¿Qué se entiende como cesión ilegal de trabajadores en relación con el contrato denominado de obra o servicio?

¿Qué se entiende como cesión ilegal de trabajadores en relación con el contrato denominado de obra o servicio?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 12 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,  con sede de Valladolid que señala que “el  contrato  de  obra  o  servicio  por  definición  legal  exige  que  se  celebre  para  realizar  una  obra  o  servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución aunque limitada en el tiempo sea en principio de duración incierta. Por otra parte es cierto que la jurisprudencia viene admitiendo el contrato para obra o servicio cuando la empresa contratante es titular de una contrata de prestación de servicios, durante el tiempo de duración de la contrata y ello en base a considerar que la necesidad de mano de obra es temporal por el carácter temporal de la contrata.”

Razona la Sala que “llegados a este punto lo que debemos analizar es si existía una auténtica contrata que justificase la contratación temporal,  o  concurría  una  cesión  ilegal  de  mano  de  obra  pues  si  la  contrata  era  una  mera  apariencia evidentemente no existiría la justificación temporal del contrato de obra. En la cesión de trabajadores se produce una relación triangular en la que un empresario contrata a uno o varios trabajadores que seguidamente pone a disposición de otro empresario distinto, que es quien en realidad utiliza sus servicios en su propia organización. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa está prohibida con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico con la única excepción de los supuestos en los que la cesión se efectúe a través de empresas de trabajo temporal.”

Para el Tribunal “los  problemas  más  difíciles  jurídicamente  de  delimitación  de  la  legalidad  o  ilegalidad  de  la  cesión  de trabajadores, suelen surgir cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, debiendo entonces acudirse con tal fin a determinar si el objeto de la contrata es una actividad específica diferenciada de la propia actividad de la empresa principal o si el contratista asume un  verdadero  riesgo  empresarial  (STS  17-01-1991),  e  incluso,  aun  tratándose  de  empresas  reales  y  con infraestructura propia, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (STS 16- 02-1989), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente  concebido  y  puesto  en  práctica  por  la  empresa  contratante  (SSTS  19-01-1994,  recurso  nº 3400/1992 y  12-12-1997, recurso nº 3153/1996). La jurisprudencia, en estas últimas sentencias citadas, ha precisado los criterios para calificar como ilegal la cesión de mano de obra, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura  propia,  si  ésta  no  se  pone  a  contribución  de  la  cesionaria,  señalando  que  aun  cuando  «nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial», añadiendo que «el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio». En la  STS de 12-12-1997 (recurso nº 3153/96) se declaró la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, en un supuesto en el que los trabajadores contratados temporalmente por una sociedad filial pasaron a realizar sus servicios en el centro de trabajo de la empresa principal, bajo su dirección y control, atendiendo las consolas o monitores del centro de recepción de alarmas y tele servicios cuya instalación había adquirido previamente la empresa principal a la filial, no constando que la filial hubiera aportado elementos personales o materiales propios para el desarrollo de la actividad de los trabajadores, salvo en aspectos secundarios (uniforme o pago de nóminas), y resultando que la compensación de los servicios prestados por la empresa filial a la principal no se llevaba a cabo mediante un precio unitario sino atendiendo a las horas de trabajo y kilómetros recorridos por los servicios del centro de recepción de alarmas y tele servicios. Afirmándose que no es obstáculo a la existencia de cesión ilegal la circunstancia de que la empresa cedente conserve la facultad disciplinaria respecto de los trabajadores formalmente contratados por ella.”

Añade la Sala que “la jurisprudencia unificadora en STS 17/12/2010, recurso nº 1647/2010, resume la doctrina esencial en materia de cesión señalando que: «la  contrata,  cuya  licitud  se  reconoce  en  el art.  42  ET,  se  concreta  en  una  prestación  de  servicios  que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer  en  las  circunstancias  de  cada  caso  el  límite  entre  un  mero  suministro  de  trabajadores  y  una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia 7-marzo-1988); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias 12-septiembre- 1988, 16-febrero-1989, 17-enero-1991 y   19-enero-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio,solvencia, estructura productiva). (…) Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la   sentencia de 19- enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la   sentencia de 12-diciembre-1997; y se recuerda en la   STS/IV 24-noviembre-2010, la que, con cita de la   STS/IV 5-diciembre-2006, destaca que «con las sentencias de 14 de septiembre de 2001, 17 de enero de 2002, 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia». (…) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque  excepcionalmente,  el  ejercicio  formal  del  poder  de  dirección  empresarial  por  el  contratista  no  sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.”

En definitiva, afirma el Tribunal que “para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. (…)  Lo  que  contempla  el    art.  43  ET es  -como  dice  la sentencia  de  14-septiembre-2001 –  un  supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. (…)  La  finalidad  que  persigue  el    art.  43  ET es  que  la  relación  laboral  real  coincida  con  la  formal  y que  quien  es  efectivamente  empresario  asuma  las  obligaciones  que  le  corresponden,  evitando  así  que  se produzcan  determinadas  consecuencias  que  suelen  asociarse  a  la  interposición,  como  son  la  degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.”

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¿Cuándo prescribe la acción para reclamar el pago de la indemnización que corresponde por haber optado la empresa por la no readmisión del trabajador? y ¿Cuándo prescribe la reclamación de los salarios de tramitación?

¿Cuándo prescribe la acción para reclamar el pago de la indemnización que corresponde por haber optado la empresa por la no readmisión del trabajador? y ¿Cuándo prescribe la reclamación de los salarios de tramitación?

La respuesta a esta relevante cuestión por las consecuencias procesales que conlleva, nos las ofrece la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en sentencia de 16 de noviembre de 2016 nos enseña que “desde hace años, la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo -STS de 4 de febrero de 1.995 (recurso 1450/1994), con referencias a la de la de 2 de Noviembre de 1989 y también citada por la sentencia de contaste- viene afirmando que la sentencia en la que se declara el despido improcedente contiene  dos  condenas  diferentes  »  …de  una  parte,  a  la  readmisión  del  despedido  o  al  abono  a  éste  de  la indemnización correspondiente -condena alternativa, con opción en favor de la empresa, en este caso ejercida por la readmisión- y, en todo caso, al pago de los salarios de tramitación, bajo las limitaciones legalmente impuestas.”

Añade el Tribunal que “ambas condenas -readmisión y salarios de tramitación-, aun consecuencia de la improcedencia, tienen  perfiles  distintos:  la  primera  impone  una  obligación  de  hacer;  la  segunda  el  pago  de  determinada cantidad. De ahí que para aquélla establezca la Ley de Procedimiento Laboral un trámite específico en orden a su ejecución, no aplicable a la segunda, pues, para dichos efectos, se habrá de estar a lo dispuesto por los artículos 200 y siguientes del citado cuerpo legal».

Para el Tribunal hay que partir “de  que  en  las  sentencia  de  despido  improcedente  se  contienen  dos condenas  distintas,  una  referida  a  una  obligación  de  hacer,  que  es  la  readmisión  del  trabajador  cuando, como en el caso que nos ocupa, la empresa no ejercita la opción legal que se le concede en ella, y otra de abono de una cantidad concreta, líquida, que son los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la de notificación de la sentencia. En esa situación, el artículo 277 LPL exige que la ejecución de la parte correspondiente a la obligación de hacer, la readmisión, si se entiende incumplida, se lleve a cabo en la forma que exige el artículo 226 LPL, esto es, a través de la solicitud del incidente de no readmisión, devengándose salarios de tramitación distintos de los inicialmente fijados en la sentencia. Sólo para éstos y para la propia acción de ejecución referida a la readmisión, el artículo 277 LPL establece la forma y plazos en los que esa acción ejecutiva ha de plantearse, limitándose esos salarios de tramitación cuando se ejercita dicha acción dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia, entendiéndose ésta producida «por ministerio de la Ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término para interponerlos, con independencia a éstos efectos de cuándo sea declarada la firmeza y cuándo sea notificada (STS 4ª, 5 de julio de 2.011, recurso 2603/2010).”

Continúa el Tribunal declarando que “una vez realizado el cómputo de los tres meses en la forma indicada, desde la firmeza de la sentencia de despido que se intenta ejecutar, la prescripción especial que en él se contiene únicamente podrá proyectarse sobre el eventual incumplimiento de la obligación de hacer que se dice incumplida, esto es, la readmisión, de manera que todo lo que se refiera al percibo de la indemnización que se corresponda con la ausencia de tal readmisión estará prescrito si se pide más allá de los tres meses, como ocurre en este caso, y no se haya acreditado la interrupción de ese plazo de prescripción. Pero los salarios de tramitación correspondientes al despido, esto es, los contenidos en el fallo de la sentencia y que comprenden los habidos desde la fecha del despido hasta los de la notificación de la sentencia, constituyen una cantidad concreta, susceptible de ejecución independiente, como antes se dijo, de manera que  para  el  ejercicio  de  la  acción  de  ejecución  a  ellos  referida  se  habrá  de  estar  a  lo  que  se  dispone  con carácter general para tal tipo de condenas, esto es, al artículo 241.1 LPL; en el que se dice que, «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 277, el plazo para instar la ejecución será igual al fijado en las leyes sustantivas para el ejercicio de la acción tendente al reconocimiento del derecho cuya ejecución se pretenda …» y se añade en el número 2 que «en todo caso, el plazo para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de reclamar la entrega de sumas de dinero será de un año.”

Por último el alto Tribunal señala que “en el presente supuesto, como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia recurrida infringió la doctrina expuesta, puesto que declaró prescrita la acción de ejecución de la sentencia de despido que se dictó a favor de la demandante, en todos sus extremos, al haberse presentado más allá de los tres meses a que se refiere el artículo 277.2 LPL (hoy 279.2 LRJS ), cuando debió distinguirse, como se ha razonado antes, entre la no readmisión y la indemnización que de ella se derivase, y los salarios de tramitación contenidos en la sentencia, que sí resultarían susceptibles de ser ejecutados, al haberse presentado la petición o acción para ello antes de que transcurriese un año, a contar desde la firmeza de la sentencia.”

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¿Qué debe entenderse como afectación general para acceder por dicha vía al recurso de suplicación?

¿Qué debe entenderse como afectación general para acceder por dicha vía al recurso de suplicación?

La Sala de lo Social en Auto de 17 de noviembre de 2016 sobre esta cuestión nos recuerda que “desde el momento en que la cuantía litigiosa de autos no consiente el acceso al recurso de suplicación, tal posibilidad únicamente resultaría factible si concurriese «afectación general», regulada en el art. 191-3-b) de la LRJS, que admite recurso de suplicación en todo caso cuando la cuestión debatida afecta a todos o un gran número de trabajadores siempre que la afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.”

Explica la Sala que “por lo que se refiere a la «afectación general» hemos de recordar, la doctrina contenida en nuestras sentencias  de  26/5/2015,  23/6/2015,  que  con  remisión  a  dos  sentencias  de 3/10/2003  [-rcud  1011/03 -;  y  – rcud  1422/03-],  dictadas  por  el  Pleno,  albergan  los  criterios  que  desde entonces venimos aplicando: (a) La exigencia de que «la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios», contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto; (b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las «características intrínsecas» de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen «a todos o a un gran número» de sus trabajadores; (c) la triple distinción que establece el art. 189.1.b LPL pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de «hechos notorios», ni cuando el asunto «posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes»; y (d) fuera de estos supuestos, la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio».”

Para la Sala, “en el caso examinado, la posible afectación general de la cuestión controvertida, no puede calificarse de «notoria» ni cabe entender que posea un «claro contenido de generalidad» admitido por las partes. Por otra parte, el criterio de afectación general es introducido en el auto de 26 de enero de 2015 del juzgado de lo social que con estimación del recurso accede a continuar la tramitación del recurso de suplicación. Manifiesta el juzgador que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.002 (ahora invocada de contraste) se admitió la existencia de afectación general. En dicha sentencia se reclamaba por unos trabajadores vigilantes de seguridad el abono de las horas empleadas en la formación permanente obligatoria, según lo dispuesto en una previa sentencia de conflicto colectivo.”

Para el alto Tribunal “resulta que la suma reclamada por cada uno de los trabajadores es inferior al límite establecido, en el acta del juicio consta que se alegó que la cuestión debatida ya había sido juzgada en otros Tribunales, fallando a favor de los trabajadores, manifestando la  empresa, que contrariamente a esto último, los Juzgados de lo Social venían desestimando este tipo de reclamaciones; la sentencia de instancia señala que a los efectos del recurso de suplicación la presente cuestión afecta a un elevado número de los trabajadores de Seguridad Privada, como se desprendía del problema de fondo, lo que  no  ha  sido  puesto  en  duda  por  las  partes;  se  han  planteado  diversas  demandas  de  conflicto  colectivo en distintas comunidades autónomas, con diferente suerte; lo cuestionado es la obligación de la empresa de abonar a los trabajadores las horas empleadas en la formación permanente obligatoria, fuera de su jornada laboral, reclamando la retribución de las horas dedicadas a dicha actividad.”

Ahora  bien,  matiza el Tribunal, “la  apreciación  de  la  afectación  general  por  esa  sentencia  no  es  extrapolable  al  caso  de autos, tal y como señala la sentencia recurrida y ello porque los supuestos de hecho y el contenido de las pretensiones ejercitadas son diferentes. En efecto, en el caso de autos, se describe y se reclama en función de  una  situación  particular  del  demandante.  Inicialmente  la  empresa  le  fijó  como  fecha  para  la  realización de  formación  y  reciclaje  determinados  días,  si  bien  el  demandante  no  pudo  realizarlo  por  estar  de  baja médica. Tras reincorporarse, acudió motu propio a una empresa privada donde realizó un curso de 20 horas de  reciclaje  y  técnicas  de  defensa  personal.  Antes  de  realizar  dicho  curso,  no  consta  que  comunicara  a  la empresa  que  le  convocara  nuevamente  para  realizar  el  mismo,  ni  que  le  hubiera  solicitado  autorización  o simplemente comunicado su intención de llevar a cabo esa formación en una academia ajena a la empresa. Nos encontramos ante una situación particular y singularizada que impide apreciar la afectación general. Y ello  a  diferencia  de  la  sentencia  de  esta  Sala  IV  que  resolvió  en  aplicación  de  una  sentencia  de  conflicto colectivo que estableció la obligación de las empresas de seguridad proporcionar los medios para garantizar la asistencia de personal a los cursos de formación permanente.”

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Un cotizante del SOVI (Régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez) ¿tiene derecho al cómputo de los días-cuota correspondientes a la paga de beneficios del sector a efectos de llegar a los días exigidos para poder obtener la pensión de jubilación?

Un cotizante del SOVI (Régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez) ¿tiene derecho al cómputo de los días-cuota correspondientes a la paga de beneficios del sector a efectos de llegar a los días exigidos para poder obtener la pensión de jubilación?

Respecto a esta cuestión, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de septiembre de 2016 explica, en relación con las normativa aplicable en torno al SOVI que “Durante mucho tiempo nuestro sistema de Seguridad Social aceptó la distinción entre día natural  (el número de jornadas realmente transcurridas) y día cotizado  (el número de los naturales más el de los teóricos que  son  retribuidos  mediante  las  prestaciones  de  vencimiento  periódico  superior  al  mes).  A  partir  de  esa diferenciación, una interpretación humanizadora de las reglas sobre períodos de carencia necesarios para el acceso a las diversas prestaciones facilitó en numerosos casos el que ese requisito se entendiera cumplido. Es lógico que, pese a su carácter residual y subsidiario, el sistema de pensiones del Seguro Obligatorio de vejez e Invalidez hubiera de despejar similar incógnita (aplicar o no el concepto de  día-cuota) a efectos de franquear con mayor facilidad el umbral de los 1.800 días que constituyen el período mínimo de ocupación cotizada exigido para su lucro por el art. 7 de la O.M. de 2 febrero 1940. Las normas directamente concurrentes arrojan este panorama: El artículo 7 de la Orden de 2 febrero 1940 (mediante la que se dictan normas para la aplicación de la Ley de 1 de septiembre de 1939, que establece un régimen de subsidio de vejez, en sustitución del régimen del Retiro Obrero) exige el requisito de que se hayan «satisfecho las cuotas correspondientes al período de carencia, que […] será de 1.800 días». El artículo 8 del Decreto de 18 de abril de 1947 (por el que se crea la Caja Nacional del Seguro de Vejez e Invalidez, y prepara un sistema de protección para este último riesgo) exige al beneficiario de prestaciones por invalidez «que tenga reconocidas a su favor mil ochocientas  cotizaciones » (apartado 2º). La Orden de 18 de junio de 1947 (por la que se establecen normas para la aplicación del Decreto de 18 de abril de 1947, que regula los beneficios del Seguro de Vejez e Invalidez) cambia el término utilizado por las normas precedentes y pasa a exigir como requisito previo «la prestación de mil ochocientos días de trabajo » (art. 2º).”

(…) En relación con la paga de beneficios a efectos de carencias en el SOVI la Sala de lo Social declara que “para dar respuesta frontal al debate hemos de determinar el número de días-cuota por pagas extras que son computables a efectos carenciales del SOVI, teniendo presente que la demandante prestó su actividad bajo la aplicación de la Reglamentación Nacional del Trabajo en el sector del Comercio. Digamos  ya  que  la  misma  cuestión  ha  sido  abordada  por  la  STS  22  junio  2015  (rec.  1693/2014) en  términos  desfavorables  para  la  suerte  del  recurso;  por  razones  de  seguridad  jurídica  e  igualdad  en  la aplicación de la ley ahora procede aplicar su doctrina, construida sobre la base de las premisas expuestas en el Fundamento anterior. La paga de beneficios en el Comercio. Para proyectar los criterios sobre cómputo de días-cuota en el SOVI debe despejarse el monto de las pagas extraordinarias y el alcance de la paga de beneficios a que se viene aludiendo. A) Respecto de las pagas extraordinarias, el artículo 46 de la Orden de 10 de febrero de 1948 por la que se aprueba la Reglamentación Nacional de Trabajo en el Comercio establece lo siguiente: «A fin de que los trabajadores regidos por estas normas puedan solemnizar las fiestas conmemorativas de  la  Natividad  del  Señor  y  el  18  de  julio,  día  de  la  Exaltación  del  Trabajo,  las  Empresas  afectadas  por aquéllas abonarán a su personal una gratificación de carácter extraordinario equivalente al importe de media mensualidad con motivo de las de Navidad y otra cantidad igual en la del 18 de julio. La gratificación del 18 de julio se abonará el día laborable inmediatamente anterior a dicha fecha, y la de Navidad, el inmediato anterior al 22 de diciembre que sea, asimismo, hábil.»

Añade la Sala de lo Social que “la  citada  Reglamentación,  en  su  artículo  48,  aborda  la  paga  por  beneficios  o  resultados  en  los siguientes términos: «A fin de solidarizar al personal con los resultados económicos del negocio las Empresas sujetas a esta Reglamentación podrán establecer a favor del personal un régimen de gratificaciones variable en relación con las ventas o los beneficios del modo que mejor se adapte a la organización específica de cada establecimiento, sin que los ingresos de los trabajadores por este concepto puedan ser inferiores en ningún caso al importe de una mensualidad, constituida por la remuneración inicial reglamentaria el premio por antigüedad y el plus si lo hubiese. La  gratificación  a  que  se  refiere  este  artículo  se  abonará,  anualmente,  salvo  que  por  costumbre inveterada estuviese establecido su abono en plazos más breves, y en todo caso habrá de liquidarse la de cada ejercicio económico dentro del primer trimestre del ejercicio económico siguiente.”

En base a todo ello el alto Tribunal concluye que “teniendo en cuenta que cada una de las dos pagas extras asciende a «media mensualidad» y la de beneficios a otra magnitud similar, el resultado es que han de computarse 60 días-cuota. Nuestra citada STS concede  la  razón  a  una  trabajadora  del  comercio  que  acreditaba,  según  el  INSS,  1795  días  de  cotización (1.583  cotizados,  más  otros  212  por  días  cuota  por  pagas  extras);  considera  que  son  computables,  como días  cuota,  todos  los  que,  anualmente,  componen  el  importe  de  las  pagas  extras,  incluidos,  por  tanto,  los treinta días de la paga de beneficios que contempla el art. 48 de la Ordenanza Laboral de Comercio de 10 de febrero de 1948; eso desemboca en un el reconocimiento de su derecho a pensión por tener más de 1800 días cotizados. En sus propia palabras: «El artículo 48 de la Reglamentación Nacional de Trabajo de 10 de febrero de 1948 para el Comercio, norma sectorial vigente al tiempo de su devengo, estableció una paga de beneficios por importe equivalente, al menos, a una mensualidad, mandato que tenía carácter obligatorio, como interpretó la Resolución de 10 de junio de 1949 de la Dirección General de Trabajo, en uso de la autorización que al efecto le concedió el art. 2 de la Orden por la que se aprobó la citada Reglamentación. Por tanto, como en ella se señala por el concepto de días cuota a la actora le eran computables 60 días al año, esto es un total de 260 días que sumados a los 1583 cotizadas hacen que se supere el periodo de carencia de 1800 días exigido. Puesto que el INSS ha computado a la demandante 49 días anuales en concepto de prestaciones de vencimiento periódico superior al mes y la aplicación del módulo de 60 días ya le permite alcanzar la carencia mínima de 1800 días, el recurso de la Administración de la Seguridad Social debe desestimarse. De conformidad con las previsiones del artículo 235.1 LRJS, sin embargo, no procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso cuando goza del beneficio de justicia gratuita, como sucede con las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (art. 2.b Ley 1/1996, de 10 enero).”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que cobre pensión de viudedad una de las personas que ha formado pareja de hecho? ¿es necesario estar inscrito como tal en un registro público?

¿Qué requisitos deben concurrir para que cobre pensión de viudedad una de las personas que ha formado pareja de hecho? ¿es necesario estar inscrito como tal en un registro público?

La respuesta a esta cuestión, que exige la existencia de la inscripción en un registro público como pareja de hecho para poder percibir la pensión de viudedad, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de julio de 2016 declara que “por las recurrentes se alega la infracción de lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 174.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el artículo 5, tres de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad social y la Jurisprudencia de esta Sala.”

Explica el alto Tribunal que “la cuestión que se plantea es la de si es requisito indispensable para la percepción de la pensión de viudedad en calidad de pareja de hecho la inscripción en registro específico o bien otorgamiento de documento público de su constitución. La cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia de unificación como lo muestra la sentencia referencial a la que siguieron otras como se advierte por la Sentencia del Tribunal Supremo el Pleno de la Sala dictada el 22 de octubre de 2014 (R.C.U.D. 1025/2012) en la que se incorpora, además la doctrina en la Sentencia del Tribunal Constitucional 40/2014 sobre registros públicos, Comunidades Autónomas y Derecho Foral. Prescindiendo de esta última cuestión que en nada afecta al núcleo de las exigencias impuestas para dotar de relevancia jurídica a la pareja de hecho.”

Añade la Sala que “resumiendo  la  doctrina  constante  de  la  Sala,  como  lo  hace  la  Sentencia  de  contradicción:  «1.-  La cuestión  planteada  es  jurídicamente  compleja  y  afecta  al  concepto  mismo  de  «pareja  de  hecho»  y  a  sus posibles diferencias, objetivas y razonables, respecto del «matrimonio» en orden a las exigencias para su constatación a efectos de acceder a la correspondiente pensión de viudedad, como se pone de evidencia en el voto particular emitido a la STS/IV 24-mayo-2012 (rcud 1148/2011, con voto particular).”

Nos obstante se razona que “en  el  momento  actual  y  de  conformidad  con  doctrina  jurisprudencial  unificada,-entre otras, SSTS/IV 20-julio-2010 (rcud 3715/2009), 27-abril- 2011 (rcud 2170/2010), 3-mayo-2011 (rcud2170/2010 ),  9-junio-2011  (rcud 3592/2010), 15-junio-2011 (rcud 3447/2010), 28-noviembre-2011  (rcud 644/2011),  20-diciembre-2011  (rcud  1147/2011),  23-enero-2012  (rcud  1929/2011),  26-enero-2012  (rcud 2093/2011),  21-febrero-2012  (rcud  973/2011),  12-marzo-2012  (rcud  2385/2011),  13-marzo-2012  (rcud 4620/2010),  24-mayo-2012  (rcud  1148/2011),  30-mayo-2012  (rcud  4862/2012)  y  11-junio-2012  (rcud 4259/2011) –, la solución ajustada a derecho de las confrontadas en esta casación unificadora es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que, de conformidad con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado.”

Como conclusión la Sala de lo Social declara que “el fundamento de la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias citadas, que hacemos nuestro en la presente decisión, se puede sintetizar en los siguientes puntos: a) los requisitos legales de «existencia de pareja de hecho» y de «convivencia estable y notoria», establecidos ambos en el vigente art. 174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente; b) las reglas de acreditación de uno y otro requisito, en el mismo precepto legal, son asimismo diferentes; y c) la «existencia de pareja de hecho » debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado art. 174.3 LGSS, bien mediante » inscripción en registro específico » de parejas de hecho, bien mediante» documento público en el que conste la constitución «de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas». La  analogía  esencial  entre  ambos  supuestos  impone  que  nos  remitamos  a  la  doctrina  de  mérito  por razones  de  homogeneidad  y  seguridad  jurídicas  al  no  existir  nuevas  consideraciones  que  aconsejen  su modificación,  resolviendo  el  recurso  de  Suplicación  en  sentido  opuesto  al  que  le  dispensó  la  Sentencia recurrida, desestimada, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.R.J.S.”

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Si la administración nos da un plazo erróneo (más amplio) para reclamar que el legalmente previsto ¿puede decir después que hemos reclamado fuera de plazo?

Si la administración nos da un plazo erróneo (más amplio) para reclamar que el legalmente previsto ¿puede decir después que hemos reclamado fuera de plazo?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 que responde lo siguiente: “la cuestión que se nos plantea ha sido objeto ya de pronunciamientos reiterados de esta Sala, como pone de relieve la propia sentencia de contraste. Así,  cabe  citar  las  STS/4ª  de  17  marzo  2003  (rcud.  76072002),  17  de  diciembre  de  2004  (rcud. 6005/2003), 17 de septiembre de 2009 (rcud. 4089/2008), 12 de abril de 2011 (rcud. 1111/2010), 7 octubre 2011 (rcud. 530/2011), 28 noviembre 2011 (rcud. 846/2011) y 23 abril 2013 (rcud. 2090/2012).”

Recuerda el alto Tribunal que “invocábamos  en  ellas  el  respeto  al  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva  y  a  la  racionalidad  en  la interpretación de los requisitos de acceso al proceso. Y en la primera de las mismas añadíamos un argumento más contundente, al señalar que «En supuestos como el presente se produce enfrentamiento entre dos principios legales. De una parte la naturaleza de orden público procesal de la caducidad que obliga a apreciarla incluso de oficio. Consecuencia es que los plazos para interponer la demanda se suspenden (no se interrumpen) por las causas marcadas expresamente en la Ley y no por otras diferentes. En sentido contrario operan dos principios. El de la buena fe en el respeto a los actos propios y el de la efectividad de la tutela judicial efectiva.”

Por ello declara la Sala de lo Social que “no puede estimarse que obra de buena fe la Administración que, primero, informa erróneamente de los plazos para ejercitar reclamaciones frente a sus actos y, después, invoca la caducidad frente a quien ejercitó las acciones dentro del plazo que se le había notificado que podía hacerlo, transformando así la garantía que el art. 58 de la Ley de Procedimiento Administrativo establece a favor del administrado, en una especie de añagaza que le haga caer en el error. No es viable que la Administración pretenda obtener un beneficio a consecuencia de su propia violación de la norma.”

Termina la Sala recordando que “nuestra doctrina es coincidente y respetuosa de la dimanante del Tribunal Constitucional que en las STC 193/1992, 214/2002 y 154/2004 aborda supuestos análogos al que aquí enjuiciamos y da una respuesta acorde con la que luce en la sentencia de contraste. Y, finalmente, tal jurisprudencia ha sido plasmada por el legislador en el vigente art. 69.1 LRJS, en sus párrafos segundo y tercero. Todo ello ha de comportar la necesaria estimación del recurso y, en consecuencia, esta Sala debe casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el motivo del recurso en que se planteaba la cuestión de la caducidad, confirmando en este punto la sentencia de instancia y ordenar la devolución de las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de que proceden para que por la misma se dicte nueva sentencia en la que, acatando lo que aquí se establece sobre la caducidad, resuelva los restantes motivos del recurso.”

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¿Procede el pago de los salarios de tramitación por despido improcedente si la empresa opta por la opción tácita de la readmisión y no se produce ésta?

¿Procede el pago de los salarios de tramitación por despido improcedente si la empresa opta por la opción tácita de la readmisión y no se produce ésta?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en sentencia de 19 de julio de 2016, al abordar la procedencia de los salarios de tramitación por readmisión imposible nos enseña que abordando “la  cuestión  de  los  salarios  de  tramitación  cuando  opera  el  artículo  110.1.b)  LRJS.  La sentencia  de  contraste  ha  entendido  que  la  norma  obliga  a  su  abono  por  exigencias  interpretativas  de  su literalidad, finalidad y contexto. En el Fundamento Segundo hemos recordado el tenor literal de la norma que se erige en centro del debate, y que conviene examinar con suma atención. (…) A)  En  su  redacción  actual,  por  exclusiva  referencia  a  cuanto  ahora  interesa,  el  artículo  110.1  LRJS establece una consecuencia alternativa para el despido improcedente: O readmisión con abono de los salarios de tramitación. O indemnización en los términos del art. 56.1 ET. B)  A  su  vez,  el  remitido  artículo  56.1  ET  fija  esa  indemnización  en  treinta  y  tres  días  de  salario  por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.”

Añade el alto Tribunal que “jurisprudencia reiteradísima viene entendiendo que el despido constituye un acto extintivo y es hasta esa fecha a donde debe llevarse el término final de la prestación de servicios que modula la indemnización. C)  El  artículo  110.1  LRJS  sigue  prescribiendo  que  ese  monto  indemnizatorio  se  matiza  por  las «peculiaridades» que enumera en sus tres apartados. De ellas solo interesa la incorporada a la apertura «b)». En ella se contempla la posibilidad de que se condene al empresario que ha despedido de modo improcedente al abono de la indemnización «calculada hasta la fecha de la sentencia». Nada se dice respecto del abono de salarios de tramitación en este caso. D) Respecto de la indemnización, lo que aparece en la norma es una regla general (remitiéndola al ET) y otra especial (precisando el día final del periodo de servicios tomado en cuenta). La segunda solo opera si concurren los requisitos ya examinados (solicitud del despedido, imposibilidad de la readmisión). La LRJS prescinde de apuntar las diferencias, ventajas o inconvenientes, de las dos posibilidades indemnizatorias. Lo evidente es que respecto de ambas silencia la condena al abono de los salarios de tramitación.”

Explica la Sala que “frente  a  la  indemnización  calculada  tomando  como  fecha  final  la  del  cese  efectivo  en  el  trabajo,  la regla especial que el inciso en estudio ofrece aparece más ventajosa desde esa perspectiva: permite que la sentencia sea el título ejecutivo para cobrar la indemnización (sin necesidad de trámites ulteriores) y lleva el término final del periodo considerado hasta la fecha de la propia resolución judicial. Los  tiempos  y  las  consecuencias,  por  tanto,  son  diversos  según  se  active  o  no  la  hipótesis  del  art. 110.1.b) LRJS . Por ello, constituye buena práctica forense, pero no exigencia legal, que el Juzgador advierta a la persona despedida sobre las consecuencias concretas de su opción. E) Para aquilatar el alcance del precepto también interesa recordar sus antecedentes. En la versión originaria de la LRJS el apartado c) del art. 110.1 decía así: A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida  la  relación  en  la  propia  sentencia  y  condenando  al  empresario  a  abonar  la  indemnización  por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia,  y los salarios de tramitación, cuando procedan, hasta dicha fecha.”

Por ello el Tribunal afirma que “si ha desaparecido una previsión que venía estando incorporada al texto legal modificado, es lógico pensar que ello posea alguna consecuencia. F) No es necesario recordar la muy diversa redacción que el ET tenía a fines de 2011 y la que posee en el momento del despido enjuiciado (tras la Ley 3/2012). Basta con poner de relieve que antes se aludía a los salarios de tramitación en casos de abono de indemnización. Actualmente  el  art.  56.1  ET  contempla  las  consecuencias  generales  del  despido  improcedente  y  el 56.2 las específicas de cuando «se opte por la readmisión», cabiendo solo en este segundo caso los salarios de tramitación. Por lo tanto, que la norma procesal (art. 110.1.b LRJS) no imponga abono de salarios de tramitación cuando se opta por la indemnización es coherente. G)  La  interpretación  finalista  tampoco  abona  la  existencia  de  salarios  de  tramitación,  pese  a  lo  que sostiene la sentencia impugnada. La regulación del despido improcedente aplicable al caso es la dimanante de la Ley 3/2012 y de ella se desprende el claro deseo de minimizar el coste de esa singular denominación; la exposición de motivos lo explicita así: En el caso de aquellos despidos improcedentes en los que el empresario opte por la indemnización, no es necesario el abono de los salarios de tramitación, lo cual se justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterio adecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, máxime teniendo en cuenta que el trabajador puede acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Por otra parte, los salarios de tramitación actúan, en ocasiones, como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios que exceda de 60 días.”

Por todo ello razona la Sala de lo Social que “A) Los argumentos antes expuestos conducen a la conclusión de que, por sí solo, el art. 110.1.b) no comporta  condena  al  abono  de  los  salarios  de  tramitación.  Ahora  bien,  si  no  se  activase  la  solicitud  en  él prevista y se prosiguiese con la normal ejecución de la sentencia de despido improcedente, al constatarse posteriormente que la readmisión es imposible el Juzgado debería dictar auto dando por extinguido el contrato y condenando (entonces sí) al abono de los salarios de tramitación, además de la indemnización tomando como periodo de prestación de servicios el transcurrido hasta la fecha del auto judicial (art. 286.1 LRJS). B) Recordemos también que el artículo 56.3 ET dispone que «en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera». Y en el caso que contemplamos es evidente que no hay manifestación de voluntad empresarial. Eso conduciría a que se tuviera que aplicar el régimen de la readmisión imposible de ejecutar y a que operasen las consecuencias del art. 286.1 LRJS y preceptos concordantes. C) La comparación entre las consecuencias del art. 110.1.b), aisladamente interpretado, y las de los preceptos  sobre  ejecución  de  sentencia  en  que  no  se  haya  activado  esa  solicitud  conduce  a  un  resultado incoherente. La conclusión es abiertamente insatisfactoria y disfuncional, pues parecería que se incentiva la prolongación del procedimiento: si el trabajador permanece pasivo (aunque conozca las circunstancias de la empresa) hace aumenta el tiempo tomado en cuenta para calcular indemnización y el monto de los salarios devengados. No tiene sentido lógico la eliminación de salarios de tramitación para mantenerlos en la misma hipótesis pero  replanteada  en  un  hito  procesal  posterior.  De  ahí  que  deba  buscarse  el  modo  de  armonizar  los  dos bloques normativos. D)  En  la  sentencia  dictada  para  resolver  el  recurso  879/2015  ,  deliberado  en  esta  misma  fecha, quedan expuestas las razones que conducen a trasladar al caso de referencia los efectos previstos para la imposibilidad de readmisión. Sin perjuicio de ello, lo que sucede es que para la resolución del presente caso ha de seguirse un camino argumental diverso.”

A modo de conclusión el alto Tribunal declara que “del artículo 110.1 LRJS no deriva la obligación de abonar salarios de tramitación cuando el despido improcedente es indemnizado. Pero cosa distinta es que, como el escrito de impugnación al recurso apunta, podamos llegar a la conclusión de que sí procede su pago a partir de la aplicación analógica de lo previsto en otros preceptos sobre opción tácita de la empresa por la readmisión (art. 56.3 ET) y ejecución de sentencia por despido improcedente cuando no se produce la readmisión (arts. 286 LRJS).»

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¿Qué jurisdicción es la competente para resolver las controversias sobre recaudación y sobre la declaración de la existencia de la obligación de cotizar o la determinación del importe y alcance de las cotizaciones? ¿la social o la contencioso-administrativa?

¿Qué jurisdicción es la competente para resolver las controversias sobre recaudación y sobre la declaración de la existencia de la obligación de cotizar o la determinación del importe y alcance de las cotizaciones? ¿la social o la contencioso-administrativa?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 26 de julio de 2016, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que con cita en numerosas resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nos enseña que “debe la Sala entrar en el examen de la competencia del orden social, cuestión que puede ser examinada de  oficio,  puesto  que  afecta  al  orden  público  procesal  (SSTS,  entre  otras,  3-10-2003  y  30-10-  2012,  R.1011/09, 2827/11, 28 de febrero de 2005, recurso 3431/03 y 23-7-2009, rec. 1555/2008). Y  delimitado  el  objeto  del  litigio,  como  se  concreta  en  demanda  a  «que  se  declare  el  derecho  de los trabajadores afectados a que se determine su base de cotización mensual incluyendo en ella tanto los conceptos salariales variables como los fijos, correspondientes al tiempo en que no se prestan servicios por aplicación de la flexibilidad negativa, debiendo prorratearse mensualmente los referidos conceptos salariales devengados y regularizarse a fin de año, si fuera preciso, de tal forma que se compensen las deficiencias de las bases de cotización, habidas en los meses con jornada inferior a la de referencia, con los excesos sobre el máximo de la tarifa, habidos en los meses con jornada superior a la de referencia, como consecuencia de la aplicación de la jornada flexible.»

Explica la Sala que “procede la declaración de incompetencia de jurisdicción. Como razona la STS de 9 de diciembre de 2010  (Recurso:  201/2009),  las  cuestiones  que  se  planteen  en  orden  a  la  determinación  del  alcance  de la  obligación  de  cotizar  están  excluidas  la  competencia  del  Orden  Social  de  la  Jurisdicción,  así  lo  viene sosteniendo la jurisprudencia de la Sala IV del TS en sentencias como las de 18 de octubre de 2.004, dictada en el recurso 269/2003, con cita de las de 10 de noviembre (rec. 3546/2002), 22 de diciembre de 2003 (rec. 3693/2002) y 29 de abril de 2.002, dictada por el Pleno de la Sala en el recurso 2760/2001, con arreglo a la que el artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral -3. f) de la vigente LRJS- excluye del ámbito de la jurisdicción social no sólo las controversias sobre recaudación en sentido estricto, sino todas aquellas que tengan por objeto la declaración de la existencia de la obligación de cotizar o la determinación del importe y alcance de las cotizaciones , sin que el hecho de que no exista un acto administrativo previo de liquidación contra el que se recurra altere la regla de competencia que rige también cuando la reclamación de cotización se dirige frente al empresario para que éste proceda al abono de las cotizaciones que se estimen procedentes. También la STS de 10-3-2005 (R. 1700/2003) , señala que esta jurisdicción social carece de competencia para  conocer  cuestiones  relacionadas  con  los  actos  de  gestión  recaudatoria,  entre  los  que  se  incluyen  la recaudación en periodo voluntario de las cuotas, criterio que es el incorporado en el art. 3.f) LRJS en el mismo sentido el Auto del TS de 10 de diciembre de 2015 (Recurso: 1619/2015).”

Como conclusión declara el Tribunal que “lo anteriormente expuesto comporta la declaración de incompetencia de jurisdicción al estimar que la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal en su informe así como el letrado de la mercantil BRIDGESTONE HISPANIA, S. A.”

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Para el traslado temporal de trabajadores sin cambio de residencia ¿es necesario que la empresa acredite la concurrencia de causa justificada y negociación previa con los representantes de los trabajadores?

Para el traslado temporal de trabajadores sin cambio de residencia ¿es necesario que la empresa acredite la concurrencia de causa justificada y negociación previa con los representantes de los trabajadores?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en sentencia de 12 de julio de 2016 nos enseña que “de la literalidad del precepto convencional impugnado se desprende que el mismo no viola las normas legales  cuya  infracción  se  alega,  por  cuanto  en  el  mismo  se  regulan  desplazamientos  temporales  que  no requieren cambios de residencia, lo que hace que les sea inaplicable lo dispuesto en el art. 40 del ET , donde regulan  los  traslados  (nº  1)  y  los  desplazamientos  temporales  (nº  4)  que  exijan  cambios  de  residencia.”

Añade el alto Tribunal que “no hace falta para la procedencia del traslado temporal que no requiera cambio de residencia, acreditar la concurrencia de una causa justificada, ni una negociación previa con los representantes de los trabajadores, pues no estamos ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones del contrato de los previstos en el artículo 41 del ET, cuyo número 7 remite al artículo 40 del ET la regulación de los traslados, precepto este que regula la movilidad geográfica cuando comporta cambios definitivos o temporales de residencia, cual se dijo antes. Cuando no se producen cambios de residencia, sino simples cambios de centro de trabajo nos encontramos ante una modificación no sustancial o accidental que está amparada por el poder de dirección que tiene el empresario (artículos 5-1-c) y 20 del ET), quien está sujeto a lo dispuesto en la negociación colectiva, cual sucede en el presente caso. En este sentido pueden citarse varias sentencias de esta Sala, como las de 14 de octubre de 2004 (R. 2464/2003), 9 febrero 2010 (R. 1605/2009) y las que en ellas se citan.”

Explica la Sala de lo Social que en su sentencia de “9 de febrero de 2010 al respecto se dice: c )  El  traslado  de  centro  de  trabajo  sin  cambio  de  domicilio  y  respetando  la  categoría  y  funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones  de  trabajo  y  encuadrable  dentro  de  la  potestad  organizativa  del  empresario.  En  este  sentido, entre otras (SSTS/IV 19-diciembre-2002 -rcud 3369/2001, 18-marzo-2003 -rcud 1708/2002, 16-abril-2003 -rcud 2257/2002 , 19-abril-2004 -rcud 1968/2003, 14-octubre- 2004 -rcud 2464/2003, 18-diciembre-2007- rcud  148/2006,  5-diciembre-2008  -rcud  1846/2007),  la  STS/IV  26-abril-2006  (rcud  2076/2005),  concluye que »  desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40- exige cambio de  residencia  (Sentencias  de  14/10/04  -rcud  2464/03; 27/12/99  -rcud 059/99-; 18/09/90  -rec. 134/90-; 05/06/90 recurso por infracción de ley-; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de «elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET» (Sentencia de 12/02/90 -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse «débil o no sustancial» cuando no exige «el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET» (Sentencias de 18/03/03 -rcud 1708/02; 16/04/03 -RCUD 2257/02-; 27/12/99 -rcud 2059/99-)», con ello resulta obligado colegir que » los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c) y 20 ET, no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [art. 64.1.4º b) ET, para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones]». E incluso se afirma que aunque hipotéticamente tales  cambios  pretendieran  encuadrarse  como  un  supuesto  de  movilidad  funcional,  la  conclusión  sería  la misma, argumentando que » así, en la Sentencia de 27/12/99 – rec. 2059/1999- se decía: «Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina  científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica #lato sensu#, débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del #ius variandi# del empresario» (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 -rec. 3369/01-).”

Añade la Sala que ese “poder empresarial, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como «ius variandi» común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET». d)  Se  ha  destacado  por  la  jurisprudencia  unificadora  que  «el ET  no  impone  a  las  manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajos y las que establece para las de movilidad funcional son menos intensas que las que enumera el art. 41; y ni en unas ni en otras, otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales» (SSTS/IV 25-septiembre-2002 -rcud 1582/2001 , 19-diciembre-2002 –rcud 3369/2001 )».”

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¿Pueden las mutuas reabrir ex artículo 71-4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el expediente administrativo caducado?

¿Pueden las mutuas reabrir ex artículo 71-4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el expediente administrativo caducado?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en Auto de 14 de julio de 2016 declara que “ la jurisprudencia de esta Sala iniciada tras las SSTS/IV 15-junio-2015 (rcud 2766/2014, Pleno) y 15-junio-2015 (rcud 2648/2014, Pleno), al resolverse sobre la problemática relativa a sí la ausencia de reclamación previa en el plazo legal obsta para que la Mutua reinicie el procedimiento con ulterior reclamación, entendiéndose que la previsión del art. 71 LRJS, limitando los efectos del defecto de formulación de demanda a la exclusiva caducidad del expediente y dejando intacto el derecho sustantivo, únicamente se refiere al reconocimiento/denegación de prestaciones y a las personas individuales interesadas, no a las entidades colaboradoras y a reclamaciones por  imputación  de  responsabilidad,  ha  resuelto  sobre  las  diferencias  justificadas  y  razonables  que  motivan una solución distinta según se trate de beneficiarios o de entidades colaboradoras, no negándose a la Mutua ahora promotora del incidente el carácter de interesada a efectos de su intervención en vía administrativa y/o jurisdiccional pero efectuado una interpretación motivada del alcance de tal concepto utilizado en el citado art. 71 LRJS.”

En consecuencia, afirma el alto Tribunal “como destaca el Ministerio Fiscal en el informe emitido sobre este incidente de nulidad, y por todo lo hasta ahora expuesto, el mismo debe ser rechazado. El incidente de nulidad no es un recurso más y los extremos de desigualdad e interpretación del concepto de interesado ya fueron planteados oportunamente (en especial en el escrito de interposición del recurso con respecto a la sentencia invocada como de contraste y en el propio informe del Ministerio Fiscal emitido sobre dicho recurso) y fue resuelto en la sentencia, no siendo el incidente el cauce procesal idóneo para razonar de nuevo sobre su posible procedencia o improcedencia, tanto más cuanto explican por la Sala detenidamente las razones que le llevan a la estimación del recurso. Cuestión diferente es que los razonamientos de nuestra resolución no coincidan con las opiniones de la parte recurrida y ahora promotora del incidente de nulidad; pero sobre esta discrepancia nada habría que decir en un trámite excepcional, cual sería, de resultar adecuado, el incidente de nulidad de actuaciones. Lo que la recurrente pretende realmente ahora, a través de esta inadecuada vía procesal, es la reiteración de los motivos y argumentos que fracasaron ya en la tramitación ordinaria del propio recurso de casación para la unificación de doctrina, y por ello ha de ser rechazado (en análogo sentido, entre otros muchos, AATS IV 20-abril- 2010 -rcud 874/2009, 17-mayo-2010 -rcud 1194/2009, 19-mayo-2010 -rcud 4/2009 , 17-mayo-2010 -rcud 1852/2009 , 19-mayo-2010 -rcud 1714/2009, 27- septiembre-2010 -rcud 93/2009, 14-octubre-2010 –rcud 45/2009, 11-enero-2016 -rcud 3477/2014, 11-enero-2016 -rcud 96/2015, 24-febrero-2016 -rcud 3128/2014, 16-marzo-2016 -rcud 3927/2014).”

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