La diligencia de reconocimiento fotográfico ¿es un medio de prueba o un medio de investigación criminal?

La diligencia de reconocimiento fotográfico ¿es un medio de prueba o un medio de investigación criminal?

La sentencia de 31 de octubre de 2014 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, con cita en jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos recuerda que “es reiteradísima la Jurisprudencia que considera que la diligencia de reconocimiento fotográfico, practicada mediante la exhibición a los testigos de diversos álbumes por parte de la policía, constituye un medio ordinario de investigación criminal, pero no un medio de prueba. Sólo tendrá esta relevancia la identificación llevada a efecto en rueda practicada ante el Instructor, con las debidas garantías ( artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), o el reconocimiento practicado en el plenario. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 15 de junio de 1994, 14 de mayo de 1996, 11 de marzo de 1998, 4 de julio de 2002, 20 de febrero de 2003 , y 5 de mayo de 2004 , entre otras muchas. Afirma la última citada que:
«constituyen una actuación que debe considerarse una manifestación ordinaria de la investigación criminal que no inhabilita los ulteriores reconocimientos que puedan practicarse con todos los requisitos legales».
En este caso, la identificación no es producto de tal diligencia sino del reconocimiento efectuado por la víctima en el plenario, diligencia que es eficaz a estos efectos como reitera la Jurisprudencia (SSTS de 16 de febrero de 1990, 21 de junio de 1993, 1 de octubre de 1996, 16 de octubre de 1999, 4 de abril y 16 de mayo de 2003 y 18 de mayo de 2009, entre otras).”

 

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¿Puede oponerse la vulneración del secreto de las comunicaciones frente a quien formó parte en la conversación y la aportó al proceso penal?

¿Puede oponerse la vulneración del secreto de las comunicaciones frente a quien formó parte en la conversación y la aportó al proceso penal?

La respuesta es negativa y así lo declara y lo recuerda la sentencia de 7 de febrero de 2014 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “la jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, nº 1051/2009 ). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 CE debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.
Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002 -, la STS de 1-3-96 , ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98, 29 de julio , dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.
Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, nº 2081/2001, precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001, el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. (…) “En consecuencia, ninguna queja sobre la legitimidad constitucional de la utilización como prueba de esas grabaciones puede ser ahora aceptada por esta Sala.”

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¿Es posible aplicar la agravante de abuso de superioridad al tipo penal de robo con violencia?

¿Es posible aplicar la agravante de abuso de superioridad al tipo penal de robo con violencia?

La respuesta es de signo afirmativo y así lo declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de diciembre de 2014, que con cita en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 indica “como resumen de este excurso jurisprudencial debe señalarse: 1º) La agravante de abuso de superioridad puede aplicarse al robo con violencia, en la medida en que este tipo contempla conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a un bien jurídico patrimonial.
2º) La aplicación de la agravante exige que se trate de un supuesto singular o que la violencia utilizada para cometer el robo sea sobreabundante, pues de otro modo queda insita en el delito patrimonial, que por su propia naturaleza implica el aprovechamiento de una situación de superioridad. 3º) La agravante no es aplicable en los supuestos del subtipo agravado del Art. 242 3º, uso de armas o instrumentos peligrosos, que constituye en si mismo una modalidad de abuso de superioridad ya sancionada de modo específico. 4º) La aplicación en el tipo básico no debe surtir un doble efecto en perjuicio del reo, por lo que quedará excluida cuando los actos deviolencia física se sancionen separadamente con aplicación de la agravante de abuso de superioridad, pues en este caso es improcedente la aplicación duplicada de la agravante al delito patrimonial, quedando absorbido el mayor desvalor de la acción por la agravación del delito contra las personas.»
En el presente supuesto, el Ministerio Fiscal con buen criterio, posiblemente haciéndose eco de la señalada jurisprudencia, solicita que se aprecie el abuso de superioridad únicamente respecto al delito de lesiones cometido frente a la persona de la víctima Jesús Luis , sin que formule la misma pretensión respecto del robo con violencia que hemos apreciado frente a la misma víctima y en el curso del cual se produjeron las lesiones que integran el delito de lesiones en concurso real con el robo con violencia.
En este contexto debemos analizar si las circunstancias que concurren en este hecho justificarían o no la pretendida agravación. Entiende el Tribunal que la elevada edad de la víctima, que al momento de los hechos contaba con 80 años, fue un factor que movió a los acusados a perpetrar frente a él el apoderamiento fácil de su vehículo, puesto que esa misma motivación viene a coincidir con la que esa misma noche llevó a los procesados a actuar frente a dos mujeres que viajaban solas abordo de sus respectivos automóviles, lo que sin duda les hacía presumir una mayor facilidad en la ejecución.
Si junto a la elevada edad de esa primera víctima, tenemos en cuenta la forma en que se le aborda, por la espalda y cuando va subiendo una escalera, sin posibilidad alguna de reacción ni defensa frente a un ataque tan sorpresivo y violento por parte de un joven fuerte de diecinueve años, la desproporción es tan evidente que entiende el Tribunal que procede apreciar, respecto del delito de lesiones resultante de la violencia empleada durante la ejecución del robo, la agravante de abuso de superioridad que solicita el Ministerio Fiscal.
En esta misma línea y en supuestos similares se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Segunda en resoluciones como el reciente Auto 192/2014 de 6 de febrero , en el que señala: «Partiendo del respeto al hecho probado la concurrencia de la agravante es indiscutible. En todos los casos se trata de mujeres ancianas y existe un desequilibrio de fuerzas a favor del acusado Recordemos que según el factum, el acusado siempreataca a las ancianas en el momento en que están solas y normalmente por la espalda. En este escenario cuidadosamente escogido, y con el empleo de una violencia extrema las agrede para después sustraerles todos sus objetos de valor. Resulta clara la intención del recurrente de asegurarse ex ante la ejecución de su acción, para lo cual escoge a las víctimas (ancianas) en algún caso incluso con problemas de movilidad, y a la hora y en momentos en que están solas (Cuando van a entrar en sus domicilios); ciertamente que la elección de ese escenario está relacionada con los robos ideados, y que esta situación es aprovechada conscientemente por el recurrente para golpear a las víctimas y huir tras despojarlas de las joyas y efectos que llevaban. La agravante de abuso de superioridad, es de inequívoca concurrencia en los hechos enjuiciados.»

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¿Cuándo concurre el delito de intrusismo y que profesiones abarca?

¿Cuándo concurre el delito de intrusismo y que profesiones abarca?

La respuesta nos las ofrece el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de diciembre de 2014 que respecto a estas cuestiones explica que “en cuanto al delito en sí, la norma sancionadora – artículo 403 CP – habla de título académico y oficial ya que castiga al que «ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente». E igualmente a quien «si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial» no estuviere en posesión de dicho título. El titulo, es el documento que reconoce la suficiencia de una persona para ejercer una concreta profesión y disfrutar de los derechos que a la misma otorgan las disposiciones legales vigentes. Ahora bien, hay que distinguir entre título académico que es aquél que se exige para determinadas profesiones que tienen rango universitario (abogado, médico, ingeniero) y título oficial que supone el reconocimiento de una capacitación técnica para el ejercicio de otras profesiones que no exigen titulación universitaria (bastando un diploma, grado medio, etc).
En cuanto al delito de intrusismo , abarca las profesiones que requieren la expedición de un título oficial universitario y aquellas otras que requieren un título oficial no universitario cuando tales acreditaciones acreditan una capacitación especial de la que dependen bienes jurídicos de la mayor relevancia, por ejemplo la profesión de controlador aéreo. Y ha de ser la jurisprudencia la que vaya determinando qué profesiones se encuadran en este segundo grupo. Además, se incluyen los títulos extranjeros convalidados por las autoridades españolas , pero la falta de este requisito – según SSTC 62/1984 , 171/1994 y 102/1996 – no supone delito. Entrarían en el intrusismo penal, sólo los casos de inexistencia de título o de título no convalidable.
Respecto a la expresión » actos propios de una profesión» determinada , hay que decir que por acto propio ha de entenderse aquel que específicamente está atribuido a unos profesionales en concreto con exclusión de las demás personas. Ello incluye en el delito, a quienes realizan actos profesionales sin la titulación exigida , tanto por carecer de título, como por poseerlo pero de menor rango competencial e incluso, a quienes están inhabilitados profesionalmente, porque en ninguno de estos supuestos se posee título habilitante para realizar concretos actos profesionales, en un momento dado.
Y en cuanto a los sujetos, el sujeto activo o agente que comete el delito, es la persona que careciendo de título habilitante realiza actos de la profesión invadida. Pero no puede serlo el profesional que esté suspendido, por el hecho de que posee el título aunque no pueda ejercerlo en ese momento.
Los sujetos pasivos del delito, es decir quienes padecen la acción delictiva, son varios, como consecuencia de los bienes jurídicos protegidos. Por un lado, el Estado que ve desobedecida su función reguladora de las profesiones, la sociedad sometida al peligro de que personas sin los debidos conocimientos ejerzan actividades de riesgo para ella y los profesionales que se ven afectados por una competencia ilícita de quienes no tienen derecho a ejercer la profesión invadida.
Pero perjudicados, en particular, lo serán las concretas personas que se hayan visto defraudadas por el falso profesional, y hayan podido sufrir lesiones o una estafa. Y una cosa es el ejercicio indebido de una profesión, siempre sancionable, ya por vía administrativa, disciplinaria o civil, y otra la represión penal, que sólo aparece cuando se dan los requisitos previstos en los tipos penales para estas conductas.”

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¿Qué extremos debe contener el auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado?

¿Qué extremos debe contener el auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado?

La respuesta nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia de 22 de mayo de 2014 declaró que “como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7 de marzo, el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo (STS 9/11/2000). La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2010, refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: «La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan).»

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¿Se debe compensar como parte de la condena de prisión los días en que el condenado tuvo que presentarse ante el Juzgado de instrucción para cumplir la obligación apud acta de comparecencia para garantizar la libertad provisional

¿Se debe compensar como parte de la condena de prisión los días en que el condenado tuvo que presentarse ante el Juzgado de instrucción para cumplir la obligación apud acta de comparecencia para garantizar la libertad provisional?
La respuesta es de signo positivo y así se ocupó de declararlo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia de 7 de enero de 2014 que respondiendo a esta cuestión afirmó que “el abono del tiempo durante el que ha estado vigente la medida de libertad provisional, con la consiguiente obligación de comparecencia por el imputado, es un deber derivado de los principios que laten en la regulación de los arts. 58 y 59 del CP . La lectura de ambos preceptos evidencia el carácter imperativo de la previsión legal. Y el criterio de compensación ha de ser expresión de los principios de proporcionalidad y culpabilidad. Esta Sala, con ocasión de la necesidad de atribuir eficacia jurídica a las dilaciones indebidas que hubieran afectado al procedimiento, tuvo oportunidad de razonar que «…el legislador también ha reconocido una compensación destructiva, acordando eficacia a hechos posteriores que, sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una pérdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso al que éste da lugar. Así por ejemplo en el caso del art. 58 CP , en el que se ordenó abonar para el cumplimiento de la pena el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente. Lo mismo ocurre en el supuesto del art. 59 CP , en el que se dispone la compensación de la pérdida de derechos ya sufridos por las medidas cautelares mediante su abono en la pena, cuando ésta sea de naturaleza distinta de la pena impuesta. Es decir, que el legislador ha tenido en cuenta que la equivalencia entre la pena aplicada y la gravedad del delito se debe observar incluso en el caso en el que, como consecuencia del delito, el Estado haya privado (legítimamente) al autor del mismo de derechos anticipadamente. Dado que la pena es, por sí misma una reducción del status del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado. Si se negara esta compensación de la pérdida de derechos se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta» ( SSTS 934/1999, 8 de junio -recaída en el recurso de casación núm. 1731/1998 -, 283/2003 , 24 de febrero, 391/2011, 20 de mayo , entre otras). Admitida la existencia de un deber legal de compensación de toda restricción anticipada de derechos sufrida con carácter cautelar, la necesidad de operar conforme a criterios de motivada razonabilidad resulta indispensable. Y, desde luego, el criterio proclamado en la sentencia recurrida puede considerarse ejemplar. Las comparecencias quincenales efectuadas durante 18 meses por el acusado han sido compensadas a razón de 1 día de prisión por cada 10 comparecencias, lo que totalizan 4 días a restar de los 3 años de condena que le fueron impuestos a aquél y que ahora han de ser abonados en la liquidación definitiva. Se trata de un cómputo equilibrado, razonable y, por tanto, susceptible de aplicación en supuestos de igual o similar naturaleza.
4.- La decisión que ahora se acuerda es conforme al criterio expresado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 19 de diciembre de 2013, en el que se proclamó que «la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art. 59 del Código Penal , atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado «.
Concluye la Sala de lo Penal estimando que “el criterio de la compensación, además de su indudable apoyo en el significado constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE ), tendrá consecuencias benéficas para el sistema de cumplimiento de las penas y para la propia efectividad de las medidas cautelares. De una parte, por cuanto que contribuirá a eliminar la rutinaria aplicación de una medida restrictiva de la libertad cuya ejecución, vigilancia y seguimiento jurisdiccional no siempre están siendo ejemplares. De otra parte, porque facilitará el efecto pedagógico asociado a la idea de que el cumplimiento por el imputado de esas comparecencias siempre conllevará la expectativa favorable de su futura compensación.”
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¿Cuándo resulta aplicable la circunstancia mixta de parentesco?

¿Cuándo resulta aplicable la circunstancia mixta de parentesco?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia de 24 de junio de 2014 declara, con cita en anteriores resoluciones de la misma Sala que “este Tribunal, según se señala en la sentencia 1053/2009, de 22 de octubre, había interpretado el art. 23 ya antes de la modificación operada en el Código penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación agravatoria. Con posterioridad, la modificación reseñada del artículo 23 del Código penal impuso el siguiente texto: «es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente. La jurisprudencia – tal como subrayan las SSTS de 14-10; de 4-10-2009, de 12-2-2009, de 21-4-2011, de 13-5-2012, de 3-12-2013, de 11-12- cambió necesariamente sus pautas interpretativas en virtud de la modificación legislativa operada, pues en ella se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad. Así lo impone el legislador (art. 117 de la Constitución española: imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados, directa o indirectamente, con dicha convivencia; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.
En la sentencia de este Tribunal 542/2009, de 5 de mayo, se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero – lo lógico es que no haya agresión.
“Así pues” concluye la Sala de lo Penal, “la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar tales conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales ( STS 840/2012, de 31-10).”

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Una vez iniciado el procedimiento ¿está obligado quien quiere personarse como acusación popular a hacerlo mediante querella?

Una vez iniciado el procedimiento ¿está obligado quien quiere personarse como acusación popular a hacerlo mediante querella?

La respuesta es negativa y así lo acaba de declarar el auto de 14 de noviembre de 2014 dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que declara respecto del requisito de personación con querella que “sólo se ha entendido exigible por la jurisprudencia de esta Sala cuando mediante tal acto, se iniciaba el procedimiento y en el caso de que tal personación fuese en causa ya iniciada como es el caso que nos ocupa, se ha estimado que el requisito de la querella no era exigible (ver sentencias de 12/3/92 y de 30/5/03, entre otras), bastando en tal caso el cumplimiento de lo prevenido en el art. 110 LECrm que limita temporalmente tal personación a su efectividad antes del trámite de calificación, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones. Hoy esta jurisprudencia y en relación con el procedimiento abreviado tienen su sustento en el art. 761.2 LECrm, si bien en relación con la acusación particular pero por extensión aplicable a la acción popular.”

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¿Puede el Juez condenar por un delito distinto al sostenido por las acusaciones? y de ser así ¿en qué supuestos puede hacerlo?

¿Puede el Juez condenar por un delito distinto al sostenido por las acusaciones? y de ser así ¿en qué supuestos puede hacerlo?

La sentencia de 4 de noviembre de 2014 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo responde a esta cuestión enseñándonos que “el juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la Sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre, porque exista «identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia» (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, F. 3; 302/2000, de 11 de diciembre, F. 2; 118/2001, de 21 de mayo, F. 4; 4/2002, de 14 de enero, F. 3; y 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5). En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado.”

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La omisión de la recusación de un Juez o Magistrado ¿puede ser suplida con un posterior recurso interpuesto contra la resolución de fondo basado en la existencia de una causa de recusación?

La omisión de la recusación de un Juez o Magistrado ¿puede ser suplida con un posterior recurso interpuesto contra la resolución de fondo basado en la existencia de una causa de recusación?

La respuesta a esta cuestión es de signo negativo y así lo declaró la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2010 que recuerda que “nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril, «no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo»».
Es cierto que las características del planteamiento de estas cuestiones relativas a la imparcialidad del Juez o Tribunal no son las mismas si se examinan antes del dictado de la sentencia que si su análisis se produce una vez dictada ésta. En este segundo caso, es claro que no sería posible alegar por la defensa del acusado la vulneración del derecho a un Juez imparcial si la sentencia fuera absolutoria. Entre otras razones relativas a la falta de legitimación ante la inexistencia de gravamen para el absuelto, tal alegación carecería de sentido ante una resolución favorable.
Pero también en ese momento posterior al dictado de la sentencia puede ser posible comprobar que aquella podría proceder igualmente de cualquier Tribunal en el que no concurrieran las causas de recusación alegadas, y por lo tanto imparcial, con lo que, en esos casos, tampoco sería posible sostener la vulneración del derecho. Solo entonces se podría alegar que es precisamente el contenido de la motivación de la sentencia, unido a las causas previas, lo que revelaría la falta de imparcialidad que antes no podía ser apreciada.
En cualquier caso, las anteriores consideraciones no impiden que se exija el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ.”

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