¿Comete delito de apropiación indebida el promotor que dispone de cantidades recibidas anticipadamente por el comprador de una vivienda sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley?

¿Comete delito de apropiación indebida el promotor que dispone de cantidades recibidas anticipadamente por el comprador de una vivienda sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de febrero de 2016 que como puede comprobarse alcanza unas conclusiones de sentido afirmativo ciertamente duras respecto a este tipo de acciones por parte de los promotores de viviendas adquiridas sobre plano y pendientes de construcción.
Pues bien, declara la Sala de lo Penal que “el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.”
Explica el alto Tribunal que “lo que pretende el Legislador es evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor. Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.”
Añade la Sala que “por otra parte el Legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, sin intereses, con la limitación de garantizar su separación patrimonial y devolución en la forma legalmente establecida. En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida. Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo, necesitado de protección penal. Esta necesidad procede de que, como muestra la experiencia, la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas. Por ello, desde hace casi cincuenta años, la Ley establece con claridad cuáles son las obligaciones de los promotores que constituyen un requisito ineludible para poder disponer de los fondos anticipados por los compradores. Si los incumplen, decía la ley de 1968 expresamente, incurren en apropiación indebida, lo que pone de relieve que desde el primer momento legislativo, la norma buscaba la tutela penal de los consumidores defraudados en estos supuestos específicos. El Código Penal de 1995 derogó esta penalización especial por innecesaria, pues la conducta de disposición indebida de los fondos incumpliendo los requisitos legales puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida, sin necesidad de remisión específica, al concurrir en ella, como se ha expresado, los elementos integradores del tipo (STS 1893/97 de 23 de diciembre , recordada recientemente por la STS 286/2014, de 8 de abril).”
Como conclusión a lo expuesto declara el alto Tribunal con especial énfasis que “la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.”

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¿Cómo se determina la competencia territorial por la comisión del delito de insolvencia punible?

¿Cómo se determina la competencia territorial por la comisión del delito de insolvencia punible?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su auto de 12 de febrero de 2016 resolvió esta cuestión señalando que “ nos encontramos con la investigación de unos hechos constitutivos de insolvencia punible, que ha llevado a Murcia a instruir y transformar las diligencias en procedimiento abreviado durante 5 años, tras una inicial inhibición de 27/12/10 a favor de Huercal-Overa, rechazada por este auto de 25/11/11 y aceptada la competencia nuevamente por Murcia y ahora transcurridos cuatro años se vuelve a plantear la cuestión de competencia, esta vez ante esta Sala. Partiendo de que inicialmente, pueden ser competentes territorialmente, Murcia, Molina de Segura y Huercal-Overa, pues en cada uno de estos partidos judiciales se han realizado actos de transcendencia patrimonial, es de aplicación el principio de ubicuidad, adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: «El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa» lo que nos lleva a otorgar la competencia a Murcia, sin que las razones de orden práctico alegadas por el mismo en relación con la necesidad de exhortar para llevarse a cabo las diligencias pertinentes, tengan entidad para alterar las reglas sobre atribución de competencia, y en particular las relativas al principio de ubicuidad citado.”

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¿Qué es la alevosía sobrevenida?

¿Qué es la alevosía sobrevenida?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 12 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “esta Sala ha admitido la denominada alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada (SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 147/2007 de 19 de febrero: 949/2008, 27 de noviembre; 640/2008 de 8 de octubre: 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009, 22 de enero; 93/2009, 29 de enero; 282/2009, 10 de febrero; 527/2012, 20 de junio; 838/2014 de 12 de diciembre; 90/2015, de 12 de febrero y 110/2015, de 14 de abril, entre otras varias).

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¿Qué implica el derecho a la presunción de inocencia?

¿Qué implica el derecho a la presunción de inocencia?

Nos enseña la sentencia de 12 de febrero de 2016 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y por lo tanto, después de un proceso justo, (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.”
Añade el alto Tribunal que “no se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. En consecuencia, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad quienes han declarado a su presencia. El Tribunal debe establecer la prueba de todos los elementos, objetivos y subjetivos, del tipo delictivo, exponiendo a través de la motivación la valoración que ha realizado de las pruebas disponibles para llegar a la conclusión fáctica que plasma en el relato de hechos probados. En ese sentido, y aún teniendo en cuenta que no es preciso motivar lo que resulta obvio, y que tampoco lo es referirse expresamente a todas y cada una de las pruebas practicadas, es necesario una referencia a las pruebas de cargo y de descargo cuando su relevancia lo haga razonable. Como regla general, susceptible de algunas matizaciones según el caso, se decía en la STS nº 338/2015, de 2 de junio, con cita de la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio » lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E. La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación …»

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¿Qué tipo de elemento subjetivo debe concurrir en los delitos contra la libertad sexual?

 

¿Qué tipo de elemento subjetivo debe concurrir en los delitos contra la libertad sexual?

Responde a esta interesante cuestión la sentencia de 4 de febrero de 2016 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “respecto al elemento subjetivo en los delitos contra la libertad sexual, hemos dicho (STS 411/2014, de 26 de mayo), que la tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.”
Añade el alto Tribunal que “generalmente concurrirá un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar contra el bien jurídico protegido, aun cuando no concurra. Quien penetra violentamente a una mujer por odio, venganza, racismo o represalia por una conducta realizada por sus familiares o allegados, en un conflicto bélico o similar, comete un delito de violación, o agresión sexual, aun cuando en su ánimo no exista propósito alguno de obtener una satisfacción sexual, sino puro odio y deseo de causar daño. En consecuencia, la descripción fáctica por el Tribunal de Instancia de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, permite a este Tribunal, como una mera cuestión de subsunción, valorar la tipicidad de tal conducta.”

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¿Cómo debe motivarse una sentencia en la jurisdicción penal?

¿Cómo debe motivarse una sentencia en la jurisdicción penal?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de 8 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña “desde la perspectiva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que incluye la motivación racional de las sentencias, ha establecido la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 665/2015, de 29 de octubre y 10/2015, de 29 de enero, entre otras) que la sentencia debe contener una suficiente y razonable motivación no solo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a los puntos jurídicos del debate que sean relevantes para el fallo. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE (SSTS 485/2003, de 5-de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; y 249/2013, de 19 de marzo).”
Añade el alto Tribunal que “en la sentencia 1016/2011, de 30 de septiembre, se ratifica este criterio al recordar que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. En la sentencia 486/2.006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o sólo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación. En el mismo sentido, la sentencia 2027/2001, de 19 de noviembre, subraya que la condena dictada en la instancia lo había sido con base, exclusivamente, en la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa. En ella se remarca que «…. tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebidamente y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo… lo que en modo alguno resulta admisible es ignorarla , porque ello puede ser exponente de un prejuicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada….».

En términos similares se pronuncia la sentencia 258/2010, de 12 de marzo, al incidir en que «… la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo». Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional.”
Recuerda también la Sala de lo Penal que “el Tribunal Constitucional también ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (SSTC 242/2005, de 10 de octubre ; 187/2006, de 19 de junio ; 148/2009, de 15 de junio ; y 172/2011, de 19 de julio).
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al análisis de la prueba como proceso específico y diferenciado, señala, por ejemplo en la STC 139/2000, de 29 de mayo, que » los Tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados», que es lo que permite examinar » la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC 220/1998, de 16 de noviembre; 117/2000, de 5 de mayo) (…) al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo (SSTS 140/1985, de 21 de octubre, 169/1986, de 22 de diciembre, 44/1989, de 20 de febrero, 283/1994, de 24 de octubre, 49/1998, de 2 de marzo), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales (SSTC 47/1986, de 21 de abril, 63/1993, de 1 de marzo), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral (SSTC 145/1985, de 28 de octubre, 151/1990, de 19 de octubre) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba (SSTC 174/1985, de 17 de diciembre , 41/1991, de 25 de febrero, 283/1994, de 24 de octubre, por todas).”

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¿Cómo se determina el Juez competente en el delito de impago de pensiones?

¿Cómo se determina el Juez competente en el delito de impago de pensiones?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en auto de 4 de febrero de 2016 sobre esta cuestión declara que “la cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor de Fuenlabrada. En relación con la competencia del delito de impago de pensiones, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente (ver autos de 8 de mayo de 2013, cuestión de competencia 20080/14, 14 de noviembre de 2014, cuestión de competencia 20638/14, 15 de enero de 2015, cuestión de competencia 20815/14), al constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión, la competencia viene determinada por el lugar donde debe cumplimentarse a obligación, siendo éste el fijado en el convenio o resolución judicial, y, en su defecto, el del domicilio de quien debe de recibir las cantidades adeudadas, Y ello, como hemos indicado, entre otros, en el auto de 28 de junio de 2007, cuestión de competencia 20039/07 a pesar del fuero subsidiario del art. 1171 del Código Civil.”
Añade la Sala de lo Penal que “en el caso que nos ocupa no constando de la documentación aportada que por la denunciante se realizara la designación de la cuenta bancaria en la que debían hacerse los ingresos, ni que en la sentencia se determinara el lugar de cumplimiento de la obligación, debe atenderse al lugar en el que tienen su domicilio los beneficiarios de la pensión, en el presente caso Fuenlabrada, sin que pueda prevalecer una declaración judicial de parte no avalada por la oportuna documentación. En cualquier caso, la denunciante tiene su domicilio en Fuenlabrada y el denunciado en Parla, las medidas ahora incumplidas fueron acordadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla y se ha aportado una sentencia de condena por un delito de amenazas en un procedimiento tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuenlabrada, actual domicilio de la denunciante, de manera que carece de lógica remitir el procedimiento a una localidad en la que no tiene su domicilio ninguno de los miembros de la pareja, ahora separados (ver en igual sentido, en supuesto similar al que nos ocupa auto de 28 de Mayo de 2008, cuestión de competencia 20613/2007). Además en el auto de 23 de mayo de 2014, en la cuestión de competencia 20140/2014-, decíamos que «el hecho de que los pagos se hayan llevado a cabo en una sucursal bancaria de Salamanca no significa necesariamente que ése fuese el lugar pactado -expresa o tácitamente y con ánimo de obligarse-; ni que no puedan producirse variaciones sobre el lugar de cumplimiento que no esté fijado en el convenio. La ciudad de Salamanca no se convierte en lugar de comisión del delito porque en algunos períodos se efectuasen los abonos a través de una sucursal bancaria radicada allí (…). Doctrina plenamente aplicable al caso que nos ocupa, donde no consta designado el lugar de cumplimento de la obligación aunque algunos abonos se hicieran en la cuenta bancaria abierta en Illescas. Por ello a Fuenlabrada corresponde la competencia.”

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¿Cómo se determina la competencia territorial en el delito de sustracción de menores?

¿Cómo se determina la competencia territorial en el delito de sustracción de menores?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece el Auto de 4 de febrero de 2016, dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “la cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor de Vigo, allí la denunciada y su hija tuvieron su última residencia continuada, antes de marchar a Venezuela, y en Girona, tan solo se interpuso la denuncia por el denunciante pues la denunciada y su hija nunca residieron en Girona, y por tanto ningún hecho constitutivo de delito se realizó dentro de su territorio. Es cierto que en el delito de sustracción de menores el lugar de comisión del delito se determina por el lugar donde debería ser entregado el menor al otro progenitor, y se ha impedido sin causa justificada su entrega, en el caso que nos ocupa la sentencia fija en el domicilio de la madre La Seu d´Urgell la entrega de la menor al padre y se ha impedido a éste el ejercicio de su derecho de visitas con su hija menor en diferentes lugares, a los que la madre sin autorización se ha trasladado con la menor, entre ellos el último Vigo, lugar donde al menos se ha realizado también este delito, en tanto en cuanto esta cuestión se plantea entre Girona, donde como decimos es solo el lugar de presentación de la denuncia, por ello a Vigo le corresponde la competencia (art. 14.2 LECrim).”

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Tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal por la LO 1/2015 ¿es posible condenar por una falta contra el orden público de carácter leve?

Tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal por la LO 1/2015 ¿es posible condenar por una falta contra el orden público de carácter leve?

Responde a esta interesante cuestión la sentencia de 3 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “aunque los términos empleados parecen referirse más bien a los casos de desobediencia, lo cierto es que ponen de relieve la necesidad de apreciar una cierta gravedad en la conducta para que pueda valorarse como delictiva, pues en la situación legal anterior a la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015, todavía era posible la condena por una falta contra el orden público en los casos más leves.”
Explica el Tribunal que “vigentes aquellos preceptos, las conductas de menor entidad que implicaran una resistencia, activa o pasiva, a la acción legítima de los agentes de la autoridad, eran consideradas como constitutivas de una falta contra el orden público del artículo 634, en el que se castigaba con la pena de multa de diez a sesenta días a quienes faltaren al respecto y consideración debida a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones. (…)
Añade el alto Tribunal que para que “proceda la condena en la actualidad, una vez que esta clase de infracciones penales ha desaparecido del Código tras la entrada en vigor de la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, es preciso que lo que antes era constitutivo de falta sea todavía constitutivo de delito leve, al menos, pues en otro caso habría que entender que la reforma ha despenalizado esa clase de comportamiento, al no figurar su descripción en ninguno de los preceptos vigentes del actual Código Penal. Y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que la nueva redacción del artículo 556 del Código castiga, como delito menos grave, con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, a los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Al contrario de lo que ocurría en la redacción anterior de este precepto, se exige ahora que la resistencia o la desobediencia sean graves, lo que, ya hemos dicho, no se aprecia en el caso. Y castiga también, como delito leve, con pena de multa de uno a tres meses, la falta de respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones. Se recoge así la conducta descrita en el anterior artículo 634, pero sin que se haga mención alguna a la desobediencia leve, ni tampoco a aquel comportamiento cuando se dirige contra los agentes de la autoridad.”
Para la Sala de lo Penal “la supresión de la mención a éstos no puede considerarse irrelevante, no solo porque aparecía expresamente en la legislación derogada, sino, además, porque en otros preceptos del mismo capítulo se mantiene, tal como ocurre en los artículos 550, 551.3º, 554.2 y 556.1. Y no puede extenderse a los efectos de determinar la conducta típica, por razones obvias, derivadas de la prohibición de la analogía in peius, la mención que se hace a la autoridad para comprender en ella también a sus agentes. Por otro lado, la LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la seguridad ciudadana, contempla entre las infracciones graves en el artículo 36.6, la desobediencia o la resistencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, previendo una sanción de multa entre 601 y 30.000 euros; y como infracción leve, castigada con multa desde 100 hasta 600 euros, las faltas de respeto y consideración a miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones de protección de la seguridad, cuando no sean constitutivas de infracción penal.”
Como conclusión se afirma que “ha de concluirse que la resistencia y la desobediencia que no revistan un carácter grave, no serían constitutivas de delito cuando se cometan en relación con los agentes de la autoridad, constituyendo solo, y en su caso, una infracción administrativa contemplada en la LO 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana. Por lo tanto, el motivo se estima y se dictará segunda sentencia absolutoria que aprovechará a la acusada Amanda en lo que se refiere al delito de resistencia. Sin perjuicio de que la Audiencia Provincial comunique esta resolución a las autoridades administrativas competentes.”

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El delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.2 del Código Penal ¿exige la existencia de perjuicio?

El delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.2 del Código Penal ¿exige la existencia de perjuicio?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de febrero de 2016 que “el perjuicio al que se refiere el tipo penal no es la lesión psicosomática declarada concurrente, ésta es una consecuencia de la conducta que deberá ser tenida en cuenta para fundar, como hace la sentencia, la responsabilidad civil. Por otra parte, el recurso no cuestiona ni el carácter inconsentido del acceso, pues no existe autorización, ni se realiza en el seno de una actuación médica que lo justificara, tampoco el carácter secreto de los archivos objeto del acceso, pues la ley de sanidad y los códigos deontológicos así lo declaran. La cuestión deducida en el recurso plantea, por lo tanto, el problema interpretativo relativo a la exigencia de un perjuicio como requisito de la tipicidad en la modalidad de acceso del art. 197.2 del Código penal. Recordamos que el artículo presenta una variedad de modalidades típicas regida por los verbos nucleares que delimitan la acción. Se exige la falta de autorización para «apoderarse, utilizar o modificar en perjuicio de tercero datos reservados de carácter personal..», añadiendo que «Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.”
Añade el alto Tribunal que “la sentencia impugnada reproduce la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y de 18 de octubre de 2012, afirmando que pese a que desde una interpretación gramatical pudiera entenderse que la exigencia de perjuicio no cubre a la modalidad típica del acceso, y así lo sostiene el Ministerio público en su informe en el que impugna el motivo, sí es exigible el perjuicio desde una interpretación integradora del tipo penal, pues no tendría sentido que se exigiera el perjuicio para los comportamientos delictivos consistentes en apoderarse, utilizar y modificar, y no se exigiera para el acceso, cuando las anteriores conductas típicas requieren el acceso para su realización. Reseñamos también la STS 532/2015, de 23 de septiembre que añade que la conducta sería atípica si no se acreditara el perjuicio para el titular de los datos o que éste fuera insito, por la naturaleza de los datos descubiertos, como es el caso de los datos sensibles.”
Ratificando dicha interpretación declara la Sala de lo Penal que “el delito del art. 197.2 del Código penal, delito contra la libertad informática o «habeas data» es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos. (Vid. STS 1084/2010, de 9 de diciembre). Caracteriza, por lo tanto, esta figura típica tratarse de datos propios de la intimidad de una persona guardadas en bases de datos no controladas por el titular del derecho, y, por ende, sujeta a especiales normas de protección y de acceso que el autor quiebra para acceder. El carácter sensible de los datos a los que se accede incorpora el perjuicio típico. Como dice la STS 532/2015, de 23 de septiembre, en principio todos los datos personales analizados son «sensibles» porque la ley no distingue a la hora de darles protección y el tipo penal prevé una agravación (art. 197.6 CP) para los supuestos en los que el objeto sea especialmente sensible, afectando a ideología, religión, creencias, origen racial o vida sexual.”
Para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo “las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término «sin estar autorizado» lo que implica no sólo una un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye los datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como dijimos en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, los verbos nucleares del tipo penal han de ser interpretados en el sentido amplio comprendiendo los supuestos en los que se copian datos dejando intactos los originales, bastando con captar, aprehender, el contenido de la información, sin ser precisa un apoderamiento material del dato. Desde la perspectiva expuesta la modalidad de conducta consistente en el acceso inconsentido, requiere un perjuicio, porque así lo exige el tipo penal, «Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero». El término «en perjuicio» informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza, los datos protegidos; además, y como dijimos en las Sentencias que la de instancia relaciona y añadimos la STS 234/99, de 18 de febrero, sería ilógico incluir la exigencia de un perjuicio en las modalidades típicas que implican el previo acceso al dato. La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica. Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas. En el caso ese perjuicio se ha producido, y el autor lo pretendió al tomar conocimiento de un dato personal especialmente sensible en nuestro ámbito cultural, inherente a la intimidad más estricta que no interesa sea conocido fuera de la privacidad y hacerlo con conocimiento de una actuación contraria a la norma que permite su acceso.”
Por último, para la Sala de lo Penal “el perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc, especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección. Así lo expusimos en la STS de 11 de julio de 2001, al reseñar que el perjuicio exigido va referida a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto. En la STS 532/2015, de 23 de septiembre, se refiere ese perjuicio en un supuesto similar al presente porque perjudica a su titular al tratarse de datos sensibles por su naturaleza cuyo acceso ya perjudica a su titular.”

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