Listado anual: 2015

¿Qué notas caracterizan al prevalimiento en los delitos de abusos y agresión sexual a menores de 13 años ex artículo 183.4.d del Código Penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 que nos enseña que “no es imprescindible, como señala la sentencia, que el sujeto activo ostente una autoridad moral o familiar sobre la víctima, que provoque en la menor respeto y confianza, pues sin tales notas puede producirse una situación de abrumadora superioridad, que facilite sobremanera la ejecución de los actos libidinosos. Aunque el acusado no mantuviera buenas relaciones con la niña, la posición familiar de facto, le atribuía un inevitable ascendiente.
La jurisprudencia de esta Sala ha venido definiendo el prevalimiento con las siguientes notas:
1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta.
2) Que tal situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima.
3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. ( S.T.S. 10/2012 de 15 de febrero y 80/2012 de 10 de febrero ).
3. La jurisprudencia de esta Sala ha reputado situación de superioridad o prevalimiento las hipótesis de ser padrastro de hecho de una menor, esto es, compañero sentimental de la madre en relación estable, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implicaba un plus de antijuricidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 181.3 C.P ., en nuestro caso la homónima cualifación del art. 183.4.d).”

¿Cómo debe practicarse un cacheo policial y en qué supuestos está justificado?

La respuesta a estas cuestiones nos las ofrece la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de julio de 2013, que con cita en numerosa jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos enseña que “para analizar la actuación policial en la que se enmarca la negativa de Andrés a colocarse en una posición adecuada para realizarle un cacheo, y que desencadenó su detención, parece oportuno recordar aquí las consideraciones que sobre aquella diligencia policial se realizan en la STS 156/2013, de 7 de marzo, (FJ 1): El denominado cacheo consistente en el registro de una persona para saber si oculta elementos, sustancias u objetos que puedan servir para la prueba de un delito, STS. 11.11.97. El cacheo, acompañado de la identificación, constituye por lo general la primera y más frecuente medida de intervención policial que indudablemente implica una medida coactiva que afecta, de alguna forma, tanto a la libertad (art. 17 CE), como a la libre circulación (art. 19 CE), en tanto que, como la identificación misma, comportan inevitablemente, la inmovilización durante el tiempo imprescindible para su práctica, y además, puede afectar a la intimidad personal (art. 18 CE), en la medida que sea practicado con exceso en cuanto a la justificación de su necesidad, al lugar en que se efectué o el trato vejatorio y abusivo dispensado en él por lo agentes actuantes, o incluso en la integridad corporal (art. 15 CE), en función de la violencia o vis coactiva aplicado en su práctica. Respecto a su cobertura legal, con carácter general se encuentra en los arts. 11.1 f ) y g) de la LO. 2/86 de 13.3 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (STS. 9.4.99), y en los arts. 18 a 20 LO. 1/92 de 21.2 sobre Protección de la Seguridad ciudadana (STS. 31.3.2000 ).
En cuanto a sus garantías el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el art. 17.2 y 3 CE y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad ambulatoria o «strictu sensu», tal y como sucede con las pruebas de alcoholemia, la identificación o los cacheos, los controles preventivos o el desplazamiento a dependencias policiales para ciertas diligencias. Y de forma unánime afirma que el cacheo se diferencia de forma esencial de la detención, pues en efecto es cuantitativamente reducido y por esta razón no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo las exigencias previstas en la LECrim, para la detención.
Por ello se dice que el cacheo es una actuación inmediata sobre el detenido que no exige asistencia letrada por las siguientes razones: 1) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia;
2) porque la presencia de Letrado no supone un «plus» de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia.
Por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), la jurisprudencia afirma que queda preservado si se cumplen tres condiciones:
1.- Que el cacheo se realice por persona del mismo sexo. Así en STS. 29.9.97 se afirma que «la práctica del cacheo de la inculpada por una agente femenina, limitándose a palpar sobre su ropa el cuerpo, aún contorneando la zona pectoral, no puede calificarse como una intromisión en el ámbito protegido por el derecho a la integridad corporal proclamado en el art. 15 de la C.E . concurriendo en las condiciones concretas de su práctica la adecuación cualitativa y cuantitativa para la obtención del fin perseguido, que le hace respetuosa con el principio de prohibición del exceso, existiendo, asimismo, una correlación en términos de proporcionalidad entre su finalidad y el sacrificio del derecho».
2.- Que se haga, según su intensidad y alcance, en sitio reservado.
3.- Que se eviten situaciones o posturas degradantes o humillantes (STS. 31.3.2000 ).
En cuanto al derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado.
En SSTS. 352/2006 de 15.3 y 473/2005 de 14.4 , en supuestos en que no existió propiamente una intervención corporal sino la extracción por el propio acusado de la bolsa que portaba en su ropa interior a requerimiento de uno de los agentes a quien le resultó sospecho comprobar como trataba de ocultar algo en los genitales. El tribunal razona que aún en el supuesto de que hubiera sido registrado por los agentes tal actuación estaría amparada por la Ley de seguridad ciudadana, como cacheo del detenido, sujeto a las exigencias de proporcionalidad, razonabilidad y respeto a la dignidad y decoro del detenido.
Con ese mismo criterio se expresa la Sentencia de 21 de noviembre de 1999, en la que se declara que en los supuestos de cacheos externos no operan las garantías constitucionales del art. 18 C.E . y esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1, f ) y g ) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad.
Y en la Sentencia 1.393/2002 de 24/07 se expresa que esta Sala, en reiterados precedentes, ha declarado la acomodación legal y constitucional de los cacheos. Concretamente la STS 1605/99, de 14 de febrero de 2000 declara que «las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad». (Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996). Por otra parte, la actuación queda amparada por el artículo 11.1, f ) y g) de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado . En el mismo sentido las SSTS 1519/2000, de 6 de octubre , que declara que el cacheo constituye una diligencia policial legalmente amparada en el art. 19.2 de la L.O. 1/92, de 21 de febrero , un comportamiento policial de averiguación absolutamente proporcionado, razonable y lícito en el que el agente actuó dentro del ámbito legítimo de su funciones.
La sentencia del Tribunal Supremo nº 510/2002 de 18-3, afirma que la diligencia de cacheo «deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, no es propiamente una detención, sino una restricción de la libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del art. 17 de la Constitución. Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado (STS núm. 432/2001, de 16 de marzo ). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación inicial» .
Conviene recordar también aquí lo siguiente:
Al regular los principios básicos de actuación, el art. 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dispone: «Son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes: (…) 2. Relaciones con la comunidad. Singularmente: a) Impedir, en el ejercicio de su actuación profesional, cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrañe violencia física o moral. b) Observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus relaciones con los ciudadanos, a quienes procurarán auxiliar y proteger, siempre que las circunstancias lo aconsejen o fueren requeridos para ello. En todas sus intervenciones, proporcionarán información cumplida, y tan amplia como sea posible, sobre las causas y finalidad de las mismas. c) En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance. (…)» .
C) Como se indicaba más arriba, el cacheo implica indudablemente «una medida coactiva que afecta, de alguna forma, tanto a la libertad (art. 17 CE), como a la libre circulación (art. 19 CE), en tanto que, como la identificación misma, comportan inevitablemente, la inmovilización durante el tiempo imprescindible para su práctica, y además, puede afectar a la intimidad personal (art. 18 CE), en la medida que sea practicado con exceso en cuanto a la justificación de su necesidad, al lugar en que se efectúe o el trato vejatorio y abusivo dispensado en él por lo agentes actuantes, o incluso en la integridad corporal (art. 15 CE), en función de la violencia o vis coactiva aplicado en su práctica. Por ello, la realización del cacheo requiere, en definitiva, una justificación basada en una adecuada ponderación del principio de proporcionalidad, que permita concluir que se trataba de una intervención policial útil para prevenir o investigar la comisión de un delito grave, no existiendo otra igualmente eficaz y menos lesiva, y no siendo mayor el interés que su realización lesiona o pone en peligro, que aquel que se ve satisfecho con su realización.
La extraordinaria diversidad de circunstancias que pueden justificar un cacheo policial explica el carácter general y abstracto de la regulación sobre sus presupuestos y forma de realización, y obligan a valorar cada supuesto de hecho concreto atendiendo a las circunstancias específicas en las que se enmarca.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquier sistema de mensajería instantánea (washap, twenti, facebook, etc) existente ¿exige pericial? y de ser así ¿sobre quién recae la carga de la prueba sobre su idoneidad probatoria?

La respuesta a estas cuestiones de tanta actualidad nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 que nos enseña que “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo.”
“De ahí” añade el alto Tribunal “que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”