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¿Está obligado un banco o caja a asesorar si no se ha firmado un contrato de asesoramiento con el cliente?

¿Está obligado un banco o caja a asesorar si no se ha firmado un contrato de asesoramiento con el cliente?

Si, están obligadas a hacerlo ya que así lo declara la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 15 de octubre de 2015 dice que “para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento “ad hoc” de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión.”

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¿Cuál es la normativa aplicable a la contratación de los swaps? ¿la bancaria o la reguladora del mercado de valores?

¿Cuál es la normativa aplicable a la contratación de los swaps? ¿la bancaria o la reguladora del mercado de valores?

Para la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de octubre de 2015 no existe ninguna duda al respecto. En efecto el alto Tribunal declara y recuerda que “esta Sala ha considerado que el contrato de swap es un producto financiero, complejo y de riesgo, que entra dentro del ámbito de aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores (sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 110/2015 de 26 de febrero), doctrina que procede confirmar.

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¿Cuál es el plazo de caducidad en las relaciones contractuales complejas a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo?

Civil/Mercantil

Bonos Lehman Brothers.

¿Cuál es el plazo de caducidad en las relaciones contractuales complejas a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece el auto de 1 de julio de 2015 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que con cita en la sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 declara “respecto del primer motivo de casación en que se plantea la caducidad de la acción, al entender el banco que debe comenzar a computarse el plazo desde el momento en que se dio la orden de contratación, dicha cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia antes señalada. Añade el alto Tribunal que “en ella se dispone que «… la diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la “consumación del contrato” como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la “actio nata”, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).”

“En definitiva” añade el alto Tribunal, “no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Esta doctrina es plenamente aplicable al presente caso, a pesar de la interpretación propia de la misma postulada por la entidad bancaria recurrente en su escrito de alegaciones de fecha 15 de abril de 2015, que sitúa el momento en que el cliente es consciente de su error en la fecha en que decidió cambiar los bonos simples por los complejos, alegación nueva realizada al socaire de la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión. Hemos de recordar que la recurrente mantenía en su recurso la tesis de que la acción estaba caducada pues había de considerarse como “dies a quo” del cómputo del plazo el de la compra de los bonos litigiosos (octubre de 2005 y mayo de 2007), sin embargo, como fácilmente se comprueba, no es este el espíritu de la doctrina sentada en la sentencia del Pleno de esta Sala, en la que afirma que no puede entenderse la consumación del contrato como si de un negocio simple se tratara; esta interpretación (nos encontramos ante un negocio simple de adquisición de bonos que se perfecciona en el momento en que se adquieren) es la que, en definitiva, postula la recurrente y que no resulta acorde, como se ha visto, con la doctrina antedicha.”

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¿Qué Juzgado tiene la competencia territorial ante una demanda de nulidad o anulabilidad de contrato de participaciones preferentes por falta de consentimiento o subsidiariamente una indemnización por daños y perjuicios?

Civil

¿Qué Juzgado tiene la competencia territorial ante una demanda de nulidad o anulabilidad de contrato de participaciones preferentes por falta de consentimiento o subsidiariamente una indemnización por daños y perjuicios?

Nos enseña el Auto de 1 de julio de 2015 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que “el art. 54. 1 LEC recoge, como excepción al carácter dispositivo de las normas de competencia territorial, los supuestos contemplados en las reglas establecidas en los números 1º, 4º a 15º del apartado 1 y en el apartado 2 del art. 52 y las demás a las que esa Ley u otra atribuyan expresamente carácter imperativo; supuestos éstos en los que el Tribunal deberá examinar de oficio su competencia para conocer del asunto (art. 58 LEC), y que excluyen, por consiguiente, la sumisión expresa y tácita. Según el art. 59 LEC, fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas imperativas, la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legítima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria.” Añade el alto Tribunal que “la acción ejercitada en el juicio ordinario es una acción de nulidad absoluta o, en su defecto, anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, subsidiariamente, de resolución contractual y, subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios. Esta Sala, en un supuesto semejante, en relación con la acción la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes y sus consecuencias sobre la competencia (Autos de fecha 3 de septiembre de 2013, conflicto de competencia nº 133/2013, 18 de noviembre de 2014, conflicto de competencia nº 151/2014) tiene declarado que la acción ejercitada no es susceptible de ser incluida en ninguno de los fueros imperativos del art. 52 LEC, y por tanto, tampoco en los específicamente contemplados en el número 2 de dicho precepto. No se trataría de contratos cuya celebración hubiera venido precedida de oferta pública, ya que la contratación a que se refieren las pretensiones formuladas sería el resultado de una negociación privada entre el cliente y la entidad financiera, tras un ofrecimiento particular.”

Explica la Sala de lo Civil que “el art. 51.1 LEC establece como fuero general de las personas jurídicas, su domicilio o el lugar en el que la relación jurídica haya nacido o deba surtir efectos, siempre que exista en dicho lugar establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad. (..) Por tanto, de conformidad con las reglas contenidas en los artículos citados y con la doctrina expuesta, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, debe atribuirse la competencia territorial al Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid, ya que nos encontramos ante un procedimiento ordinario y la acción ejercitada a través de dicho procedimiento no es incluible en ninguno de los fueros imperativos a los que se refiere el art. 54.1 LEC , de manera que sólo podría apreciarse la falta de competencia territorial en virtud de declinatoria propuesta en tiempo y forma por el demandado o por parte legítima, lo cual no ha acaecido.”

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En la contratación de un préstamo multidivisa, de un swap o de cualquier otro producto bancario complejo ¿Qué se entiende por cliente profesional no minorista?

Civil/Mercantil

En la contratación de un préstamo multidivisa, de un swap o de cualquier otro producto bancario complejo ¿Qué se entiende por cliente profesional no minorista?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 30 de junio de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos enseña “que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MIFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional. Resumidamente, son clientes profesionales las entidades financieras; determinadas administraciones u organismos públicos de considerable importancia; empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; inversores institucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; y clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los siguientes requisitos: 1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.”

Añade el alto Tribunal que “ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un “ignorante financiero”, pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MIFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MIFID obliga a estas empresas.”

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¿Cuál es el cómputo del plazo para poder ejercitar acciones de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento?

¿Cuál es el cómputo del plazo para poder ejercitar acciones de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece el auto de 10 de junio de 2015 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que con cita en la sentencia del Pleno de la Sala de 12 de enero de 2015 recuerda que “el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento” , a los efectos de la fijación del dies a quo para el ejercicio de este tipo de acciones, deja claro que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Con remisión a la doctrina anterior de esta Sala, STS núm. 569/2003, de 11 de junio , que a su vez mantiene la doctrina de sentencias anteriores, declara la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ),lo que extiende a todos los contratos de tracto sucesivo.”
Explica la Sala de lo Civil “por lo que se refiere a la aplicación del artículo 1301 CC , artículo denunciado como infringido en el recurso, declara que ha de interpretarse en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, como es el supuesto litigioso, conforme a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .
Con esta perspectiva, en el ámbito de la contratación bancaria compleja, no puede interpretarse la “consumación del contrato” como si de un negocio jurídico simple se tratara. En el marco de una necesaria interpretación histórica del precepto, la sentencia citada argumenta que en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la “actio nata”, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).”
Concluye el alto Tribunal afirmando que “por todas estas razones concluye que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Y en el marco de relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, así, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.”

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¿Sobre quien recae la carga de la prueba de no agravación de la insolvencia por no solicitar el concurso de acreedores o solicitarlo con retraso?

¿Sobre quien recae la carga de la prueba de no agravación de la insolvencia por no solicitar el concurso de acreedores o solicitarlo con retraso?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de 1 de junio de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que tratando esta cuestión nos enseña que “es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción “iuris tantum” [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia (Sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 459/2012, de 19 de julio, 122/2014, de 1 de abril, y 275/2015, de 7 de mayo).”
Explica el alto Tribunal que “se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio “id quod plerumque accidit” [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional.”

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¿Qué jurisdicción es la competente para conocer de las pretensiones derivadas de un contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente?

¿Qué jurisdicción es la competente para conocer de las pretensiones derivadas de un contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece el auto de 11 de diciembre de 2014 dictado por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo que nos enseña que “las disposiciones transitorias 2 ª y 3ª de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, así como la 1 ª y 2ª del Real Decreto 197/2009 son normas de transición entre el régimen contractual existente con anterioridad a la entrada en vigor de la citada ley y el que se produce como consecuencia de la misma. Para los contratos suscritos con anterioridad se mantiene el régimen anterior, civil o mercantil, sin incorporación de las garantías sociales, durante los plazos que específicamente se establecen en las disposiciones mencionadas. Ello supone que los contratos suscritos con anterioridad continúan teniendo el mismo régimen jurídico inicial, tanto sustantivo como en cuanto a la jurisdicción competente para conocer de las acciones ejercitadas por el trabajador autónomo económicamente dependiente con base en el contrato concertado con el cliente, salvo que se produzca su adaptación a la Ley 20/2007, momento a partir del cual se aplicarán los preceptos de ésta, y los órganos jurisdiccionales del orden social serán los competentes para conocer las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, conforme al art. 17 de la Ley 20/2007 y, actualmente, el art. 2.d de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.”

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