda», que quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.
c) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.
Esta regla general está condicionada por una doble exigencia:
a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad.
b) que se hayan respetado en el fallo los términos del acuerdo entre las partes. Así, por ejemplo, desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad (STS 211/2012, de 21 de marzo), cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley en razón de la pena, cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la «doble garantía» o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad (sentencia 23 de octubre de 1975), o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad (SSTS núm. 754/2009, de 13 de julio). Dentro del segundo apartado se justificaría un recurso de casación, por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito más grave que el que ha sido objeto de conformidad o impuesto una pena superior a la conformada, o, desde la perspectiva de la acusación, cuando se ha dictado sentencia absolutoria sin respetar la conformidad del acusado con la acusación formulada (STS 355/2013, de 29 de enero). El propio art 783 7º de la Lecrim establece que: » Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada.”

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¿Las conductas que constituyen un incumplimiento concreto, aislado y meramente parcial del régimen de visitas son merecedoras de condena penal?

La respuesta que sobre esta cuestión nos ofrece la sentencia de 16 de marzo de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Burgos es de sentido negativo, razonando el Tribunal para alcanzar esta conclusión que “el artículo 618. 2 del C.Penal establece: El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.
Constituyen requisitos los siguientes: a) Existencia de una orden emanada de la Autoridad o sus agentes, no sólo en el ejercicio de las funciones de su cargo, sino que ha de contener un mandato legítimo que deriva de sus facultades regladas, o atribuciones competenciales, sin extralimitaciones ni excesos.
b) Que la orden o mandato sea expresa, terminante y clara, por imponer al particular una conducta activa o pasiva indeclinable o de estricto cumplimiento, que ha de acatar sin disculpas.
c) Que la misma se haga conocer a éste por medio de un requerimiento formal, personal y directo.
d) Que el requerido no acate la orden.
e) Que, con ello, se incumplan obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito.
f) Además, debe concluirse que la jurisprudencia más reciente viene considerando necesario la existencia de un dolo específico , esto es, el conocimiento de estar infringiendo obligaciones familiares, en este caso la de facilitar el régimen de visitas respecto de sus hijos menores de edad.
Entendemos que aquellas conductas que constituyen un incumplimiento concreto, aislado y meramente parcial del régimen de visitas, no merecen un reproche penal por aplicación de un principio de «intervención mínima del derecho pena», por lo que procede sin más y, en base a los argumentos referidos, estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, en el sentido de absolver libremente a la recurrente de la falta objeto de condena.
La punición requiere una situación de incumplimiento reiterado y obstativo a cumplir una sentencia judicial, y también el dolo específico exigido por el precepto objeto de condena, debiéndose dejar sentado que la aplicación del Derecho penal se encuentra sometida a las exigencias inherentes al principio de mínima intervención, propio del Estado social y democrático de Derecho (S 5/feb/2011), y, por consecuencia, que es jurídicamente correcto sostener que no deben entenderse incluidos en el ámbito penal de la proposición delictiva, aquellos supuestos que encuentran dentro del campo civil los cauces adecuados para que los interesados puedan resolver los problemas existentes entre los mismos, o lo que es lo mismo, que la esencia del derecho penal como sistema de intervención mínima o supletoria en la normativa que regula el comportamiento humano impone una interpretación cauta y mesurada de sus normas al objeto de impedir la resolución en vía criminal de cuestiones surgidas en negocios civiles, quedando reservado el derecho penal como remedio supremo de retaguardia para solventar las lesiones de bienes jurídicos protegidos específicamente.En el presente supuesto a pesar de que por el ahora recurrente se alega que ha existido un incumplimiento reiterado del derecho a comunicar telefónicamente los miércoles con su hijo, sin embargo la denuncia versa únicamente sobre los hechos ocurridos el día 28 de mayo de 2014, en el cual el padre había ejercido el derecho de visitas esa misma tarde, y por ello nos encontramos ante un hecho puntual, que también podría estar justificado por la circunstancia de que el padre los días que tienen comunicación personal con su hijo no suele hacer uso del derecho a la comunicación telefónica.”

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