¿Cuál es el criterio decisivo para determinar la existencia de una sucesión de empresas a los efectos de la Directiva europea 2001/23/CE y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores?

Social

¿Cuál es el criterio decisivo para determinar la existencia de una sucesión de empresas a los efectos de la Directiva europea 2001/23/CE y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 24 de julio de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, que con cita en varias resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, nos dice que “en cuanto a la sucesión de empresas, el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva 2001/23/CE y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es si la entidad de que se trata mantiene su identidad tras el cambio de titular, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude (STJCE de 18 de marzo de 1986, Spijkers y de 11 de marzo de 1997, Süzen). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (STJCE de 19 de septiembre de 1995, Rygaard). Así, el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Süzen, antes citada). Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, antes citadas, Spijkers y Süzen).”
Añade la Sala el Tribunal profundizando en la cuestión que “esa identidad puede resultar del hecho de que se trate de una actividad esencialmente realizada mediante la aportación de mano de obra y que el grupo organizado de los trabajadores dedicados a la realización de tales tareas (o una parte sustancial de los mismos) sea coincidente. Como señala la STJCE 19 de mayo de 1992 (Redmond Stichting, asunto C-29/1991), entre las circunstancias de hecho que han de considerarse se encuentra el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión, teniendo en cuenta en todo caso que los diferentes elementos que se mencionan (transmisión de medios materiales, transmisión de la plantilla o de la mayor parte de ella, analogía de las actividades, etc.) son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente. En la sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Sánchez Hidalgo, asuntos acumulados C-173/1996 y C-247/1996) precisa que la mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y por el nuevo concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión a efectos de la Directiva. En fin, este criterio llamado de «sucesión de plantilla » ha sido admitido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 27 de octubre de 2004, en la que nuestro Alto Tribunal rompe con una línea doctrinal anterior en relación con la sucesión en el caso de cambio de contratas, y se viene a ajustar a la interpretación de las Directivas europeas realizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.”
Añade la Sala que “cuando se trate de una contratación basada esencialmente en la aportación de la mano de obra y la nueva empresa adjudicataria de la contrata se subrogue en los contratos de todos o la mayoría de los trabajadores de la antigua adjudicataria nos encontraremos ante un supuesto de los llamados de «sucesión de plantilla» es que la empresa sucesora no puede dejar de subrogarse en los contratos de algunos trabajadores. En tales supuestos, al existir sucesión en el sentido del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la sucesora pasa a ser, ope legis, empleadora de todos los trabajadores adscritos a la unidad productiva traspasada y la negativa a reconocer la vigencia de la relación laboral con alguno de ellos sería un despido ilícito, que habría de calificarse, según las circunstancias, como nulo o como improcedente. Y esto es así incluso si la subrogación en la plantilla se produce como consecuencia del cumplimiento del convenio colectivo y de sus previsiones sobre subrogación de contratos de trabajo, siempre que por ello se haya llegado a producir un supuesto de hecho de sucesión del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , bajo la modalidad de la llamada «sucesión de plantilla» (STS de 9 de julio de 2014. Si la empresa sucesora estima que por razones productivas, organizativas o de otra índole no precisa toda la plantilla de la unidad productiva que ha absorbido, deberá proceder legalmente a la extinción de los contratos por las vías previstas en la normativa para ello, pero no puede negar la sucesión de empresas. Por el contrario, cuando la actividad objeto de contratación no esté basada esencialmente en la mano de obra, sino que conlleve una aportación sustancial de maquinaria o equipos productivos, no sería aplicable la figura de la «sucesión de plantilla», siendo preciso para que exista sucesión que haya una transmisión relevante de medios materiales y personales adscritos a la ejecución de la contrata. En tales casos será preciso valorar el conjunto de los elementos transmitidos, sumando los elementos materiales, los personales y los de naturaleza inmaterial, para determinar si existe una unidad económica con cierta autonomía y que mantiene su identidad tras la transmisión. Este es el criterio de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 29 de julio de 2010 en el asunto C-151/09 (caso Ayuntamiento de La Línea de la Concepción), que no altera en este punto la línea jurisprudencial expuesta del alto tribunal europeo, puesto que en el caso allí enjuiciado había una transmisión masiva de plantilla y lo que se discutía es si la organización productiva en la que tal plantilla se integraba mantenía su identidad con relación a la anterior organización productiva en base a las concretas circunstancias del caso.”
Por último nos enseña el Tribunal que “como recuerdan las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1993, 10 de diciembre de 1997, 24 de julio de 2013 ó 9 de julio de 2014, la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores La contrata, como su nombre indica, es el contrato por el que una empresa se compromete a prestar a otra un servicio a cambio de un precio o a ejecutar la obra que se le encomienda. El contratista adquiere el derecho a prestar el servicio o a ejecutar la obra pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad productiva autónoma en el sentido del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, porque nada se transmite a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o de servicios. No pueden confundirse los conceptos de «contrata» y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, pues se trata de conceptos de naturaleza y contenido diferentes, dado que el primero no requiere necesariamente la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en principio tiene el contratista.”

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¿Qué se entiende por teoría gradualista en referencia al despido de un trabajador?

Social

¿Qué se entiende por teoría gradualista en referencia al despido de un trabajador?

La sentencia de 8 de julio de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, que cita varias resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, nos recuerda que «la llamada teoría gradualista, expuesta en un abundante número de sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, viene a establecer que el despido, como máxima sanción laboral, debe guardar la adecuada proporcionalidad atendidas las circunstancias del hecho, de la persona del trabajador y de la sanción, analizando individualizadamente las concurrentes en cada caso. Para el supuesto concreto de la disminución del rendimiento podemos recordar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 1990 que señala varios elementos comparativos posibles, ya atendiendo a un criterio subjetivo, tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad. En ese mismo sentido ha señalado la Sala Cuarta que para apreciar la existencia de bajo rendimiento como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad (sentencia de 7 de julio de 1983) a lo que se añade la necesidad de constatar la disminución del rendimiento a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores – rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo (sentencia de 26 de enero de 1988).

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¿Es posible conceder una pensión de viudedad causada por una persona de alta en un régimen especial de la seguridad social sin haber cotizado en el mismo si antes había estado cotizando en el régimen general?

¿Es posible conceder una pensión de viudedad causada por una persona de alta en un régimen especial de la seguridad social sin haber cotizado en el mismo si antes había estado cotizando en el régimen general?

Si, es posible que se reconozca la pensión de viudedad en estos casos siempre y cuando concurran los requisitos que la sentencia de 10 de junio de 2015 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, que cita otra de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2001, señala. La sentencia citada analiza la situación que se le plantea y declara que “la situación fáctica no es litigiosa y consiste en que el finado con la vida laboral y de inscripción en el régimen general que consta en el hecho probado sexto, causa alta en el RETA el 1 de Abril de 2010, causando baja el 30 de Abril de 2014, y cotizó únicamente en ese período 275 días desde el 1 de Abril de 2010 al 31 de Diciembre del mismo año, habiendo fallecido el 11 de Abril de 2014. El finado tiene como cotizados en el régimen de autónomos 275 días a los que debe sumarse el último mes ya cotizado por la viuda pues aunque se cotiza después del fallecimiento no era posible su cotización con anterioridad. El periodo a tener en cuenta de cinco años transcurriría desde 11 de Abril de 2009 al 11 de Abril de 2014.”
Añade el Tribunal que “ciertamente la prestación se cuestiona si debe concederse en el RETA, pero como dice nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Enero de 2001: También esa condición se cumplió en este caso, pues en los cinco años precedentes a su fallecimiento se acreditaron por el causante 630 días de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, pues así se deduce de los hechos probados, cotización que ha de surtir sus efectos, pese a no haber sido ingresada en el Régimen Especial, sino en el General, pues el principio de unidad de caja en la gestión y administración de la Seguridad Social, que proclama el artículo 57 de la Ley General de la Seguridad Social , permite llegar a tal conclusión”. Por cierto dicha sentencia puede arrojar un importante foco de luz para el caso que nos ocupa al conceder una pensión de viudedad causada por persona de alta en el RETA sin haber cotizado en el mismo y que con anterioridad había estado en el régimen general.”
Para concluir pone de relieve la Sala que “lo que ha de analizarse es si el los cinco años previos al fallecimiento había 500 días cotizados y el hecho de que en esos cinco años haya un período incluido en el régimen general ha de permitir aplicar las normas sobre paréntesis y situaciones asimiladas al alta que la jurisprudencia viene aplicando a dicho régimen.”

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¿Cómo puedo probar que ha existido una relación laboral y que no he sido un trabajador autónomo o por cuenta propia?

¿Cómo puedo probar que ha existido una relación laboral y que no he sido un trabajador autónomo o por cuenta propia?

La sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 10 de junio de 2015, que cita y sigue la doctrina de varias resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, declara que “aparte de la presunción «iuris tantum» de laboralidad que el art. 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art. 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, «la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios».”
Añade el Tribunal, profundizando en esas razones que “ la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS 9/12/2004… Doctrina que acto continuo pasamos a exponer, con algunas adiciones.
1) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el CC no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, «al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente». «En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral». “A sensu contrario”, cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos “sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad” ( STS 12- julio-1988) o que realizara “su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias ” (STS 1- marzo-1990). 2) Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. 3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo (STS 23/10/89), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS 20/9/95) la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (SSTS 8/10/92 y 22/4/96) y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS 31/3/97) la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (SSTS 11/4/90; 29/12/99) el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS 20/9/95) y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS 23/10/89).”

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Si me han reconocido una incapacidad permanente sin previa incapacidad temporal ¿se debe distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación?

Si me han reconocido una incapacidad permanente sin previa incapacidad temporal ¿se debe distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación?

La respuesta es positiva y así lo declara la sentencia de 15 de junio de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que con cita en diversas resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nos recuerda que “ El Tribunal Supremo ha señalado, en unificación de doctrina, entre otras, en sus sentencias de 19 de enero de 2009 y 17 de febrero de 200, que en aquellos casos en los que el asegurado es declarado en situación de incapacidad permanente sin que esa situación se haya visto precedida de la de incapacidad temporal, sino que el interesado ha estado prestado servicios, «no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades – tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo». La aplicación de dicha doctrina nos lleva a distinguir entre la fecha del hecho causante (14-03-2014) y la de efectos económicos (08-04-2014).”

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La existencia de una hernia discal ¿puede ser suficiente para que la seguridad social me reconozca una incapacidad permanente total?

La existencia de una hernia discal ¿puede ser suficiente para que la seguridad social me reconozca una incapacidad permanente total?

Si, puede ser suficiente. Así lo explica la sentencia de 16 de junio de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que nos enseña que “las dolencias que afectan a la columna vertebral tienen una significativa trascendencia funcional de cara al desarrollo de su profesión habitual. Padece dolencias degenerativas en dos espacios de la columna vertebral, el lumbar y el cervical, con múltiples discopatías y degeneración en numerosos espacios. Una hernia en el ámbito lumbar. Se ha objetivado un compromiso radicular claro en el ámbito lumbar y un potencial efecto radicular en el ámbito cervical (C5-C6). Existe una limitación clara de la movilidad del segmento lumbar, pues la flexión está limitada a 30º y el resultado de la prueba de lassegue bitaleral es positivo.”
Añade el Tribunal que “como recuerda la STSJ de Cantabria de 16-5-2013 cuando consta diagnosticada una patología osteoarticular como una hernia por regla general, se reconoce el grado de incapacidad permanente total, ya que se trata de un padecimiento que normalmente impide desempeñar trabajos que obliguen a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada así como flexión constante de la columna lumbar. Por tanto, tratándose de profesiones de esfuerzo, las hernias pueden determinar el reconocimiento de dicho grado si van acompañadas de compromiso radicular (entre otras, STSJ de Cantabria 5-2-2004 y de 16-6-2005).
En el presente caso la profesión que desempeña la actora no está exenta de esfuerzos físicos y concurre un claro compromiso radicular en el ámbito lumbar. Pero es que además de la hernia y el claro compromiso radicular evidenciados en el segmento lumbar, se han objetivado múltiples protrusiones tanto en el referido ámbito como en el cervical, en donde también se advierten signos compatibles con un potencial compromiso radicular.
Por tanto, se justifican limitaciones funcionales que permitan considerar que la patología osteoarticular que la actora sufre excede del grado más que moderado que se exige para el reconocimiento del grado total de incapacidad.”

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¿Cómo puedo probar que ha existido una relación laboral y que no he sido un trabajador autónomo o por cuenta propia?

¿Cómo puedo probar que ha existido una relación laboral y que no he sido un trabajador autónomo o por cuenta propia?

La sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 10 de junio de 2015, que cita y sigue la doctrina de varias resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, declara que “aparte de la presunción «iuris tantum» de laboralidad que el art. 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art. 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, «la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios».”
Añade el Tribunal, profundizando en esas razones que “ la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS 9/12/2004… Doctrina que acto continuo pasamos a exponer, con algunas adiciones.
1) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el CC no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, «al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente». «En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral». «A sensu contrario», cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos «sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad» ( STS 12- julio-1988) o que realizara «su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias » (STS 1- marzo-1990). 2) Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. 3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo (STS 23/10/89), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS 20/9/95) la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (SSTS 8/10/92 y 22/4/96) y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS 31/3/97) la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (SSTS 11/4/90; 29/12/99) el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS 20/9/95) y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS 23/10/89).”

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¿Es posible conceder una pensión de viudedad causada por una persona de alta en un régimen especial de la seguridad social sin haber cotizado en el mismo si antes había estado cotizando en el régimen general?

¿Es posible conceder una pensión de viudedad causada por una persona de alta en un régimen especial de la seguridad social sin haber cotizado en el mismo si antes había estado cotizando en el régimen general?

Si, es posible que se reconozca la pensión de viudedad en estos casos siempre y cuando concurran los requisitos que la sentencia de 10 de junio de 2015 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, que cita otra de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2001, señala. La sentencia citada analiza la situación que se le plantea y declara que “la situación fáctica no es litigiosa y consiste en que el finado con la vida laboral y de inscripción en el régimen general que consta en el hecho probado sexto, causa alta en el RETA el 1 de Abril de 2010, causando baja el 30 de Abril de 2014, y cotizó únicamente en ese período 275 días desde el 1 de Abril de 2010 al 31 de Diciembre del mismo año, habiendo fallecido el 11 de Abril de 2014. El finado tiene como cotizados en el régimen de autónomos 275 días a los que debe sumarse el último mes ya cotizado por la viuda pues aunque se cotiza después del fallecimiento no era posible su cotización con anterioridad. El periodo a tener en cuenta de cinco años transcurriría desde 11 de Abril de 2009 al 11 de Abril de 2014.”
Añade el Tribunal que “ciertamente la prestación se cuestiona si debe concederse en el RETA, pero como dice nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Enero de 2001: También esa condición se cumplió en este caso, pues en los cinco años precedentes a su fallecimiento se acreditaron por el causante 630 días de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, pues así se deduce de los hechos probados, cotización que ha de surtir sus efectos, pese a no haber sido ingresada en el Régimen Especial, sino en el General, pues el principio de unidad de caja en la gestión y administración de la Seguridad Social, que proclama el artículo 57 de la Ley General de la Seguridad Social , permite llegar a tal conclusión». Por cierto dicha sentencia puede arrojar un importante foco de luz para el caso que nos ocupa al conceder una pensión de viudedad causada por persona de alta en el RETA sin haber cotizado en el mismo y que con anterioridad había estado en el régimen general.”
Para concluir pone de relieve la Sala que “lo que ha de analizarse es si el los cinco años previos al fallecimiento había 500 días cotizados y el hecho de que en esos cinco años haya un período incluido en el régimen general ha de permitir aplicar las normas sobre paréntesis y situaciones asimiladas al alta que la jurisprudencia viene aplicando a dicho régimen.”

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La empresa en la que trabajo está en crisis y ha decidido abonar los salarios a los trabajadores que van a seguir en la empresa y no hacerlo a los que van a salir de la misma ¿Es esto un acto discriminatorio prohibido?

La empresa en la que trabajo está en crisis y ha decidido abonar los salarios a los trabajadores que van a seguir en la empresa y no hacerlo a los que van a salir de la misma ¿Es esto un acto discriminatorio prohibido?

Recientemente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León ha dictado una sentencia de 10 de junio de 2015 en la que viene a negar que esto sea discriminatorio razonando al respecto que “en una situación de crisis empresarial la empresa decide adoptar diversas medidas, teniendo unos medios limitados para unas necesidades económicas a priori superiores. Si se parte de la imposibilidad de pagar salarios debidos a todos los trabajadores no resulta discriminatorio el abonar los salarios a aquellos trabajadores que van a seguir en la empresa y no abonar salarios adeudados a aquellos que van a salir de la empresa. El móvil no es realizar un trato desigual sino mejorar en la percepción de atrasos a quienes van a permanecer en la empresa y que en otro caso podrían solicitar la extinción por impagos salariales haciendo inviable el intento de salvar la empresa, quedando constancia incluso en hechos probados de la realización de una importante ampliación de capital. No hay móvil de trato desigual proscrito sino que ese trato desigual obedece al intento de sacar adelante la empresa.”

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El retraso habitual y continuado en el pago de los salarios ¿es causa para solicitar la rescisión indemnizada del contrato?

El retraso habitual y continuado en el pago de los salarios ¿es causa para solicitar la rescisión indemnizada del contrato?

Si. Un retraso habitual y continuado es causa suficiente para solicitar la rescisión del contrato y la indemnización correspondiente. Así lo recuerda la sentencia de 10 de junio de 2015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León que con cita de variadas resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 10 de junio de 2009, 16 de julio de 2013, 19 de noviembre de 2013 y 3 de diciembre de 2013) así lo reconoce.
No obstante hay que tener en cuenta que, como nos enseña la sentencia citada, “para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria – exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos.» 

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