¿Qué es la retroactividad prohibida?

¿Qué es la retroactividad prohibida?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que en sentencia de 3 de octubre de 2016 señala que “en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (RCA 40/2011), hemos sostenido que: «[…] El concepto de «retroactividad prohibida» es mucho más limitado que el de la mera «retroactividad» a secas, por más que este último se utilice con frecuencia en el debate no jurídico (incluso a veces por quienes asumen responsabilidades públicas) con finalidad descalificadora frente a las innovaciones del ordenamiento. Si a ello sumamos que la misma equivocidad del término ha planteado desde tiempo inmemorial problemas de dogmática jurídica bien conocidos, fácilmente se deducirá que el debate puede convertirse en una serie de disquisiciones más o menos interesadas sobre una noción jurídica respecto de la cual cada interlocutor parece hablar de realidades diferentes. Los intentos doctrinales de analizar con rigor los contornos de aquel concepto (entre nosotros el estudio del «principio de irretroactividad en las normas jurídico administrativas» se hizo ya, en términos no superados, hace treinta años) no se tienen debidamente en cuenta, lo que propicia que las apelaciones a la retroactividad carezcan en muchos casos de la necesaria precisión. En éste, como en otros supuestos, el «lenguaje» que se emplea no resulta indiferente.”

Es cierto, añade el alto Tribunal “que para quien no esté familiarizado con el uso de las categorías jurídicas, las distinciones entre retroactividad de grado máximo, medio o mínimo, o los adjetivos de «propia» e «impropia» aplicados  a  aquel  término,  suelen  pasarse  por  alto  y  todo  se  engloba  en  una  indiferenciada  noción,  de connotaciones negativas, aplicada a medidas normativas de alcance bien diferente. Para mayor confusión, se parte de la errónea premisa de identificar de modo automático retroactividad con ilicitud o prohibición y no se deslinda suficientemente aquel concepto de principios con un significado autónomo, como son el de seguridad jurídica  o  el  de  confianza  legítima.  Las  normas  incursas  en  la  prohibición  de  retroactividad  normalmente atentarán también contra estos principios, pero no viceversa. Sin necesidad de hacer en este momento un resumen o compendio de la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de los preceptos antes citados, ni ceder a la tentación de transcribir innumerables fragmentos de sentencias al uso, baste decir que, conforme a aquélla, no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.”

Añade la Sala de lo Contencioso-administrativo que “a  partir  de  estas  premisas,  entendemos,  tal  como  refiere  el  Tribunal  Constitucional  en  la  sentencia 270/2015,  de  17  de  diciembre,  que  la  nueva  regulación  no  obliga  a  los  titulares  de  las  instalaciones fotovoltaicas existentes a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, en cuanto se limita a disponer la aplicación del nuevo régimen económico a las instalaciones existentes, atendiendo a un criterio legal explícito y objetivo, basado en la obtención de una rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, por referencia a la instalación tipo que les permite cubrir las cuotas de inversión que se corresponden a una empresa eficiente y bien gestionada y competir en el mercado en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías. Recuerda la citada sentencia del Tribunal Constitucional que el límite expreso de la retroactividad in peius  de las leyes garantizado por el artículo 9.3 se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, y que fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico. Hace  la  sentencia  del  Tribunal  Constitucional  270/2015  (FD  7º)  las  siguientes  precisiones  sobre  el concepto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE: « […]  Como  ya  señalábamos  desde  nuestros  primeros  pronunciamientos  (SSTC  42/1986,  de  10  de abril,  FJ  3,  y  65/1987,  de  21  de  mayo,  FJ  19),  lo  que  se  prohíbe  en  ese  art.  9.3  CE  es  la  retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987, FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio.”

Por el contrario, nos explica la Sala, “en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso. En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE (STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución (STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 9). El  Real  Decreto-ley  9/2013  tiene  una  vigencia  inmediata  y  produce  efectos  a  partir  de  su  entrada en  vigor.  Los  titulares  de  las  instalaciones  de  producción  de  energía  eléctrica  en  régimen  primado  están sujetos  a  ese  nuevo  régimen  retributivo  desde  la  fecha  de  entrada  en  vigor  del  Real  Decreto-ley  9/2013, sin  perjuicio  de  que  la  cuantificación  precisa  de  dicha  retribución  no  se  produzca  hasta  la  aprobación  de la  norma  reglamentaria  correspondiente,  y  sin  que  dicha  sujeción  conlleve  una  afectación  desfavorable  a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente  consolidados  e  incorporados  definitivamente  al  patrimonio  del  destinatario,  o  en  situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.”

Como conclusión afirma el Tribunal que “de  este  modo  una  medida  normativa  como  la  impugnada  no  entra  en  el  ámbito  de  la  retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

 

/por

¿En qué supuestos puede acudirse por los Tribunales a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo?

¿En qué supuestos puede acudirse por los Tribunales a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de septiembre de 2016, sobre esta cuestión nos enseña que “debe  tenerse  en  cuenta  lo  declarado  por  esta  Sala  en  su  sentencia  núm.  101/2015,  del  9  de  marzo,  que respecto declara: «[…] En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la  aplicación  de  la  doctrina  del  levantamiento  del  velo  responda,  a  su  vez,  al  carácter  subsidiario  con  que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y  acreedora  no  disponga  de  otra  acción  o  recurso  específico  al  respecto  para  hacer  efectivo  el  cobro  de su derecho de crédito (STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012). Todo ello, como más adelante se  expone,  sin  perjuicio  de  los  propios  presupuestos  de  aplicación  de  esta  figura  que  determinan,  con  su fundamento primario a la cabeza, que en los casos en que concurran resulte ajustado a Derecho trascender el  principio  de  la  eficacia  relativa  de  los  contratos  (artículo  1257  del  Código  Civil)  en  orden  a  la  legítima protección del derecho de crédito».”

Explica la Sala que “centrados en la aplicación prudente de esta figura, de acuerdo con la acreditación de las circunstancias que pongan en evidencia el abuso de la personalidad de la sociedad, debe tenerse en cuenta lo declarado por esta Sala en la sentencia núm. 326/2012, de 30 de mayo, que a los efectos que aquí interesan, precisa lo siguiente: «[…] Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus. En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada una de ellos requiere sus propios presupuestos además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades dé un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros. »De ahí que, para advertir la procedencia en este caso del levantamiento del velo, sea preciso un análisis de los motivos invocados en la demanda y de las circunstancias que concurren acreditadas en la sentencia».”

Tras la aplicación de la anterior doctrina al supuesto analizado por la Sala de lo Civil el Tribunal declara que “ tras  el  análisis  de  los  motivos  invocados  en  la  demanda  y  las  circunstancias concurrentes acreditadas en la instancia, la aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario no resulta justificada. En este sentido, si tenemos en cuenta las observaciones de la anterior sentencia citada de esta Sala, se llega a la conclusión que en el caso de las sociedades pertenecientes a un mismo grupo familiar de empresas, supuesto de la presente  litis,  el hecho de que puedan compartir, entre otros aspectos, un mismo objeto social, los mismos socios, y el mismo domicilio y página web donde anuncian sus servicios como grupo empresarial en el tráfico mercantil, no representa, en sí mismo considerado, una circunstancia que resulte reveladora por si sola del abuso de la personalidad societaria, por ser habitual entre sociedades de un mismo grupo familiar. Por lo que dicho abuso habrá de valorarse, principalmente, del resto de las circunstancias concurrentes que hayan resultado acreditadas. La  valoración  de  las  restantes  circunstancias  conduce  a  que  realmente  no  hubo  abuso  de  la personalidad  societaria.  En  este  sentido,  no  sólo  no  concurren  los  supuestos  clásicos  de  confusión  de patrimonios o infracapitalizacion, sino que además tampoco se ha acreditado el carácter instrumental de las empresas  filiales  de  cara  al  fraude  alegado,  pues  dichas  sociedades  (Pescados  La  Perla  y  Frigoríficos  La Perla) fueron constituidos con anterioridad al crédito objeto de reclamación con arreglo a su propia actividad económica. Del mismo modo el libramiento de los efectos realizados en garantía de la deuda contraída por Pescados La Perla también lo fue con posterioridad a la propia existencia de dicha deuda. Como también, en suma, no ha resultado acreditado el aspecto subjetivo o de concertación (consilium) para procurar el fraude, máxime si se tiene en cuenta que el acreedor conocía la estructura del grupo familiar y su actuación en el tráfico mercantil y, no obstante, negoció y aceptó las garantías ofrecidas por las empresas filiales; por lo que difícilmente puede haber fraude cuando el acreedor conoce las constancias que concurren (scientia) y, pese a ello, acepta los riesgos derivados de las mismas. Por lo que debe estimarse el recurso de casación.”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

 

/por

¿Qué requisitos deben de concurrir para la imposición de una medida de seguridad?

¿Qué requisitos deben de concurrir para la imposición de una medida de seguridad?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 30 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que nos enseña al respecto que “la jurisprudencia de esta Sala (STS 603/2009, de 11 de junio , entre otras) ha destacado también que el respeto de la previsión legal impone la concurrencia de tres exigencias ineludibles para la imposición de una medida de seguridad, más concretamente: A) La comisión de un hecho previsto como delito ( art. 95.1 Código Penal ); B) La condición de inimputable (arts. 101.1, 102.1, 103.1 y 105 Párrafo 1) o semi-imputable (art. 99 y 104) de su autor y C) La acreditación de una probabilidad de comisión de nuevos delitos por el mismo, es decir, la apreciación de una objetiva peligrosidad delictiva del autor, que -como se destaca en la STS 482/2010, de 4 de mayo – resulta oportuno evaluar desde un doble juicio: i) el diagnóstico de peligrosidad, que se fundaría en el actuar peligroso para la sociedad, ya patentizado por la satisfacción del primero de los requisitos indicado (art. 6.1 del Código Penal ), pero de distinto alcance según la naturaleza y circunstancias del delito cometido y ii) el pronóstico de comportamiento futuro, que supone una evaluación de las posibilidades de que el observado vuelva a cometer hechos dañinos para la sociedad, según se recoge en el art. 95.1.2º del Código Penal.”

Matiza el alto Tribunal que “no obstante, para la concreta imposición de la medida de seguridad de internamiento, por su naturaleza privativa de libertad, viene a añadirse la exigencia de que el delito cometido tenga asignada una pena privativa de libertad (arts. 6.2, 95.2, 101.1, 102.1, 103.1 y 104.1) y que se justifique tal privación. Una justificación que exige el mayor compromiso valorativo del juez, considerando la constante doctrina constitucional que impone un deber reforzado de motivación en todos aquellos supuestos en los que el pronunciamiento judicial afecte a derechos fundamentales (SSTC 86/1995 , 128/1995, 62/1996, 170/1996, 175/1997 o 200/1997 entre muchas otras) o cuando la resolución atañe » de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico» (STC 81/1997, con cita STC 2/1997).”

Destaca la Sala de lo Penal también  “que  esta  valoración  ha  de  realizarse  desde  la  ponderación  de  los  dos elementos  que  pueden  constitucionalmente  legitimar  la  adopción  de  la  medida  de  internamiento  que  se analiza, esto es, la existencia de una recomendación terapéutica o educativa que muestre la mejor validez del internamiento para la búsqueda de la salud, la rehabilitación o la reinserción social del delincuente por un  lado  y,  por  otro,  la  necesidad  fundada  de  su  adopción  para  una  eficaz  protección  de  la  víctima  o  del colectivo social, en atención a la propia peligrosidad del autor del delito (SSTS 345/2007, de 24-4 y 124/2012, de 6-3). Ambas razones son contempladas en el texto punitivo (art. 101.1 , 102.1 , 103.1 CP) al facultar el  internamiento  de  incapaces  o  semi-incapaces,  cuando  «fuera  necesario»,   habiendo  declarado  el  TEDH (sentencia TEDH de 24 de octubre de 1979 -caso Winterwerp -, reiteradas en las de 5 de noviembre de 1981- caso X contra Reino Unido – y de 23 de febrero de 1984 – caso Luberti -) que la privación de libertad de una persona por razón de un trastorno psíquico y en beneficio tanto de quien lo padece como de la sociedad en su conjunto, se configura como una restricción legítima del derecho a la libertad contemplada en el artículo 5.1.e del CEDH , siempre que se cumplan una serie de exigencias, asumidas por nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 112/1988 , 129/1999, de 5-7 ), que se concretan en: a) Haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real, b) Que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento y c) Dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo.

Es  evidente  que  la  legitimación  del  internamiento  pasa  así  por  la  evaluación  judicial  de  cada  caso concreto, lo que entraña apreciar si concurren motivos que justifiquen la privación de libertad y si coexisten con circunstancias que muestren la conveniencia de su adopción. Y si la justificación terapéutica del internamiento descansa  en  la  mayor  parte  de  las  ocasiones  en  que  el  internamiento  facilite,  en  mejor  medida  que  una atención  ambulatoria,  una  actuación  médico-asistencial  que  favorezcan  la  curación  o  la  reinserción  del enfermo o que prevenga la realización por su parte de actos autolesivos, la justificación preventivo general no  sólo  precisa  que  el  padecimiento  psíquico  haya  sido  determinante  en  la  comisión  de  la  acción  delictiva ya  perpetrada  (diagnóstico),  sino  la  realidad  de  un  pronóstico   que  debe  conjugar,  tanto  la  probabilidad  de reiteración  de  crisis  semejantes,  como  el  riesgo  de  que  confluyan  de  nuevo  en  graves  ataques  a  bienes jurídicos de singular valor y protección. En todo caso, una justificación del internamiento así analizada, debe además venir acompañada de una ponderación de necesidad, entendida como la adecuada correspondencia entre  la  limitación  del  derecho  a  la  libertad  que  va  a  imponerse  al  afectado  por  un  lado  y  la  potenciación que puede lograrse de los beneficios que justifican el internamiento, en confrontación con la satisfacción de estos beneficios que se obtendría dispensando un tratamiento psiquiátrico de un modo menos lesivo para los derechos individuales de enfermo.”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

¿Cuándo se entiende que han existido modificaciones sustanciales del planeamiento urbanístico?

¿Cuándo se entiende que han existido modificaciones sustanciales del planeamiento urbanístico?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de septiembre de 2016 nos enseña que “la  jurisprudencia  de  este  Tribunal  Supremo,  respecto  al  concepto  de  modificaciones sustanciales,  afirma  que  se  entiende  por  tales,  la  alteración  global  del  Plan,  en  sus  aspectos  esenciales, afectándose a sus elementos estructurales y, como consecuencia de ello, al propio modelo de planeamiento elegido. “

Explica la Sala que “igualmente  ha  señalado  el  Tribunal  Supremo  que  tales  modificaciones  implican  que  los  cambios supongan alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto no solamente diferente en aspectos puntuales y accesorios, habiendo de significar una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado, un nuevo esquema del mismo, que altere de manera importante y esencial sus líneas y  criterios  básicos  y  su  propia  estructura,  no  cuando  las  modificaciones  afecten  a  aspectos  concretos  del Plan, y no quede afectado el modelo territorial. La modificación sustancial implica una modificación territorial concebido por el Plan y dicha modificación ha de valorarse desde una perspectiva global.”

Y recuerda también el alto Tribunal que “en  sentencia  de  3  de  febrero  de  2016,  hemos  señalado  que:  «a  la  hora  de  determinar  el  carácter sustancial  de  las  alteraciones  efectuadas  por  el  plan  y,  por  tanto  también,  la  procedencia  de  practicar  una nueva información pública (en cuanto que la precedente pasa a tener un carácter meramente formal), no es a sus eventuales repercusiones sobre los particulares a lo que hay que estar, sino a su grado de afección sobre el  modelo  territorial  escogido  inicialmente  por  el  plan,  tal  y  como  tiene  reiteradamente  establecido  nuestra jurisprudencia, esto es, se producen tales alteraciones sustanciales cuando se modifican de manera esencial las líneas y criterios básicos del plan y su propia estructura, quedando por ello afectado el modelo territorial dibujado en el mismo, de tal modo que parezca un plan nuevo.”

Aplicando la anterior doctrina al caso examinado por el Tribunal, éste pone de relieve que “tomando  en  consideración  los  datos  que  se  hacen  constar  en  la  sentencia  de  instancia, obtenidos tras un adecuado proceso de valoración de la prueba practicada, puede concluirse que han existido, a  lo  largo  de  la  tramitación  de  los  distintos  instrumentos  de  ordenación  objeto  de  recurso,  sustanciales modificaciones, modificaciones que no afectan, como suele ser habitual en este tipo de litigios, a la necesidad de reiteración del trámite de información pública, como manifestación del ejercicio del derecho de participación ciudadana, sino que han desfigurado totalmente tales instrumentos, de forma tal que su coherencia y eficacia han quedado totalmente desvirtuadas, lo que provoca la necesidad de «redefinirlos» para acomodarlos a las distintas modificaciones introducidas. En  efecto,  según  la  sentencia:  «Del  análisis  sintético  expuesto  anteriormente  podemos  concluir  que desde la presentación de la documentación inicial el 14 de septiembre de 2001 hasta su aprobación definitiva en mayo de 2010 han transcurrido más de ocho años, período de tiempo en el que en aras de la  necesaria tramitación el inicial Plan Parcial aprobado ha variado tanto en aspectos técnicos que afectaran al proyecto de urbanización (ampliación de la depuradora, nuevos trazados de servicios públicos, ect), como propiamente de planeamiento, incremento de superficies dotacionales, modificación de índices de edificabilidad, usos del suelo de algunas manzanas a requerimiento de las distintas administraciones, ect».(…) «En cuanto a los propietarios afectados, la superficie afectada del área de reparto ha variado ligeramente de 381.807 m2 en el Plan Parcial inicialmente  aprobado  junto  al  Programa  presentado,  a  383.636  m2  en  el  PP  aprobado  definitivamente  en mayo de 2010. Sin  embargo  de  la  observancia  de  ambas  delimitaciones  del  Sector  se  deduce  que  las  superficies afectadas han variado afectando a los propietarios implicados en el desarrollo del Sector. De la aprobación del Plan Parcial se deduce que las cargas de urbanización se verán incrementadas de  las  inicialmente  estimadas  para  poder  dar  cumplimiento  a  lo  establecido  en  dicho  PP  que  recoge las  determinaciones  de  las  administraciones  sectoriales  y  que  no  se  han  descrito  en  el  anteproyecto  de urbanización presentado; algunas de ellas son: -ampliación  de  la  estación  depuradora  de  aguas  residuales  y  abono  de  144.900  €  a  la  entidad  de saneamiento. -construcción de depósito de agua potable, lo cual tampoco consta en el anteproyecto de urbanización, ni en planos ni en memoria, -incremento de la superficie a urbanizar con uso parques y jardines que duplica la plantada en el plan parcial inicialmente presentado, partida que fue definida en el anteproyecto de urbanización como mobiliario urbano  y  jardinería  y  que  ascendía  a  un  presupuesto  de  ejecución  material  de  109.404.637,00  pesetas (657.535,11 €). Puesto que cabe suponer, que se ha establecido un precio aproximado de urbanización de zona verde del orden de 20€1m2 suelo neto de zona verde, el incremento en aproximadamente 20.000 m2 de superficie de zona verde del plan parcial aprobado al inicialmente presentado podría suponer un sobrecosto de 400.000 €» (…) «Las  determinaciones inicialmente presentadas hace casi ocho años han variado sustancialmente de las inicialmente presentadas, por lo que en desarrollo del Plan Parcial aprobado no podrían considerarse acordes, ya que no define las actuales bases técnicas y económicas, ni las vigentes relaciones y compromisos entre partes. Por ello, debería redactarse y tramitarse un nuevo Programa de Actuación Integrada para gestionar el Sector conforme a la legislación vigente que, además viene a garantizar la seguridad jurídica de los afectados por  un  instrumento  de  gestión  como  es  un  PAl,  tal  y  como  establece  la  propia  LUV  en  el  punto  II  de  su preámbulo.»

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

 

/por
,

¿Se pueden reclamar los gastos del hijo común asumidos en exclusiva por uno de los progenitores con carácter retroactivo (desde el nacimiento) una vez determinada la filiación?

¿Se pueden reclamar los gastos del hijo común asumidos en exclusiva por uno de los progenitores con carácter retroactivo (desde el nacimiento) una vez determinada la filiación?

La respuesta a esta controvertida cuestión, es aclarada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Pleno) en sus sentencia de 29 y 30 de septiembre de 2016. En la primera de las sentencias citada la Sala de lo Civil explica que “según dispone el artículo 148 del Código Civil, en ningún caso se abonarán los alimentos sino desde la fecha de la demanda, aunque con anterioridad se necesiten para subsistir. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que, como afirma la STS 328/1995, de 8 abril, una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos (sentencia 14 de junio 2011).”

Añade el Pleno que “el artículo 153 CC prevé la aplicación de las citadas disposiciones, «… a los demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos…»; mientras que el artículo 112 del mismo texto, sobre filiación, señala que la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar y su determinación tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquellos y la ley no dispusiere lo contrario, como sucede con la deuda alimenticia, pues ello iría en contra del artículo 148 del CC. La sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1995, sienta la doctrina siguiente: «no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Titulo VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad». Esta doctrina ha sido repetida en las sentencias 917/2008, de 3 octubre, 653/2012, de 30 de octubre y 742/2013, de 27 de noviembre, que declara aplicable el artículo. 148.1 CC. Supone, en suma, que los preceptos relativos a los alimentos entre parientes, entre ellos el artículo 148 del CC, se aplican en los supuestos de alimentos que dimanan de la patria potestad (art. 154 del CC) con carácter supletorio, de conformidad con el art 153 del CC, también de significado unívoco (ATC Pleno de 16 diciembre 2014).”

Razona la Sala que “la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015, vino a establecer que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida”.

Cierto es, nos dice el Tribunal que “el artículo 148 CC establece una mínima retroactividad hasta la fecha de interposición de la demanda y no desde una posible reclamación extrajudicial, por un determinado periodo, como ocurre en el Código Civil de Cataluña, siendo así que hasta ese momento los alimentos ya se han prestado o han sido atendidos por quien los reclama, y como tales se han consumido, desapareciendo la necesidad. Se trata, sin embargo, de una previsión legal establecida en beneficio del alimentante que atiende a la especial naturaleza de la deuda alimenticia y a un momento en que este conoce su deber de prestación frente al alimentista que ha dejado de cumplir y que finalmente le impone la sentencia. La reclamación fija el momento a partir del cual si el deudor interpelado por el acreedor no paga, incumple la obligación que le impone la ley de abonar una prestación alimenticia que hasta ese momento ha sido cubierta. Y si el alimentista carece de acción para ampliar su reclamación a un momento anterior, porque lo impide el artículo 148 del CC, con mayor motivo no la tendrá su madre a través de la acción de reembolso ejercitada al margen de las reglas propias que resultan de la obligación de proveer alimentos en orden a satisfacer las múltiples necesidades de los hijos. Puede haber, sin duda, una obligación moral a cargo de quien finalmente es declarado padre, pero lo cierto es que la ley no concede acción para pedir el cumplimiento de un deber de esta clase y considera igualmente justo negar acción para compensar una situación que puede considerase injusta y pedir la devolución de lo pagado en aras de una regulación más ajustada al artículo 39 CE; solución que solo sería posible mediante una modificación del artículo 148 del Código Civil, que extendiera la obligación de prestar alimentos a los hijos menores más allá de lo que la norma autoriza, al menos desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda en un determinado tiempo, e incluso facilitando la acción de reembolso de lo gastado al progenitor que asumió el cuidado del hijo en la parte que corresponde al progenitor no conviviente, con el límite de la prescripción, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos.”

Como conclusión el Pleno declara que “como dice el Tribunal Constitucional (ATC Pleno de 16 diciembre 2014), es cierto que la retroactividad de los alimentos facilitaría procesalmente el resarcimiento del progenitor que cumplió su obligación ex art. 154.1 del Código Civil como vía para reclamar la deuda al progenitor incumplidor. Pero la retroactividad de la obligación de prestación de alimentos al menor no se orientaría a su asistencia, como fin  constitucionalmente relevante del art. 39.3 CE, pues el menor ya fue asistido y sus necesidades ya fueron cubiertas, sino a resarcir al progenitor cumplidor, que puede formular demanda en reclamación de alimentos tan pronto como nace la obligación frente a una deuda generada a su favor por el progenitor incumplidor, y la limitación temporal de la exigibilidad de los alimentos, ante el incumplimiento voluntario por parte del progenitor no custodio, resulta además proporcionada para evitar una situación de pendencia que no sería compatible con la seguridad jurídica (art. 9.3 CE).”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

 

/por

¿Puede ser parte demandante o recurrente en la jurisdicción contencioso-administrativa una comunidad de propietarios si no acredita la existencia de acuerdo de la Junta que le habilite a ello?

¿Puede ser parte demandante o recurrente en la jurisdicción contencioso-administrativa una comunidad de propietarios si no acredita la existencia de acuerdo de la Junta que le habilite a ello?

Al respuesta a esta cuestión, de sentido afirmativo, nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de septiembre de 2016, declara que “como hemos visto en los antecedentes, la sentencia acuerda la inadmisión del recurso contencioso-administrativo invocando lo dispuesto en el artículo 69.b/ en relación con el 45.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por falta de acreditación del acuerdo de la comunidad de propietarios que decida o permita la interposición del recurso contencioso-administrativo.”

Pues bien, destaca la Sala “debemos señalar, como hace la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 12 de abril de 2010 (recurso contencioso-administrativo 133/2009), que tal acreditación no es exigible a las comunidades de propietarios, que según destaca la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo no son entidades dotadas de personalidad jurídica sino comunidades de bienes; y, como recuerda la sentencia de dicha Sala Primera de 21 de abril de 2004 (casación 1638/98) << (…) La condición del presidente, como órgano de la comunidad, explica la imputación de los efectos de su gestión representativa a aquella, como se ha dicho en los asuntos que a la misma afecten. La sentencia de  27  de  noviembre  de  1.986  destaca  que  el  mismo  interviene  como  órgano  del  ente  comunitario,  al  que personifica en las relaciones externas, sustituyendo con su voluntad individual la auténtica voluntad común. Y la sentencia de 5 de marzo de 1.983 (seguida por la de 25 de noviembre de 1.988) que la representación lleva implícita la de todos los titulares, tanto en juicio como fuera de él, como instrumento por medio del cual actúa la pluralidad… >>.”

Incide el alto Tribunal en que “en  esa  misma  línea,  la  sentencia  de  30  de  abril  de  2008  (casación  1092/01),  citando  otro pronunciamiento anterior de la propia Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1993, viene a señalar que <<(…) la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación y en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular  y  a  la  colectiva,  arbitró  la  fórmula  de  otorgar  al  Presidente  de  las  Comunidades  de  Propietarios, carentes  de  personalidad  jurídica,  la  representación  de  ellas  en  juicio  y  fuera  de  él,  que  lleva  implícita  la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad -SSTS de 27 de marzo, 17 de junio, 1 , 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989)… .>>.”

Concluye la Sala en consecuencia que “por tanto, a las comunidades de propietarios no les es exigible la acreditación a que se refiere el artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.  Pero si ello no fuese bastante -que sí lo es- para la estimación del motivo de casación, en el caso que nos ocupa sucede, además, que la representación de la comunidad de propietarios recurrente aportó ante la Sala de instancia, mediante escrito presentado con fecha 21 de abril de 2010, certificación del Administrador de la comunidad en la que, mediante la reseña de actas de reuniones de la comunidad celebradas los días 30 de junio de 2009, 21 de septiembre de 2009 y 4 de febrero de 2010, se pone de manifiesto que la comunidad de propietarios conocía la existencia del recurso contencioso-administrativo relativo al importe de la subvención y en las tres ocasiones mencionadas fue informada del curso del proceso. Si  la  Sala  de  instancia  entendía  que  la  documentación  aportada  era  insuficiente,  por  no  reflejar  un acuerdo expreso para la interposición del recurso, debió requerir a la comunidad de propietarios recurrente para  que  subsanase  el  defecto,  en  lugar  de  acordar  sin  más  la  inadmisión  del  recurso  contencioso-administrativo. Y ello porque, como declara la sentencia del Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 (casación 4755/2005 , fundamentos jurídicos sexto y séptimo), en los casos en que –como aquí sucede- la parte demandante se ha defendido de la excepción de inadmisibilidad, si el Tribunal considera que el defecto señalado persiste debe requerir a la parte atora para que lo subsane dentro del plazo previsto en el artículo 138.2 de Ley reguladora de esta Jurisdicción ; y ello aunque el defecto hubiese sido alegado por la parte demandada, porque de apreciarlo directamente en sentencia, declarando la inadmisibilidad del recurso, puede causar indefensión con vulneración del artículo 24 de la Constitución . Pueden verse en este mismo sentido las sentencias de esta Sala de 31 de enero de 2007 (casación 6157/2003), 11 de febrero de 2008 (casación 1993/2004), 18 de noviembre de 2011 (casación 5538/2008) y 3 de abril de 2014 (casación 1865/2011). Pero en el caso que nos ocupa tal requerimiento de subsanación era en realidad innecesario. En primer lugar porque, como antes hemos señalado, a las comunidades de propietarios no les es exigible la acreditación a que se refiere el artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. En segundo lugar, porque en este caso es indudable que la comunidad de propietarios conocía la existencia del litigio entablado, debiendo entenderse que el proceso se seguía con su aquiescencia, expresada siquiera de forma tácita o implícita (salvo corroborar esa conclusión, poco o nada añade la ratificación expresa contenida en el acta de la reunión de la comunidad de propietarios celebrada el 22 de noviembre de 2012 y acompañada con el escrito de interposición del recurso de casación).”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

¿Se pueden recurrir en casación las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia?

¿Se pueden recurrir en casación las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia?

La respuesta a esta cuestión, nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de septiembre de 2016, declara que “conviene empezar recordando que el artículo 86.4 de la LJCA, dispone que las sentencias que hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o  comunitario  europeo  que  sean  relevantes  y  determinantes  del  fallo  recurrido,  siempre  que  hubieran  sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.”

Explica la Sala que “según viene señalando una reiteradísima jurisprudencia, el citado artículo 86.4 determina que el recurso de  casación  no  se  puede  fundar  en  la  infracción  de  normas  de  derecho  autonómico,  ni  cabe  eludir  dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo  una  cita  artificiosa  y  meramente  instrumental  de  normas  de  derecho  estatal.  Pueden  verse  en  este sentido,  entre  otras  muchas,  las  sentencias  de  esta  Sala  de  29  de  enero  de  2014  (casación  3167/2011), 29  de  septiembre  de  2011 (casación  1238/08),  26  de  mayo  de  2011  (casación  5215/07),  28  de  abril  de 2011 (casación 2060/2007), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005), así como los pronunciamientos que en ellas se citan.”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

El delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal ¿únicamente puede ser cometido por el deudor?

El delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal ¿únicamente puede ser cometido por el deudor?

La sentencia de 27 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, responde a esta cuestión declarando que “la regulación del delito de alzamiento de bienes conduce a afirmar que en el autor debe concurrir la  condición  de  deudor,  pues  en  los  dos  supuestos  del  artículo  257  se  hace  referencia  al  perjuicio  de sus acreedores.”

No obstante, añade la Sala “como la jurisprudencia ha reconocido, no es imposible la participación de extraneus, no ya como autores, pero sí en concepto de cualquiera de las figuras asimiladas o equivalentes a la autoría, que en el C. Penal se contemplan y que vienen castigadas con la misma pena, salvo la aplicación, potestativa y no necesaria, del artículo 65 del mismo Código. Por otro lado, el tipo no requiere la causación efectiva de un perjuicio, sino la intención de causarlo, por lo que no es necesario acreditar que la conducta ha llegado a perjudicar a los acreedores. La concurrencia de esa posibilidad de perjuicio que mueve al autor debe examinarse en atención al momento en el que se desarrolla la conducta.”

En el caso que examina el alto Tribunal “se declara probado que el recurrente, al tener conocimiento junto con su hijo  Geronimo Secundino, que era administrador de la sociedad Transolea, de las actuaciones de la AEAT en relación con esa  sociedad  y  de  la  probabilidad  de  un  embargo  de  sus  bienes,  se  pusieron  de  acuerdo  con  el  abogado del recurrente, el coacusado Rogelio Genaro, y simularon una deuda de la empresa con el citado letrado, articulándose como medio de pago un pagaré, cuyo impago y posterior protesto dio lugar a un procedimiento cambiario que concluyó con un embargo, el 2 de junio de 2011, del único bien inmueble de la citada sociedad, preferente al efectuado posteriormente por la AEAT, que no accedió al registro hasta el día 29 de junio de 2011.  Se  describe,  por  lo  tanto,  una  participación  al  mismo  nivel  de  la  autoría,  que  se  debe  calificar  como cooperación necesaria a causa de la naturaleza del delito de alzamiento como delito especial, que solo puede cometer el deudor respecto de sus acreedores. En cuanto a la voluntad de perjudicar a los acreedores, debe examinarse su concurrencia en relación al momento de la acción. La satisfacción del crédito simulado se produce con posterioridad a la anotación del embargo en el registro, por lo que afectando solamente a la causación de un perjuicio efectivo, no resulta relevante.”

Añade la Sala que “tampoco lo es la existencia de una carga hipotecaria anterior, pues no consta si en el momento de los hechos había resultado impagada, o si necesariamente iba a serlo en un futuro cercano. Tal como se razona en la sentencia, ese bien inmueble constituía la residencia del coacusado no recurrente Geronimo Secundino, y solo muy posteriormente, y debido al impago de la hipoteca, se adjudicó en subasta a un tercero. En conclusión, de los hechos resulta que, cuando se ejecutan los hechos, la intención de los acusados era dificultar la satisfacción de la deuda que existía a favor de la AEAT, y que tal entorpecimiento se derivaría de la existencia de un embargo preferente al trabado por aquella.”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

En el delito del artículo 305.2 del Código Penal ¿la determinación de la cuota defraudada cuando se trata del IVA debe referirse al año natural o debe calcularse por trimestres?

En el delito del artículo 305.2 del Código Penal ¿la determinación de la cuota defraudada cuando  se  trata  del  IVA  debe  referirse  al  año natural o debe calcularse por trimestres?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 27 de septiembre de 2016 nos enseña que “ha de señalarse que en el ámbito tributario, en relación con el IVA, tal como argumenta la  Abogacía  del  Estado,  puede  ser  conforme  a  la  legalidad  proceder  a  una  inspección  o  examen  parcial de la conducta del contribuyente, e incluso a la imposición de sanciones por infracciones relacionadas con autoliquidaciones  incorrectas,  sin  tener  en  cuenta  el  conjunto  de  operaciones  realizadas  sino  la  conducta desarrollada en relación con algunas de ellas, cuando tal declaración sea obligatoria. Se trataría, en definitiva del  incumplimiento  de  una  obligación  tributaria  de  declarar  y  de  hacerlo  correctamente.  Pero  en  el  marco penal, el delito se comete solo si la cuota defraudada en el periodo que determina la ley penal es superior a 120.000 euros, con independencia del resultado que ofrezca el cálculo de la cuota en relación con operaciones concretas del sujeto pasivo del impuesto.”

Añade el alto Tribunal que “el artículo 305.2 del Código Penal dispone que si se trata de tributos periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. De manera que, sin perjuicio de las posibles sanciones tributarias, el delito no se comete en estos casos por la omisión de la declaración respecto de operaciones concretas, sea cual sea el importe de la cuota que correspondería a las mismas, sino por la defraudación en un importe superior a los 120.000 euros en relación con la actividad del sujeto pasivo respecto a un determinado impuesto en el periodo del año natural.”

Y, más adelante, se sigue diciendo en la citada STS nº 499/2016 que «el artículo 305.2 del Código Penal, al que ya se hizo referencia con anterioridad, dispone en relación a la determinación de la cuota defraudada, en lo que aquí interesa, que, si se trata de tributos periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. Norma  que  resulta  aplicable  al  IVA,  al  tratarse  de  un  impuesto  que  debe  declararse  mensual  o trimestralmente, sin perjuicio de la declaración-resumen anual que debe presentar, salvo excepciones, cada contribuyente,  según  resulta  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  71,  dedicado  a  la  liquidación  del  impuesto,  del Reglamento del IVA , Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre. Por  lo  tanto,  la  determinación  de  la  cuota  defraudada  cuando  se  trata  del  IVA  debe  referirse  al  año natural, y por ello a las operaciones realizadas por ese concreto contribuyente en ese periodo, y no a alguna o algunas de las operaciones que pudiera haber llevado a cabo, fuera cual fuera su importancia económica, financiera o fiscal. Así se desprende de la necesidad de que la liquidación sea única por contribuyente, salvo supuestos especiales (artículo 71.6 del Reglamento). La superación de la cuantía establecida en el precepto penal para hacer punible la conducta, puede operar como un elemento indiciario que justifique la investigación.”

Explica también la Sala de lo Civil que “incluso,  tras  la  reforma  efectuada  por  la  LO  7/2012,  puede  determinar  la  perseguibilidad  en  los  casos previstos en el apartado 2, inciso segundo, del artículo 305 (no obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1). Pero, como se ha dicho, cuando se trata de defraudaciones cometidas en relación con el IVA, para afirmar la existencia de una conducta delictiva, es necesario establecer que la cuantía defraudada en el año natural superó la cifra marcada por la ley penal. Es preciso, pues, realizar una liquidación de todas las operaciones realizadas por el sujeto pasivo del impuesto en el periodo del año natural, determinando la cuantía que debería haber ingresado y la que ingresó efectivamente, constituyendo la diferencia la cuota tributaria defraudada en ese ejercicio fiscal.”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por