El Letrado y el Procurador ¿pueden ser considerados como interesados para impugnar la lista de acreedores ex artículo 96 LC?

El Letrado y el Procurador ¿pueden ser considerados como interesados para impugnar la lista de acreedores ex artículo 96 LC?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 16 marzo 2017 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que recuerda que “ha declarado en reiteradas ocasiones que el examen de las normas referidas a la legitimación, en cuanto la misma constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, corresponde al recurso extraordinario por infracción procesal (SSTS 764/2012, de 12 de diciembre, y 78/2013 de 26 de febrero, entre otras). 2.- En este caso, una vez notificada o comunicada la lista de acreedores, el art. 96 LC concede un derecho de oposición no solo a las partes personadas, o a los acreedores, sino también a los demás interesados en el procedimiento concursal, por lo que puede impugnarla todo aquel que tenga y acredite un interés que considere lesionado.”

Explica el Tribunal que “la expresión «interesado», a que se refiere el precepto, es más amplia que la de titular de un derecho subjetivo o que la de titular de la relación jurídica controvertida, por lo que ha de entenderse referida a un sujeto de derecho con un interés propio, para el que la lista de acreedores haya supuesto algún tipo de perjuicio o gravamen, incluso indirecto, potencial o futuro. Desde ese punto de vista, aunque el abogado y el procurador del beneficiario de la condena en costas no fueran los titulares del crédito, por serlo su cliente, sí que tienen un interés directo en su reconocimiento como crédito contra la masa, puesto que ello facilita el cobro de sus honorarios. Razón por la que se encuentran en el círculo de interesados a que se refiere el art. 96 LC y, en consecuencia, estaban legitimados para impugnar la lista de acreedores en que no se contenía tal reconocimiento del crédito, sino que se le reconocía como crédito con privilegio general (así se reconoció implícitamente en nuestra sentencia 33/2013, de 11 de febrero).”

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En la inscripción de una sociedad limitada en el Registro Mercantil ¿debe detallarse el objeto social de aquella?

En la inscripción de una sociedad limitada en el Registro Mercantil ¿debe detallarse el objeto social de aquella?

La respuesta que nos ofrece la resolución de la Dirección General de los Registros y  del  Notariado de 6 de febrero de 2017 es de sentido positivo. Así recuerda la dirección general que “la Resolución de 17 de junio de  2011  reiteró  que  la  trascendencia  que  el  objeto  social  tiene  tanto  para  los  socios  y  administradores, como para los terceros que entren en relación con la sociedad, justifica la  exigencia  legal  de  una  precisa  determinación  del  ámbito  de  actividad  en  el  que  debe  desenvolverse la actuación del nuevo ente, si bien la diversa composición cualitativa que puede adoptar el patrimonio social posibilita la dedicación de la sociedad a una multitud de actividades  económicas  absolutamente  dispares,  siempre  que  estén  perfectamente  delimitadas.”

Se añade que “tanto  el  artículo  23.b)  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital  como  el  artículo  178  del  Reglamento del Registro Mercantil exigen que la definición estatutaria del objeto social se realice mediante la determinación de las actividades que lo integren. Con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados. La  citada  disposición  reglamentaria  especifica  el  contenido  de  esa  determinación  mediante  una  doble  limitación:  a)  no  pueden  incluirse  en  el  objeto  «los  actos  jurídicos  necesarios para la realización o el desarrollo de las actividades indicadas en él», y b) en ningún caso puede incluirse como parte del objeto social «la realización de cualesquiera otras  actividades  de  lícito  comercio  ni  emplearse  expresiones  genéricas  de  análogo  significado». La primera prohibición se justifica por una evidente razón de claridad: si las facultades  representativas  de  los  administradores  se  extienden  a  todos  los  actos  comprendidos en el objeto social (artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital) esa representación abarca todos los actos expresivos de la capacidad de obrar de la sociedad, por lo cual la farragosa enumeración de actos jurídicos debe proscribirse por innecesaria.”

Continúa el órgano explicando que “la  segunda  limitación  se  debe  a  que  esa  clase  de  fórmulas  («cualesquiera  otras  actividades  de  lícito  comercio»,  a  las  que  a  veces  se  añadía,  en  una  vieja  cláusula  de  estilo,  el  giro  «acordadas  por  la  Junta  General»)  convertía  el  objeto  en  indeterminado  y  genérico. Ahora bien, tal exigencia legal y reglamentaria no puede implicar que una redacción de las disposiciones estatutarias definitorias del objeto social como la ahora cuestionada por el registrador haya de ser rechazada. Este Centro Directivo admitió, en la Resolución de 5 de abril de 1993, la frase relativa a «todas las actividades relacionadas con…», cuando la inmediata referencia anterior a cierto género de actividad –la compra y venta de vehículos– delimitaba  suficientemente  el  ámbito  de  la  actividad  social.  La  Resolución  de  11  de  diciembre  de  1995  consideró  inscribible  la  disposición  respecto  de  un  objeto  que  comprendía la fórmula «… y demás actividades relacionadas con la industria turística», por entender  que  la  exigencia  de  determinación  precisa  y  sumaria  de  las  actividades  integrantes  del  objeto  no  se  oponía  a  la  utilización  de  términos  que  comprendan  una  pluralidad de actividades. La Resolución de 1 de septiembre de 1993, ante una cláusula estatutaria que determinaba el objeto social como «la compraventa al por mayor y menor de  todo  tipo  de  mercaderías  con  cuantas  operaciones  sean  preparatorias,  auxiliares,  accesorias o complementarias de tales actividades» la rechazó por no estar definidas las actividades principales constitutivas del objeto social, pero afirmó terminantemente que la prohibición  derivada  del  artículo  117  del  Reglamento  del  Registro  Mercantil  no  podría  entenderse vulnerada por la frase cuestionada si las actividades principales han sido antes delimitadas de modo suficiente para fijar con claridad el ámbito de la actividad social. La Resolución  de  17  de  junio  de  2011  por  su  parte,  aceptó  la  expresión  «y  cualquier  otra  actividad o proyecto que pueda requerir de un servicio especializado de carácter innovador, el fomento del empleo y la igualdad de géneros».”

Se explica también que “en todos los supuestos contemplados porque la previa y precisa delimitación de las actividades  principales  que,  en  su  caso,  habrían  de  ser  complementadas  por  otras,  conjuraba todo riesgo de inducir a terceros a error sobre el objeto social. Como afirmó la Resolución  de  1  de  diciembre  de  1982,  «únicamente  habrá  indeterminación  cuando  se  utilice  una  fórmula  omnicomprensiva  de  toda  posible  actividad  comercial  o  industrial  en  donde  se  empleen  unos  términos  generales,  pero  no  existirá  esta  indeterminación  si  a  través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» y «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto  la  promoción  y  desarrollo  de  empresas  de  todo  tipo…  y  no  puede  entenderse  incluidas en las fórmulas de tipo indeterminado que no ha autorizado su inscripción en el Registro este Centro directivo». Así ocurre en el supuesto que da lugar a la presente en el que, tras la concreción de las actividades que integran el objeto social, los estatutos añaden que éste se extiende a las  actividades  preparatorias,  complementarias,  derivadas  y  auxiliares  de  las  que  lo  constituyen sin que de ello resulte ni una indeterminación de su contenido, previamente delimitado, ni una relación de actos o actividades que impliquen un desarrollo de aquél. El motivo de recurso debe ser estimado.”

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Si un crédito no ha sido incluido en el concurso por extemporaneidad ¿Se extingue dicho crédito?

Si un crédito no ha sido incluido en el concurso por extemporaneidad ¿Se extingue dicho crédito?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de 4 de noviembre de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que declara que “cuando un acreedor ejercita contra el concursado una acción de contenido patrimonial, en la que solicita que se declare la existencia de un crédito a su favor, el interés del acreedor no se circunscribe exclusivamente a que dicho crédito se reconozca en el concurso mediante su inclusión en la lista de acreedores con el importe y calificación que resulte de su naturaleza o del momento en que se comunicó o reclamó. El acreedor puede tener otros intereses legítimos en obtener dicho pronunciamiento. En el presente caso, se alegaba la existencia de un aval solidario por parte de una entidad de crédito, que puede justificar el interés del acreedor en obtener un pronunciamiento condenatorio del deudor avalado.”

Para el alto Tribunal “aunque el crédito no haya de ser satisfecho en el concurso porque su reclamación haya sido realizada en un momento tan extemporáneo que le impida concurrir en el concurso, el interés del acreedor persiste porque el crédito no se ha extinguido, y el acreedor en cuestión podría reclamar el pago de su crédito con posterioridad a la conclusión del concurso, tanto en el caso de liquidación (art. 178 de la Ley Concursal) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un crédito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su crédito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio. En este sentido, en la sentencia 608/2016, de 7 de octubre, declaramos: «El art. 134.1 LC, al extender a los créditos anteriores al concurso y no reconocidos, el contenido del convenio lo que pretende es impedir que estos créditos no reconocidos en la lista de acreedores puedan llegar a ser, caso de aprobarse y cumplirse un convenio, de mejor condición que los acreedores concursales afectados por el convenio.”

Por tanto añade la Sala “está claro que los créditos que no aparezcan reconocidos en la lista de acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de cumplimiento del convenio, y sólo después de la declaración de cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamación frente al deudor concursado. Y es en este caso cuando la ley aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y exigibilidad del crédito, su importe se verá afectado por las quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales ordinarios y subordinados que sí habían sido reconocidos». En estos casos, se trataría de créditos concursales, pero no concurrentes, puesto que no serán satisfechos en el concurso, ni sus titulares pueden tener en el concurso la intervención que la Ley Concursal atribuye a los titulares de créditos concursales reconocidos. De lo expuesto se deriva que, aunque pueda considerarse extemporánea la solicitud de reconocimiento de un crédito concursal a efectos de su inclusión en la lista de acreedores y su satisfacción en el concurso, cuestión que será analizada con detalle más adelante, es necesario que el juez del concurso se pronuncie sobre la pretensión de declaración de existencia de un crédito o de otro derecho de contenido patrimonial cuando se ha ejercitado una acción de contenido patrimonial contra el patrimonio del concursado a través de un incidente concursal, para cuyo conocimiento solo es competente el juez del concurso conforme a los arts. 8.1 y 50.1 de la Ley Concursal. Lo anterior determina que los órganos de instancia omitieron un pronunciamiento debido (el pretendido en la acción prevista en el art. 8.1 de la Ley Concursal) al limitarse a considerar extemporánea la pretendida inclusión del crédito en la lista de acreedores, puesto que debieron pronunciarse sobre la existencia de ese crédito, derivado de un incumplimiento contractual.”

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¿Qué se entiende por perjuicio en la acción rescisoria concursal?

¿Qué se entiende por perjuicio en la acción rescisoria concursal?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de octubre de 2016 que “son distintos los casos en que un negocio jurídico puede resultar rescindible, a partir de la cláusula general del art. 71.1 LC y las presunciones establecidas en los apartados 2 y 3 del mismo precepto. Cuando no operan tales presunciones, como es el caso, para que el negocio se estime como un acto perjudicial para la masa activa, ha de probarse el perjuicio (art. 71.4 LC).”

Declara la Sala que “existirá perjuicio cuando, de forma injustificada, haya una disminución efectiva del patrimonio que debe conformar la masa activa del concurso, lo que se producirá si como consecuencia del acto se desvaloriza el patrimonio objeto del procedimiento concursal, lo que impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, sin que sea necesario que entre el acto del deudor y la situación de insolvencia que da lugar a la declaración de concurso haya una relación causal.  En el caso de la constitución de garantías reales, debe partirse de la base de que las mismas tienen un carácter accesorio, se instituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal ( artículo 1.857 CC ) y, desde este punto de vista, la valoración del perjuicio resultante de la constitución de la garantía para la masa activa queda condicionado, en principio, al juicio que pueda merecer la pertinencia de su constitución, en atención al negocio jurídico garantizado y al momento de su celebración, próximo a la situación de insolvencia.”

Explica el alto Tribunal que “la sentencia de esta Sala núm. 629/2012, de 26 de octubre , declaró que: «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a  extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer  una  aminoración  del  valor  del  activo  sobre  el  que  más  tarde,  una  vez  declarado  el  concurso,  se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación».”

Y añade la Sala que “la  jurisprudencia,  pues,  concibe  el  perjuicio  para  la  masa  activa  como  un  sacrificio  patrimonial injustificado  (sentencias  núm.  629/2012,  de  26  de  octubre;  487/2013,  de  10  de  julio;  100/2014,  de  30 de  abril;  428/2014,  de  24  de  julio;  y  105/2015,  de  10  de  marzo).  Fuera  de  los  supuestos  regulados  en el  apartado  2  del  art.  71  LC,  en  los  que  se  presume  iuris  et  de  iure   el  perjuicio  (enajenaciones  a  título gratuito y pagos anticipados), en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal (art. 71.4 LC), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio iuris tantum  previstas en el art. 71.3 LC, que por admitir prueba en contrario, trasladan a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa. Cuando  el  acto  impugnado  consiste  en  la  constitución  de  garantías  sobre  bienes  del  deudor,  la jurisprudencia ha concretado más el concepto de perjuicio, por ejemplo, en las sentencias núm. 58/2015, de 23 de febrero, y 143/2015, de 26 de marzo, al decir: «La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque «implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del  acreedor  garantizado,  lo  que  merma  su  valor  en  la  medida  en  que  se  afecta  directamente  el  bien  al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito» (Sentencia 100/2014, de 30 de abril).”

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¿Qué se exige para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión?

¿Qué se exige para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión?

En una reciente sentencia de 26 de octubre de 2016, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, responde a esta interesante cuestión explicándonos que “el art. 71.5 LC exige una doble condición para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión: que sean actos ordinarios ligados a su actividad empresarial o profesional y que se hayan  realizado  en  condiciones  normales.  Las  sentencias  de  esta  Sala  núm.  740/212  de  12  de  diciembre, 487/2013, de 10 de julio, y 488/2016, de 14 de julio, señalaron que el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.2 CCom, que en su formulación más reciente excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran perjuicio.”

Explica la Sala que “como advierte la sentencia núm. 41/2015, de 17 de febrero, con cita de la indicada 487/2013:«para  ser  considerados  como  tales  actos  ordinarios  no  basta  que  no  se  trate  de  actos  o  negocios extravagantes  o  insólitos.  Es  preciso  que  sean  actos  que,  en  una  consideración  de  conjunto,  tengan  las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional. La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate. Es  preciso  además  que  presenten  las  características  de  regularidad,  formal  y  sustantiva,  que  les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.”

Desde  esta  perspectiva,  añade el Tribunal, “la  cesión  de  créditos  para  pagar  a  unos  de  los  acreedores,  no  puede considerarse un acto ordinario en los términos que hemos expresado, dadas las condiciones en que se realizó y que ya hemos explicado: sin que fuera un modus operandi  habitual en la empresa, cuando ya estaba en insolvencia y para beneficiar a un acreedor que ya tenía garantizado su crédito con una hipoteca. Y no solo no fue un acto ordinario, sino que se realizó en un momento y de una forma que no puede calificarse de normal.La dación en pago es legítima, pero no es un acto ordinario, y llevada a cabo tres días antes de la solicitud de concurso, muestra que la satisfacción del crédito no se hizo en condiciones normales.”

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DE ESPECIAL INTERÉS PARA AQUELLOS QUE TENGAN CONTRATADOS CRÉDITOS RÁPIDOS.

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¿Le reclama su banco la devolución de un crédito rápido? ¿Sabe que si el interés fijado en caso de impago es excesivo puede que no tenga que devolver nada más que el principal concedido? ¿Sabe que incluso puede reclamar al banco la devolución de todo lo pagado de más?

En efecto, si usted ha contratado algún tipo de préstamo o crédito, de los conocidos como rápidos, en los que generalmente se establecen unos intereses en caso de impago excesivos, es muy posible que en su caso el interés que le aplican sea considerado usurario, y de ser así aunque el banco le demande usted tan sólo deberá devolver el principal del préstamo o del crédito, pero no los intereses.
Pero es que además, usted puede reclamar los intereses que ya haya pagado al banco, exigiendo su devolución, bien mediante demanda reconvencional si el banco ya le ha demandado, bien mediante la interposición de demanda por su parte para reclamar las citadas cantidades.

Si lo desea, nosotros de forma gratuita analizaremos su caso y le indicaremos si tiene derecho a la devolución de las cantidades que haya pagado en concepto de intereses.
Puede dirigirse a nosotros bien a los teléfonos 965 21 03 07 – 902 10 28 83 o bien al correo electrónico info@whitmanabogados.com

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¿Puede el fraude de acreedores ser fundamento de las acciones acumuladas de nulidad por simulación, de nulidad por causa ilícita, y de acción rescisoria o pauliana?

¿Puede el fraude de acreedores ser fundamento de las acciones acumuladas de nulidad por simulación, de nulidad por causa ilícita, y de acción rescisoria o pauliana?

La respuesta a esta interesante cuestión, de signo positivo, nos las ofrece la sentencia de 3 de noviembre de 2015, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos enseña que “la respuesta a esta cuestión debe ser que el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita. Ciertamente, tales acciones no pueden ejercitarse en cualquier situación en la que se haya concertado, al menos aparentemente, un negocio jurídico y se haya producido un fraude para los acreedores, sino que dependiendo de la concurrencia de diferentes requisitos y de la naturaleza de ese «fraude de acreedores», podrán ejercitarse unas u otras, o hacerse alternativamente para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en una determinada acción respecto de los exigidos en otra.”
Nos explica la Sala de lo Civil que “cuando existe una mera apariencia negocial porque las partes intentan encubrir con la celebración ficticia del negocio la persistencia de la situación anteriormente existente, de modo que tratándose de un negocio traslativo, no se produzca (ni haya propósito de que ello acontezca) la traslación patrimonial ni la realización de la contraprestación, nos encontramos ante una simulación absoluta. Siendo cierto que la causa de la simulación no tiene por qué ser necesariamente ilícita (puede ser la discreción, la jactancia, la confianza), es habitual que lo sea, y puede consistir en el propósito de defraudar a los acreedores mediante la disminución ficticia del patrimonio. Por tanto, existiendo simulación absoluta, que la «causa simulandi» [causa o motivo de la simulación] sea el fraude de acreedores no implica que sólo pueda ejercitarse por el acreedor defraudado la acción rescisoria. Declara al respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 976/2006, de 16 de octubre (…).”
Respecto al acreedor el alto Tribunal indica que “en tanto ostenta un interés legítimo, puede ejercitar la acción de nulidad por simulación absoluta, que es imprescriptible, pues se trata de una nulidad ipso iure [por virtud del Derecho, por determinación de la ley], insubsanable y con efectos erga omnes [frente a todos] (sentencias de esta Sala de 23 octubre de 1992, y núm. 32/2003, de 21 de enero). El fraude de acreedores constituye en tal caso un elemento determinante de la legitimación, pues el acreedor está legitimado justamente por el hecho de haber sido defraudado mediante la simulación de un negocio traslativo que impidió trabar los bienes del deudor para la satisfacción de su crédito, y refuerza la justificación del régimen de nulidad contractual pues la misma se encontraría no solamente en el defecto interno derivado de la carencia de uno de los elementos esenciales del contrato (art. 1261 del Código Civil) sino también en el elemento defraudatorio que impide que pueda otorgarse protección jurídica a tal apariencia. Así lo hemos declarado en la sentencia número 265/2013, de 24 de abril.”
Añade la Sala que “en el caso de que no estemos ante una mera apariencia negocial pues las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, puede acontecer que el fraude sea el propósito perseguido por ambas partes y que justifica la celebración del negocio. (….).”
Recuerda el Tribunal que “como declara la sentencia de esta Sala núm. 83/2009, de 19 de febrero, con cita de otras dos anteriores, « la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio (SSTS de 8-2-1963, 2-10-1972, 22-11-1979, 14-3 y 11-12-1986), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes (SSTS de 22-12-1981 y 24-7-1993). En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la posterior sentencia núm. 215/2013, de 8 de abril, y 498/2014, de 23 de septiembre. Este propósito fraudulento común a los contratantes, que constituye la causa ilícita invalidante del contrato, puede ser también el de defraudar a los acreedores. En tal caso, puede considerarse que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil, y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio. En estos casos, el fraude de los acreedores (o de algunos de ellos) no constituye la consecuencia de un contrato válido, sino la causa del contrato que, por su ilicitud, determina desde el inicio su ineficacia estructural. En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 181/2000, de 1 de marzo, consideró que un determinado contrato de compraventa que se celebró « con el fin de sustraer del patrimonio de los demandados y con ello provocar la inefectividad del crédito de la parte actora , […] al configurarse en una causa ilícita -«fraude creditoris»- debe ser declarado nulo». La sentencia núm. 395/2007, de 27 de marzo, se planteaba que «la pregunta que procede es si sólo el fraude da lugar a la rescisión o puede tratarse de una causa ilícita que produzca la nulidad, conforme al artículo 1275. La respuesta es positiva, en su segundo inciso. El propio artículo 1305 contempla la nulidad que proviene de la ilicitud de la causa, si el hecho constituye un delito o falta». Y la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 422/2010, de 5 de julio, afirmó que determinados supuestos de actos para defraudar constituyen un supuesto paradigmático de actos con causa ilícita y nulos, y que uno de tales supuestos era el del fraude de acreedores.”
En contraposición a lo anterior, declara la Sala que “el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume (art. 1297 del Código Civil) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales (art. 71.1 de la Ley Concursal). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello. La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no tiene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente, sin que se precise un «animus nocendi» o de perjudicar a los acreedores (Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 657/2005, de 19 de julio). La exigencia del consilium fraudis [propósito defraudatorio] para el éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requiere la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis (Sentencia de esta Sala núm. 406/2010, de 25 de junio, con cita de numerosas sentencias anteriores).”
Como conclusión la Sala de lo Civil declara que “para que tenga éxito la acción rescisoria ya no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa, basta la simple conciencia de causar el daño al acreedor y así lo ha declarado esta Sala, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Importa la diligencia para conocer más que al exacto grado de conocimiento. El elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar lo que éste le debe; en definitiva, la frustración del derecho de crédito (SSTS de esta Sala núm. 749/2006, de 17 de julio, y núm. 510/2012, de 7 septiembre). 5.- Dada la dificultad de probar el elemento intencional del propósito común de defraudar los derechos del acreedor mediante la celebración del contrato, la acción rescisoria deviene especialmente útil para lograr la protección del derecho de crédito, aunque con las limitaciones que suponen su plazo de caducidad (cuatro años, art. 1299 del Código Civil) y el requisito de la subsidiariedad, pues solo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso para obtener la reparación del perjuicio (art. 1294 del Código Civil), si bien tal requisito ha sido también flexibilizado por la reciente jurisprudencia, que no considera necesaria la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y permite su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento (Sentencias de esta Sala de 18 de julio de 1991, y núm. 510/2012, de 7 de septiembre). Por tanto, como se ha adelantado, es admisible que el ejercicio de estas acciones se realice acumuladamente (sentencias de esta Sala núm. 278/2008, de 6 de mayo, y 422/2010, de 5 de julio), siendo lo habitual que se ejercite con carácter principal la acción de nulidad y, de forma subsidiaria, la acción rescisoria, para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en la acción de nulidad (bien por simulación, bien causa ilícita) respecto de los exigidos en la acción rescisoria.”

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¿Sobre qué extremos debe informar obligatoriamente un banco o caja que ofrece a un cliente la contratación de un swap?

¿Sobre qué extremos debe informar obligatoriamente un banco o caja que ofrece a un cliente la contratación de un swap?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de 15 de octubre de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que sobre esta cuestión precisa que “como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MIFID) impone a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor.”
A continuación el alto Tribunal detalla los extremos de obligado cumplimiento por parte de las empresas de inversión, a saber; “En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.
Asimismo, en casos como el que es objeto del recurso, en el que ha quedado sentado en la instancia el desequilibrio en la posición económica de las partes, dadas las limitaciones previstas para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube, limitaciones que no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja, la empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, de la existencia de dicho desequilibrio y de sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio. El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap.”
Concluye la Sala afirmando que “estas informaciones no fueron facilitadas a Elder, con lo cual esta no pudo hacerse una idea cabal de los riesgos que suponía la contratación de un producto complejo y arriesgado como el swap.”

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¿Está obligado un banco o caja a asesorar si no se ha firmado un contrato de asesoramiento con el cliente?

¿Está obligado un banco o caja a asesorar si no se ha firmado un contrato de asesoramiento con el cliente?

Si, están obligadas a hacerlo ya que así lo declara la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 15 de octubre de 2015 dice que “para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imp…rescindible la existencia de un contrato de asesoramiento «ad hoc» de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión.”

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¿Cuál es la normativa aplicable a la contratación de los swaps? ¿la bancaria o la reguladora del mercado de valores?

¿Cuál es la normativa aplicable a la contratación de los swaps? ¿la bancaria o la reguladora del mercado de valores?

Para la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de octubre de 2015 no existe ninguna duda al respecto. En efecto el alto Tribunal declara y recuerda que “esta Sala ha considerado que el contrato de swap es un producto financiero, complejo y de riesgo, que entra dentro del ámbito de aplicación de la normativa reguladora del m…ercado de valores (sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 110/2015 de 26 de febrero), doctrina que procede confirmar.

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