¿El traslado previo al Procurador es medio válido para interrumpir la prescripción extintiva?

¿El traslado previo al Procurador es medio válido para interrumpir la prescripción extintiva?

La respuesta a esta interesante y novedosa cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en sentencia de 24 de febrero de 2015 precisa en su labor unificadora de criterios judiciales “que la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973, no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968 .
En resumen, que dicha forma de interrumpir la prescripción, es un acto unilateral para el que puede estar legitimado, no sólo el titular del derecho, sino también todas aquellas personas a quienes se ha facultado para actuar en este sentido, y podrá hacerse por un representante o apoderado, incluso sin poder especial de representación para ello, y, sin duda, puede hacerlo un mandatario verbal, como es un abogado o un procurador.”
Añade el alto Tribunal que “si, partiendo de referida doctrina, la Sala permite que el acreedor puede remitir comunicaciones interruptivas de la prescripción a través de mandatario, ha de colegirse que tales comunicaciones pueden enviarse también a quien sea apoderado del deudor destinatario de aquellas, como lo es la figura de su Procurador en el pleito concreto en que se pretende su efecto interruptivo. De ahí que el recurso extraordinario de infracción procesal deba estimarse y entender que Mapfre tuvo conocimiento a través de su Procurador de la voluntad conservativa de su derecho por parte de la actora, cumpliéndose ese tercer requisito de la sentencia de 12 de noviembre de 2007 que el Tribunal de instancia echaba en falta y tenía por no acreditado.”
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¿Cuáles son los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos?

¿Cuáles son los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos?

La respuesta a esta controvertida cuestión ha sido contestada por la sentencia de 18 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que ha declarado al respecto que “el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que « la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma ». Este precepto establece una presunción «iuris et de iure» [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD).”
Añade la Sala de lo Civil que “este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.”
Explica el alto Tribunal que “la indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa. En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados(……).”
Aclara también la Sala de lo Civil que “la escasa cuantía de la deuda por la que el demandante fue incluido en los registros de morosos no disminuye la importancia de los daños patrimoniales y morales que ello le causó, puesto que era significativo de que no había podido cumplir siquiera con las obligaciones de pago de pequeñas deudas, o bien de su falta de formalidad en el pago de cualesquiera obligaciones dinerarias.” (…) y matiza la Sala que “se observa asimismo que para la fijación de la indemnización no han sido tomadas en consideración determinadas circunstancias que agravan el daño sufrido por el demandante. Este hubo de realizar numerosas gestiones para conseguir la cancelación de sus datos en los registros de morosos, lo que supone una mayor penosidad para el mismo. Y asimismo, que pese a que Vodafone tuvo conocimiento del proceso arbitral y del laudo que en el mismo se dictó declarando la improcedencia de la deuda por la que se había incluido al demandante en los registros de morosos, mantuvo la inclusión de los datos en el registro de morosos hasta la finalización del proceso arbitral y superó incluso el plazo de diez días previsto en el art. 16.1 LOPD para la cancelación de los datos incorrectos, desde que se le notificó el laudo arbitral.”

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¿Qué es un contrato de opción de compra?

¿Qué es un contrato de opción de compra?

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 define la opción de compra como “una especie de precontrato (como dice la sentencia de 25 noviembre 2011, reiterada por la de 1 de diciembre de 2011) entendido como una primera fase del iter contractus en el que la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado: así lo ha entendido y conceptuado reiterada jurisprudencia: sentencias del 7 septiembre 2010, 24 junio 2011; que ha sido especialmente abundante cuando se ha referido al precontrato de opción de compra, como concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir el poner en vigor el contrato principal de compraventa: así, sentencias de 21 noviembre 2000, 5 junio 2003, 3 abril 2006, 12 mayo 2009, 7 mayo 2010, 6 abril 2011, 25 noviembre 2011.
Este precontrato de opción de compra puede ser otorgado por el concedente al optante sin precio, que sí lo habrá en la proyectada compraventa o bien se otorga por un precio, llamado también prima, que es el caso presente, que ha sido efectivamente recibido por la parte concedente y es objeto de la cláusula penal.
La opción de compra es esencialmente temporal; las sentencias del 9 febrero 2009 y 22 septiembre 2009 expresan literalmente que «… transcurrido el referido plazo, la opción queda extinguida y el comprador pierde su derecho» . En el presente caso se ha redactado aparentemente de forma confusa, pero es clara; se ha transcrito literalmente antes. La opción tiene una vigencia de tres años y pasados éstos desaparece la relación obligacional. Dentro de este tiempo de vigencia se fija el breve de plazo de treinta días hábiles para ejercitarla, que se computa desde que el optante reciba la notificación de que se ha otorgado la licencia de obras y se ha comenzado su ejecución, que ocurrió en este caso el 4 agosto 2009.”
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¿Cuándo puede el Tribunal negar las relaciones (visitas) de los abuelos con sus nietos?

¿Cuándo puede el Tribunal negar las relaciones (visitas) de los abuelos con sus nietos?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de 20 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos enseña que “la Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 citada por la parte. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el «interés superior del menor» (STS 28 de junio de 2004), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor. Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, (….) De ahí que la Sala parta de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos (STS de 20 de octubre de 2011 ). Reciente es la STS de 13 de febrero de 2015, que recoge la citada doctrina. Ahora bien, el artículo 160. 2 del Código Civil sí permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y, en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía, como se ha dicho, para tal valoración el interés superior del menor. 2. No empece a tal valoración por la Sala la desestimación del recurso de infracción procesal por error en la valoración de la prueba, ya que sí cabe valorar si la causa justificadora de la negativa al reconocimiento del derecho de visita de los menores con los abuelos es o no constitutiva de justa causa para eliminar ese derecho. 3. Esta doctrina de la Sala se viene reiterando en posteriores sentencias como la de 24 de mayor de 2013 y 14 de noviembre de 2013, siendo corolario de la misma la de que se ha de estar a las circunstancias del caso y valorar singularmente en cada uno de ellos si lo que el Tribunal considera probado constituye una causa relevante y de entidad como para ser calificada de justa a efectos de impedir, aunque sea transitoria y coyunturalmente un régimen de visitas y comunicación de los abuelos con los nietos, si se tiene en consideración el papel que desempeñan los abuelos de cohesión y transmisión de valores en la familia según recoge la Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003 de 21 de noviembre por la que se modificó el artículo 160 del Código Civil, entre otros.”
Partiendo de ello y aplicando al caso concreto estos fundamentos concluye la Sala de lo Civil que “atendiendo a las conclusiones expuestas de forma motivada en la sentencia objeto del recurso, que no sólo no infringe la doctrina jurisprudencial citada por la recurrente sino que la aplica y atempera al caso concreto; y previa valoración del conjunto probatorio y de la motivación de la sentencia de primera instancia concluye con el riesgo actual que puede suponer para los menores acordar el régimen de visitas de los mismos con sus abuelos paternos, razonando de modo lógico y no arbitrario sobre la justa causa que justifica su decisión. Es cierto que tal riesgo podría, potencialmente, haberse enervado con un estudio de la personalidad de los abuelos y su entorno y con una previa preparación profesional como la llevada a cabo con los menores y su madre. Pero también lo es que la realidad es que tal examen y posterior informe no existe y sólo se puede valorar lo que consta en autos, que es lo que ha hecho el Tribunal; y valorando los informes de los profesionales que constan en ellos se coincide con la conclusión del Tribunal, pues las circunstancias del presente supuesto no obedecen simplemente a una falta de entendimiento de los abuelos con la progenitora, sino a la existencia de un proceso penal abierto contra el padre de los menores por presunto abuso sexual respecto de ellos, y de ahí las atinadas valoraciones del Tribunal a pesar de reconocer, como la juzgadora de la primera instancia, la dificultad que encierra negar o permitir la medida. Opta por lo más prudente en interés de los menores y será el devenir de los acontecimientos el que pueda justificar, en su caso, una modificación de la misma.”

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¿Cuál es el único supuesto en el que no pueden imponerse los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la aseguradora?

¿Cuál es el único supuesto en el que no pueden imponerse los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la aseguradora?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2015, que nos enseña que “la mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso. Admitir, sin más, que no se pagan intereses cuando la obligación y el pago se fijan en la sentencia supone tanto como dejar sin contenido una norma que es regla de aplicación y no excepción, habiendo declarado esta Sala (STS 19 de junio 2008) que «la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario» y que tampoco puede ampararse en la iliquidez de la deuda, ya que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el «quantum» tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho «ex novo» sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura. No se trata, en definitiva, de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, que ya le pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor (SSTS 29 de noviembre de 2005; 3 de mayo de 2006; 20 de abril y 4 de junio 2009; 7 de enero y 23 de junio de 2010; 19 de mayo y 20 de septiembre de 2011; 25 de febrero 2013). Se ha de concluir, por tanto, en sentido contrario a la tesis mantenida en la sentencia en cuanto a la relevancia de la discrepancia mantenida en torno a la cuantía de la indemnización, que en efecto se reconoció a la demandante por una suma inferior a la solicitada, pues la iliquidez de la indemnización y el hecho de que se cuantificara en la sentencia recurrida (tras dirimirse la controversia en cuanto a las verdaderas lesiones y secuelas causalmente vinculadas al siniestro, y con abstracción hecha de cualquier aspecto vinculado a la falta de cobertura de la póliza), no pueden valorarse como causa justificada del impago, por lo dicho sobre que la deuda nace con el siniestro de manera que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado desde que ocurrió aquel.”

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¿Qué requisitos tienen que concurrir para que sea declarada la responsabilidad del médico por negligencia en el tratamiento por diagnóstico equivocado?

¿Qué requisitos tienen que concurrir para que sea declarada la responsabilidad del médico por negligencia en el tratamiento por diagnóstico equivocado?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 que examinando un supuesto de posible negligencia médica en la instauración de un tratamiento médico, casando la sentencia de instancia, nos enseña que “En una medicina de medios y no de resultados -STS 10 de diciembre 2010-, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 ).”
En el supuesto concreto que examinaba la Sala, declaró el alto Tribunal “pues bien, doña Serafina fue diagnosticada inicialmente de endrometitis. El día 24 se le manifestaron episodios de fuertes dolores abdominales, con fiebre alta. Los signos indicativos de la infección aparecieron el 25 de abril. El día 29 es dada de alta, bajo la indicación del facultativo de que los dolores desaparecerían con el tiempo y una vez en casa. Ocurrió que a las pocas horas de haber sido dada de alta regresó al hospital con fiebre elevada y, siendo fin de semana, no se le pudo practicar un TAC, trasladándola el día 30 a otro hospital, ante la persistencia de la sintomatología. Resultado de la prueba fue la intervención de urgencia (presencia de abundante líquido libre en la cavidad abdominal en el proceso de peritonitis, que ha condicionado la presencia de un mayor número de bridas intestinales). Sin citarla, la sentencia refiere la doctrina sobre imputación objetiva que esta Sala ha aplicado en supuestos similares para negar que en el momento en que el diagnóstico se realiza fue posible prever la evolución de la paciente, lo que no ocurre en este caso. La sucesión de hechos ocurridos en un periodo corto de tiempo ponen en evidencia la existencia de un error de diagnóstico inicial producido por no haber puesto a disposición de la paciente los medios adecuados para obtenerlo. La asistencia médica continuada del facultativo entre los días 22 y el 29 de abril de 2005 resulta manifiestamente incompleta, ya que no realizó a la paciente ninguna exploración complementaria, como una ecografía, un TAC o un scanner abdominal, a fin de descartar las complicaciones que parecía presentar, como el dolor abdominal, respecto del cual -pese a los tratamientos que habían sido instaurados a base de antibióticos para una endometris- los síntomas no remitían. Si los síntomas de dolor abdominal persistían en el momento en que la paciente fue dada de alta y esta se dispuso » sin que el demandado supiese con certeza a que obedecía tal dolor «, se debió trabajar también sobre esta hipótesis adoptando las medidas correspondientes, lo que no se hizo. No estamos ante un error de diagnóstico disculpable o de apreciación, sino ante un diagnóstico equivocado por no haber puesto a disposición de la paciente los medios de que disponía para lograrlo. Una simple prueba ecográfica, efectuada tardíamente, hubiera evidenciado el curso progresivo de la infección en el abdomen, y hubiera evitado las consecuencias resultantes. No estamos ante un supuesto de medicina defensiva por la aplicación indiscriminada de pruebas para establecer diagnóstico. Estamos ante una actuación médica carente de los conocimientos necesarios para hacer posible un diagnóstico correcto mediante la exploración y la práctica de pruebas complementarias que hubieran prevenido, evitado o aminorado el daño a partir de una previa sintomatología evidente y reiterada.”
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¿Al ocupante de un vehículo accidentado le es aplicable la carga probatoria de la causalidad y culpabilidad del accidente?

¿Al ocupante de un vehículo accidentado le es aplicable la carga probatoria de la causalidad y culpabilidad del accidente?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de 19 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que precisa que “la atribución de la carga de la prueba a la parte demandante que hace la sentencia impugnada no se acomoda a lo dispuesto por el artículo 1.1. de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor por cuanto no cabe olvidar que el demandante es el menor lesionado, que lógicamente no tuvo ninguna intervención causal en la producción del accidente, aun cuando comparezca en el proceso representado por su madre que a su vez era la conductora del vehículo en que viajaba, extremo sobre el que no se ha planteado discusión. Por ello no puede atribuirse al mismo la carga probatoria más allá del hecho de ser ocupante del vehículo accidentado asegurado por la demandada.”

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¿Qué se trata de corregir con la declaración de error judicial?

¿Qué se trata de corregir con la declaración de error judicial?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 19 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos recuerda que “la sentencia de esta Sala núm. núm. 664/2010, de 20 de octubre , declara:
« Por ello, como se declara en la antes aludida sentencia de 15 de febrero de 2002 , no se comprenden en esta figura el análisis de los hechos y sus pruebas, ni su interpretación de la norma, que acertada o equivocadamente obedezca a un proceso lógico, cuyo total acierto no es exigible, habida cuenta que no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración judicial, sino la desatención a datos de carácter indiscutible, que ha generado una resolución esperpéntica , absurda al romper la armonía del orden jurídico, por lo que el error judicial procede ser acogido si se trata de decisiones injustificables desde el punto de vista del Derecho», doctrina que informa igualmente la de esta Sala Primera en cuanto ha declarado con reiteración (por todas, sentencia de 29 de octubre de 2005 ) que no cabe utilizar el trámite de error judicial como una tercera instancia y que esta Sala realice un nuevo proceso revisorio de las pruebas y de todo lo actuado. Y la sentencia núm. 853/2005, de 29 de octubre , declaró: « No cabe utilizar el trámite de error judicial como una tercera instancia y que esta Sala realice un nuevo proceso revisorio de las pruebas y de todo lo actuado. La declaración de reconocimiento de error judicial exige para su estimación que se cumplan las exigencias jurisprudenciales que sintetizan las sentencias de 27-3-1993 , 15-3-1997 , 24-4-1990 , 17-6-1991 , 11-9-1996 y 15- 3-1997 y para ello ha de concurrir, aparte de manifiesta equivocación en la fijación de la base fáctica del proceso, que se hubieran tenido en cuenta pruebas no practicadas, aportaciones extraprocesales o cuando se adoptan decisiones palmariamente contrarias al derecho en la actividad jurisdiccional de interpretación y aplicación de la Ley o se resuelve aplicando normativa inexistente o caducada ( Sentencias de 22-6-1993 , 15-10-1993 , 7-2-1994 , 9-3-1996), generándose resoluciones esperpénticas o absurdas (Sentencia de 1-3-1996 ). No es el desacierto en la interpretación de las normas legales lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de desorden y ruptura de la necesaria armonía jurídica, por lo que solo cabe su acogida cuando el órgano judicial correspondiente ha obrado abiertamente fuera de los cauces legales, no pudiendo ampararse en el mismo el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales ( Sentencias de 24- 4-1996 y 11-9-1996).”

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¿Es posible alegar en juicio declarativo posterior al proceso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria la nulidad de la cláusula de redondeo?

¿Es posible alegar en juicio declarativo posterior al proceso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria la nulidad de la cláusula de redondeo?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de 11 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que acepta “la posibilidad del plantear en un juicio declarativo posterior la nulidad de la cláusula de redondeo, debemos declarar que la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 , que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año , declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las «fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto», con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato…». En la escritura de préstamo hipotecario, subsanado, aparece como estipulación segunda, apartado 6, párrafos 1º y 3º, lo siguiente:
«6.- No obstante el tipo de interés nominal anual pactado en el punto 1.- de esta estipulación, será de aplicación hasta el próximo 31 de diciembre siguiente al que se cumpla el primer semestre de vigencia del préstamo. A partir de tal fecha, en los sucesivos períodos anuales y hasta el vencimiento de la operación, el tipo de interés anual aplicable será el que resulte de la media aritmética, redondeada por exceso al cuarto punto inmediatamente superior, de los tipos de referencia, para los préstamos a tres o más años, publicado y comunicado al Banco de España por los siguientes Bancos: Bilbao Vizcaya, S.A., Banco Español de Crédito, S.A., Santander, S.A. y Popular Español, S.A., incrementado en UN PUNTO. Si por cualquier causa dejara de existir alguno de los Bancos citados, se tomará en cuenta la media aritmética del tipo publicado por los tres Bancos restantes. Y si estos quedaren reducidos a menos de tres, se tomará en cuenta el tipo publicado por otra entidad bancaria privada elegida por el Banco.
Si dejasen de comunicar y publicarse los tipos de referencia, el tipo de interés se calculará de igual forma, con los tipos preferenciales que tengan establecidos los mencionados Bancos, publicados y comunicados al Banco de España, incrementándose la media aritmética, una vez redondeada en CINCO PUNTOS.
A efectos de fijación del interés aplicable para los sucesivos períodos anuales el Banco comunicará a la parte prestataria el tipo resultante para cada uno de ellos, en base a lo establecido anteriormente, con quince días de antelación, como mínimo, a la fecha del inicio de cada período, efectuándose dicha comunicación en el domicilio que como suyo consta en el punto 2.b. de la estipulación undécima o en el último que se haya comunicado fehacientemente al Banco. Se entenderá aceptada la modificación prevista si la parte prestataria no comunica al Banco su disconformidad al respecto cuarenta y ocho horas antes del inicio del nuevo período de devengo de intereses. En caso de no aceptarse el nuevo tipo de interés comunicado, la parte prestataria deberá cancelar el préstamo en el plazo de treinta días a contar desde la fecha de su negativa y al tipo de interés vigente a ese momento y si no lo hiciere el contrario se dará por vencido, siendo líquido y exigible por el Banco el total importe adeudado por todos los conceptos en virtud de lo pactado en este documento».

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¿Qué se exige para que se aprecie la existencia de una novación modificativa?

¿Qué se exige para que se aprecie la existencia de una novación modificativa?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 que nos enseña que “la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla. Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983 , 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986 , «las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido adecuadamente impugnado…y que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra». Así también, entre otras más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012 , 22 de noviembre de 2010 y 27 de septiembre de 2002 , en cuanto señalan que la apreciación de la voluntad de novar y la interpretación de los hechos constituyen materia ajena a la casación. Finalmente, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, también la interpretación como la calificación de los contratos viene atribuida a los órganos judiciales de instancia, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, salvo los supuestos que puedan ser calificadas de ilógicas, arbitrarias y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y no superen el test de racionalidad ( SSTS de 12 de febrero y 20 de mayo de 2013 , entre otras).”

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