¿Qué se entiende por perjuicio en la acción rescisoria concursal?

¿Qué se entiende por perjuicio en la acción rescisoria concursal?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de octubre de 2016 que “son distintos los casos en que un negocio jurídico puede resultar rescindible, a partir de la cláusula general del art. 71.1 LC y las presunciones establecidas en los apartados 2 y 3 del mismo precepto. Cuando no operan tales presunciones, como es el caso, para que el negocio se estime como un acto perjudicial para la masa activa, ha de probarse el perjuicio (art. 71.4 LC).”

Declara la Sala que “existirá perjuicio cuando, de forma injustificada, haya una disminución efectiva del patrimonio que debe conformar la masa activa del concurso, lo que se producirá si como consecuencia del acto se desvaloriza el patrimonio objeto del procedimiento concursal, lo que impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, sin que sea necesario que entre el acto del deudor y la situación de insolvencia que da lugar a la declaración de concurso haya una relación causal.  En el caso de la constitución de garantías reales, debe partirse de la base de que las mismas tienen un carácter accesorio, se instituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal ( artículo 1.857 CC ) y, desde este punto de vista, la valoración del perjuicio resultante de la constitución de la garantía para la masa activa queda condicionado, en principio, al juicio que pueda merecer la pertinencia de su constitución, en atención al negocio jurídico garantizado y al momento de su celebración, próximo a la situación de insolvencia.”

Explica el alto Tribunal que “la sentencia de esta Sala núm. 629/2012, de 26 de octubre , declaró que: «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a  extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer  una  aminoración  del  valor  del  activo  sobre  el  que  más  tarde,  una  vez  declarado  el  concurso,  se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación».”

Y añade la Sala que “la  jurisprudencia,  pues,  concibe  el  perjuicio  para  la  masa  activa  como  un  sacrificio  patrimonial injustificado  (sentencias  núm.  629/2012,  de  26  de  octubre;  487/2013,  de  10  de  julio;  100/2014,  de  30 de  abril;  428/2014,  de  24  de  julio;  y  105/2015,  de  10  de  marzo).  Fuera  de  los  supuestos  regulados  en el  apartado  2  del  art.  71  LC,  en  los  que  se  presume  iuris  et  de  iure   el  perjuicio  (enajenaciones  a  título gratuito y pagos anticipados), en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal (art. 71.4 LC), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio iuris tantum  previstas en el art. 71.3 LC, que por admitir prueba en contrario, trasladan a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa. Cuando  el  acto  impugnado  consiste  en  la  constitución  de  garantías  sobre  bienes  del  deudor,  la jurisprudencia ha concretado más el concepto de perjuicio, por ejemplo, en las sentencias núm. 58/2015, de 23 de febrero, y 143/2015, de 26 de marzo, al decir: «La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque “implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del  acreedor  garantizado,  lo  que  merma  su  valor  en  la  medida  en  que  se  afecta  directamente  el  bien  al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito” (Sentencia 100/2014, de 30 de abril).”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

 

¿Qué se exige para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión?

¿Qué se exige para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión?

En una reciente sentencia de 26 de octubre de 2016, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, responde a esta interesante cuestión explicándonos que “el art. 71.5 LC exige una doble condición para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión: que sean actos ordinarios ligados a su actividad empresarial o profesional y que se hayan  realizado  en  condiciones  normales.  Las  sentencias  de  esta  Sala  núm.  740/212  de  12  de  diciembre, 487/2013, de 10 de julio, y 488/2016, de 14 de julio, señalaron que el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.2 CCom, que en su formulación más reciente excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran perjuicio.”

Explica la Sala que “como advierte la sentencia núm. 41/2015, de 17 de febrero, con cita de la indicada 487/2013:«para  ser  considerados  como  tales  actos  ordinarios  no  basta  que  no  se  trate  de  actos  o  negocios extravagantes  o  insólitos.  Es  preciso  que  sean  actos  que,  en  una  consideración  de  conjunto,  tengan  las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional. La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate. Es  preciso  además  que  presenten  las  características  de  regularidad,  formal  y  sustantiva,  que  les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.”

Desde  esta  perspectiva,  añade el Tribunal, “la  cesión  de  créditos  para  pagar  a  unos  de  los  acreedores,  no  puede considerarse un acto ordinario en los términos que hemos expresado, dadas las condiciones en que se realizó y que ya hemos explicado: sin que fuera un modus operandi  habitual en la empresa, cuando ya estaba en insolvencia y para beneficiar a un acreedor que ya tenía garantizado su crédito con una hipoteca. Y no solo no fue un acto ordinario, sino que se realizó en un momento y de una forma que no puede calificarse de normal.La dación en pago es legítima, pero no es un acto ordinario, y llevada a cabo tres días antes de la solicitud de concurso, muestra que la satisfacción del crédito no se hizo en condiciones normales.”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

 

, ,

DE ESPECIAL INTERÉS PARA AQUELLOS QUE TENGAN CONTRATADOS CRÉDITOS RÁPIDOS.

DE ESPECIAL INTERÉS PARA AQUELLOS QUE TENGAN CONTRATADOS CRÉDITOS RÁPIDOS.

¿Le reclama su banco la devolución de un crédito rápido? ¿Sabe que si el interés fijado en caso de impago es excesivo puede que no tenga que devolver nada más que el principal concedido? ¿Sabe que incluso puede reclamar al banco la devolución de todo lo pagado de más?

En efecto, si usted ha contratado algún tipo de préstamo o crédito, de los conocidos como rápidos, en los que generalmente se establecen unos intereses en caso de impago excesivos, es muy posible que en su caso el interés que le aplican sea considerado usurario, y de ser así aunque el banco le demande usted tan sólo deberá devolver el principal del préstamo o del crédito, pero no los intereses.
Pero es que además, usted puede reclamar los intereses que ya haya pagado al banco, exigiendo su devolución, bien mediante demanda reconvencional si el banco ya le ha demandado, bien mediante la interposición de demanda por su parte para reclamar las citadas cantidades.

Si lo desea, nosotros de forma gratuita analizaremos su caso y le indicaremos si tiene derecho a la devolución de las cantidades que haya pagado en concepto de intereses.
Puede dirigirse a nosotros bien a los teléfonos 965 21 03 07 – 902 10 28 83 o bien al correo electrónico info@whitmanabogados.com

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

,

¿Puede el fraude de acreedores ser fundamento de las acciones acumuladas de nulidad por simulación, de nulidad por causa ilícita, y de acción rescisoria o pauliana?

¿Puede el fraude de acreedores ser fundamento de las acciones acumuladas de nulidad por simulación, de nulidad por causa ilícita, y de acción rescisoria o pauliana?

La respuesta a esta interesante cuestión, de signo positivo, nos las ofrece la sentencia de 3 de noviembre de 2015, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos enseña que “la respuesta a esta cuestión debe ser que el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita. Ciertamente, tales acciones no pueden ejercitarse en cualquier situación en la que se haya concertado, al menos aparentemente, un negocio jurídico y se haya producido un fraude para los acreedores, sino que dependiendo de la concurrencia de diferentes requisitos y de la naturaleza de ese “fraude de acreedores”, podrán ejercitarse unas u otras, o hacerse alternativamente para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en una determinada acción respecto de los exigidos en otra.”
Nos explica la Sala de lo Civil que “cuando existe una mera apariencia negocial porque las partes intentan encubrir con la celebración ficticia del negocio la persistencia de la situación anteriormente existente, de modo que tratándose de un negocio traslativo, no se produzca (ni haya propósito de que ello acontezca) la traslación patrimonial ni la realización de la contraprestación, nos encontramos ante una simulación absoluta. Siendo cierto que la causa de la simulación no tiene por qué ser necesariamente ilícita (puede ser la discreción, la jactancia, la confianza), es habitual que lo sea, y puede consistir en el propósito de defraudar a los acreedores mediante la disminución ficticia del patrimonio. Por tanto, existiendo simulación absoluta, que la “causa simulandi” [causa o motivo de la simulación] sea el fraude de acreedores no implica que sólo pueda ejercitarse por el acreedor defraudado la acción rescisoria. Declara al respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 976/2006, de 16 de octubre (…).”
Respecto al acreedor el alto Tribunal indica que “en tanto ostenta un interés legítimo, puede ejercitar la acción de nulidad por simulación absoluta, que es imprescriptible, pues se trata de una nulidad ipso iure [por virtud del Derecho, por determinación de la ley], insubsanable y con efectos erga omnes [frente a todos] (sentencias de esta Sala de 23 octubre de 1992, y núm. 32/2003, de 21 de enero). El fraude de acreedores constituye en tal caso un elemento determinante de la legitimación, pues el acreedor está legitimado justamente por el hecho de haber sido defraudado mediante la simulación de un negocio traslativo que impidió trabar los bienes del deudor para la satisfacción de su crédito, y refuerza la justificación del régimen de nulidad contractual pues la misma se encontraría no solamente en el defecto interno derivado de la carencia de uno de los elementos esenciales del contrato (art. 1261 del Código Civil) sino también en el elemento defraudatorio que impide que pueda otorgarse protección jurídica a tal apariencia. Así lo hemos declarado en la sentencia número 265/2013, de 24 de abril.”
Añade la Sala que “en el caso de que no estemos ante una mera apariencia negocial pues las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, puede acontecer que el fraude sea el propósito perseguido por ambas partes y que justifica la celebración del negocio. (….).”
Recuerda el Tribunal que “como declara la sentencia de esta Sala núm. 83/2009, de 19 de febrero, con cita de otras dos anteriores, « la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio (SSTS de 8-2-1963, 2-10-1972, 22-11-1979, 14-3 y 11-12-1986), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes (SSTS de 22-12-1981 y 24-7-1993). En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la posterior sentencia núm. 215/2013, de 8 de abril, y 498/2014, de 23 de septiembre. Este propósito fraudulento común a los contratantes, que constituye la causa ilícita invalidante del contrato, puede ser también el de defraudar a los acreedores. En tal caso, puede considerarse que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil, y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio. En estos casos, el fraude de los acreedores (o de algunos de ellos) no constituye la consecuencia de un contrato válido, sino la causa del contrato que, por su ilicitud, determina desde el inicio su ineficacia estructural. En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 181/2000, de 1 de marzo, consideró que un determinado contrato de compraventa que se celebró « con el fin de sustraer del patrimonio de los demandados y con ello provocar la inefectividad del crédito de la parte actora , […] al configurarse en una causa ilícita -“fraude creditoris”- debe ser declarado nulo». La sentencia núm. 395/2007, de 27 de marzo, se planteaba que «la pregunta que procede es si sólo el fraude da lugar a la rescisión o puede tratarse de una causa ilícita que produzca la nulidad, conforme al artículo 1275. La respuesta es positiva, en su segundo inciso. El propio artículo 1305 contempla la nulidad que proviene de la ilicitud de la causa, si el hecho constituye un delito o falta». Y la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 422/2010, de 5 de julio, afirmó que determinados supuestos de actos para defraudar constituyen un supuesto paradigmático de actos con causa ilícita y nulos, y que uno de tales supuestos era el del fraude de acreedores.”
En contraposición a lo anterior, declara la Sala que “el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume (art. 1297 del Código Civil) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales (art. 71.1 de la Ley Concursal). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello. La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no tiene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente, sin que se precise un “animus nocendi” o de perjudicar a los acreedores (Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 657/2005, de 19 de julio). La exigencia del consilium fraudis [propósito defraudatorio] para el éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requiere la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis (Sentencia de esta Sala núm. 406/2010, de 25 de junio, con cita de numerosas sentencias anteriores).”
Como conclusión la Sala de lo Civil declara que “para que tenga éxito la acción rescisoria ya no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa, basta la simple conciencia de causar el daño al acreedor y así lo ha declarado esta Sala, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Importa la diligencia para conocer más que al exacto grado de conocimiento. El elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar lo que éste le debe; en definitiva, la frustración del derecho de crédito (SSTS de esta Sala núm. 749/2006, de 17 de julio, y núm. 510/2012, de 7 septiembre). 5.- Dada la dificultad de probar el elemento intencional del propósito común de defraudar los derechos del acreedor mediante la celebración del contrato, la acción rescisoria deviene especialmente útil para lograr la protección del derecho de crédito, aunque con las limitaciones que suponen su plazo de caducidad (cuatro años, art. 1299 del Código Civil) y el requisito de la subsidiariedad, pues solo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso para obtener la reparación del perjuicio (art. 1294 del Código Civil), si bien tal requisito ha sido también flexibilizado por la reciente jurisprudencia, que no considera necesaria la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y permite su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento (Sentencias de esta Sala de 18 de julio de 1991, y núm. 510/2012, de 7 de septiembre). Por tanto, como se ha adelantado, es admisible que el ejercicio de estas acciones se realice acumuladamente (sentencias de esta Sala núm. 278/2008, de 6 de mayo, y 422/2010, de 5 de julio), siendo lo habitual que se ejercite con carácter principal la acción de nulidad y, de forma subsidiaria, la acción rescisoria, para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en la acción de nulidad (bien por simulación, bien causa ilícita) respecto de los exigidos en la acción rescisoria.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

,

¿Sobre qué extremos debe informar obligatoriamente un banco o caja que ofrece a un cliente la contratación de un swap?

¿Sobre qué extremos debe informar obligatoriamente un banco o caja que ofrece a un cliente la contratación de un swap?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de 15 de octubre de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que sobre esta cuestión precisa que “como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MIFID) impone a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor.”
A continuación el alto Tribunal detalla los extremos de obligado cumplimiento por parte de las empresas de inversión, a saber; “En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.
Asimismo, en casos como el que es objeto del recurso, en el que ha quedado sentado en la instancia el desequilibrio en la posición económica de las partes, dadas las limitaciones previstas para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube, limitaciones que no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja, la empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, de la existencia de dicho desequilibrio y de sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio. El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap.”
Concluye la Sala afirmando que “estas informaciones no fueron facilitadas a Elder, con lo cual esta no pudo hacerse una idea cabal de los riesgos que suponía la contratación de un producto complejo y arriesgado como el swap.”

WHITMAN ABOGADOS.
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

,

¿Está obligado un banco o caja a asesorar si no se ha firmado un contrato de asesoramiento con el cliente?

¿Está obligado un banco o caja a asesorar si no se ha firmado un contrato de asesoramiento con el cliente?

Si, están obligadas a hacerlo ya que así lo declara la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 15 de octubre de 2015 dice que “para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento “ad hoc” de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión.”

WHITMAN ABOGADOS.
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

,

¿Cuál es la normativa aplicable a la contratación de los swaps? ¿la bancaria o la reguladora del mercado de valores?

¿Cuál es la normativa aplicable a la contratación de los swaps? ¿la bancaria o la reguladora del mercado de valores?

Para la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de octubre de 2015 no existe ninguna duda al respecto. En efecto el alto Tribunal declara y recuerda que “esta Sala ha considerado que el contrato de swap es un producto financiero, complejo y de riesgo, que entra dentro del ámbito de aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores (sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 110/2015 de 26 de febrero), doctrina que procede confirmar.

WHITMAN ABOGADOS.
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

, ,

¿Cuál es el plazo de caducidad en las relaciones contractuales complejas a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo?

Civil/Mercantil

Bonos Lehman Brothers.

¿Cuál es el plazo de caducidad en las relaciones contractuales complejas a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece el auto de 1 de julio de 2015 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que con cita en la sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 declara “respecto del primer motivo de casación en que se plantea la caducidad de la acción, al entender el banco que debe comenzar a computarse el plazo desde el momento en que se dio la orden de contratación, dicha cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia antes señalada. Añade el alto Tribunal que “en ella se dispone que «… la diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la “consumación del contrato” como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la “actio nata”, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).”

“En definitiva” añade el alto Tribunal, “no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Esta doctrina es plenamente aplicable al presente caso, a pesar de la interpretación propia de la misma postulada por la entidad bancaria recurrente en su escrito de alegaciones de fecha 15 de abril de 2015, que sitúa el momento en que el cliente es consciente de su error en la fecha en que decidió cambiar los bonos simples por los complejos, alegación nueva realizada al socaire de la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión. Hemos de recordar que la recurrente mantenía en su recurso la tesis de que la acción estaba caducada pues había de considerarse como “dies a quo” del cómputo del plazo el de la compra de los bonos litigiosos (octubre de 2005 y mayo de 2007), sin embargo, como fácilmente se comprueba, no es este el espíritu de la doctrina sentada en la sentencia del Pleno de esta Sala, en la que afirma que no puede entenderse la consumación del contrato como si de un negocio simple se tratara; esta interpretación (nos encontramos ante un negocio simple de adquisición de bonos que se perfecciona en el momento en que se adquieren) es la que, en definitiva, postula la recurrente y que no resulta acorde, como se ha visto, con la doctrina antedicha.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

, ,

¿Qué Juzgado tiene la competencia territorial ante una demanda de nulidad o anulabilidad de contrato de participaciones preferentes por falta de consentimiento o subsidiariamente una indemnización por daños y perjuicios?

Civil

¿Qué Juzgado tiene la competencia territorial ante una demanda de nulidad o anulabilidad de contrato de participaciones preferentes por falta de consentimiento o subsidiariamente una indemnización por daños y perjuicios?

Nos enseña el Auto de 1 de julio de 2015 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que “el art. 54. 1 LEC recoge, como excepción al carácter dispositivo de las normas de competencia territorial, los supuestos contemplados en las reglas establecidas en los números 1º, 4º a 15º del apartado 1 y en el apartado 2 del art. 52 y las demás a las que esa Ley u otra atribuyan expresamente carácter imperativo; supuestos éstos en los que el Tribunal deberá examinar de oficio su competencia para conocer del asunto (art. 58 LEC), y que excluyen, por consiguiente, la sumisión expresa y tácita. Según el art. 59 LEC, fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas imperativas, la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legítima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria.” Añade el alto Tribunal que “la acción ejercitada en el juicio ordinario es una acción de nulidad absoluta o, en su defecto, anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, subsidiariamente, de resolución contractual y, subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios. Esta Sala, en un supuesto semejante, en relación con la acción la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes y sus consecuencias sobre la competencia (Autos de fecha 3 de septiembre de 2013, conflicto de competencia nº 133/2013, 18 de noviembre de 2014, conflicto de competencia nº 151/2014) tiene declarado que la acción ejercitada no es susceptible de ser incluida en ninguno de los fueros imperativos del art. 52 LEC, y por tanto, tampoco en los específicamente contemplados en el número 2 de dicho precepto. No se trataría de contratos cuya celebración hubiera venido precedida de oferta pública, ya que la contratación a que se refieren las pretensiones formuladas sería el resultado de una negociación privada entre el cliente y la entidad financiera, tras un ofrecimiento particular.”

Explica la Sala de lo Civil que “el art. 51.1 LEC establece como fuero general de las personas jurídicas, su domicilio o el lugar en el que la relación jurídica haya nacido o deba surtir efectos, siempre que exista en dicho lugar establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad. (..) Por tanto, de conformidad con las reglas contenidas en los artículos citados y con la doctrina expuesta, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, debe atribuirse la competencia territorial al Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid, ya que nos encontramos ante un procedimiento ordinario y la acción ejercitada a través de dicho procedimiento no es incluible en ninguno de los fueros imperativos a los que se refiere el art. 54.1 LEC , de manera que sólo podría apreciarse la falta de competencia territorial en virtud de declinatoria propuesta en tiempo y forma por el demandado o por parte legítima, lo cual no ha acaecido.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

 

, ,

En la contratación de un préstamo multidivisa, de un swap o de cualquier otro producto bancario complejo ¿Qué se entiende por cliente profesional no minorista?

Civil/Mercantil

En la contratación de un préstamo multidivisa, de un swap o de cualquier otro producto bancario complejo ¿Qué se entiende por cliente profesional no minorista?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 30 de junio de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos enseña “que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MIFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional. Resumidamente, son clientes profesionales las entidades financieras; determinadas administraciones u organismos públicos de considerable importancia; empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; inversores institucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; y clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los siguientes requisitos: 1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.”

Añade el alto Tribunal que “ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un “ignorante financiero”, pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MIFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MIFID obliga a estas empresas.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante