Cláusulas suelo y gastos de formalización de hipoteca.

 

It is now possible to claim refund of what you paid on your mortgage since signing the same notary.

The recent judgement of the Court of Justice of the EU in Luxembourg (December 2016) has estimated that the return of the charged more by the invalidity of the soil in the mortgage clause causes that the Bank must return it charged more since the signing of the mortgage. The amount of the charged more than the Bank must give if you have ground clause is among the 3,000 and 18,000 euros.

Also, them judged Spanish are ordering that the Bank return to the customer the costs that had that pay to the sign the mortgage.

Costs that the Bank should be returned to you are those corresponding to the invoice of the property registry for the registration of the mortgage, the invoice of the notary corresponding to the writing of mortgage loan, the tax transfer and documented legal acts are found to subject the mortgage deed, the invoice from the Agency (if your speech was imposed by the Bank) and the valuation of the property Bill. Return by this concept around 3,000 euros per customer.

If you want more information can contact us at info@whitmanabogados.com or call us at 965-21-03-07.

And if you can send us the copy of your deed of mortgage loan well mail Whitman Abogados, in Alicante, street Esplanade of Spain no. 2, 1º dcha, (03002) or info@whitmanabogados.com and we will tell you, free of charge, if the Bank is affected by a ground clause, and that expenses for the formalization of mortgage will have to return to you.

From Whitman lawyers us offer of form free to study their writing of loan mortgage and to communicate him if has clause soil and the amount of what the Bank would have that return you by both concepts.

WHITMAN lawyers.

Headquarters. Alicante-Paseo de la Explanada de España 2.1º d.

Teléfono: 965 21 03 07.

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El hecho de que los padres vivan en distintas poblaciones ¿impide que se establezca un régimen de custodia compartida?

El hecho de que los padres vivan en distintas poblaciones ¿impide que se establezca un régimen de custodia compartida?

Nos enseña la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de diciembre de 2016 que “el hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de «un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida».”

Al respecto explica el alto Tribunal que “la Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio.”

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¿Cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar en caso de que existan solo hijos mayores de edad?

¿Cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar en caso de que existan solo hijos mayores de edad?

Nos enseña la sentencia de 21 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que recuerda a su vez la sentencia núm. 624/2011, de 5 septiembre, dictada por esta sala constituida en pleno que estableció “que el artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.”

Para la Sala “como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».”

Pese a lo indicado anteriormente por la Sala de lo Civil, el Tribunal advierte que “se ha de tener en cuenta que si bien, como dice la sentencia citada, «la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC», también es cierto que la permanencia del hijo en la vivienda familiar, aún alcanzada la mayoría de edad, resulta acorde con la obligación común a ambos progenitores -protagonistas de la ruptura familiar- de darle habitación como parte de la obligación alimenticia. Serán las circunstancias de cada caso las que determinen que la decisión judicial haya de producirse en uno u otro sentido a efectos de establecer cuál de los progenitores es titular el interés más necesitado de protección. Consta que la demandante -hoy recurrente- dejó el domicilio conyugal y goza de una habitación adecuada a sus necesidades, mientras que la atribución de la vivienda familiar a ella supondría que el esposo tuviera que abandonarla con su hija  para asumir los gastos de una nueva vivienda para ambos y, al mismo tiempo, sufragar los propios de la vivienda familiar ya que la recurrente manifiesta carecer de ingresos propios. La ponderación de tales circunstancias aconseja mantener por un plazo de dos años -a partir de la presente resolución- la atribución al padre del uso de la vivienda familiar. De ahí que procede la estimación parcial del recurso de casación.”

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¿Qué es el delito de prevaricación administrativa?

¿Qué es el delito de prevaricación administrativa?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en auto de 29 de diciembre de 2016 declara que “la jurisprudencia, esclarece (por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 185/2016, de 4 de marzo con cita de la 600/2014, de 3 de septiembre) que el delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al resto del
Ordenamiento Jurídico.”
En definitiva añade la Sala “el delito de la prevaricación administrativa sanciona los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes políticos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos son los primeros custodios. Por ello, la nota de arbitrariedad es un aliud diferente al control judicial de los actos administrativos por la jurisdicción contenciosa. La nota de arbitrariedad supone que un apartamiento de toda normativa, es la voluntad desnuda de las personas concernidas la que se erige en única fuente de la decisión.”

Por ello el Tribunal “con la precisión de que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo (STS núm. 149/2015, de 11 de marzo), tal resolución puede ser expresa o tácita, escrita, oral e incluso por gestos; siendo factible también la resolución por omisión (por todas SSTS núm. 225/2015, de 22 de abril y núm. 1382/2002 de 17 de Julio) y con independencia de la fase procedimental que corresponda, pudiendo tratarse de un acto de trámite o impulso o de un acto ejecutivo respecto del fondo principal del asunto, siempre que encierre una declaración de
voluntad de contenido decisorio que afecte a derechos de los administrados o a la colectividad en general.”

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Los afectados por las cláusulas suelo deberán tributar por los intereses de demora y actualizar las deducciones.

Los afectados por las cláusulas suelo deberán tributar por los intereses de demora y actualizar las deducciones.

 

http://www.elmundo.es/economia/2017/01/11/587654f8ca4741896e8b458a.html

¿Qué se entiende como cesión ilegal de trabajadores en relación con el contrato denominado de obra o servicio?

¿Qué se entiende como cesión ilegal de trabajadores en relación con el contrato denominado de obra o servicio?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 12 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,  con sede de Valladolid que señala que “el  contrato  de  obra  o  servicio  por  definición  legal  exige  que  se  celebre  para  realizar  una  obra  o  servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución aunque limitada en el tiempo sea en principio de duración incierta. Por otra parte es cierto que la jurisprudencia viene admitiendo el contrato para obra o servicio cuando la empresa contratante es titular de una contrata de prestación de servicios, durante el tiempo de duración de la contrata y ello en base a considerar que la necesidad de mano de obra es temporal por el carácter temporal de la contrata.”

Razona la Sala que “llegados a este punto lo que debemos analizar es si existía una auténtica contrata que justificase la contratación temporal,  o  concurría  una  cesión  ilegal  de  mano  de  obra  pues  si  la  contrata  era  una  mera  apariencia evidentemente no existiría la justificación temporal del contrato de obra. En la cesión de trabajadores se produce una relación triangular en la que un empresario contrata a uno o varios trabajadores que seguidamente pone a disposición de otro empresario distinto, que es quien en realidad utiliza sus servicios en su propia organización. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa está prohibida con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico con la única excepción de los supuestos en los que la cesión se efectúe a través de empresas de trabajo temporal.”

Para el Tribunal “los  problemas  más  difíciles  jurídicamente  de  delimitación  de  la  legalidad  o  ilegalidad  de  la  cesión  de trabajadores, suelen surgir cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, debiendo entonces acudirse con tal fin a determinar si el objeto de la contrata es una actividad específica diferenciada de la propia actividad de la empresa principal o si el contratista asume un  verdadero  riesgo  empresarial  (STS  17-01-1991),  e  incluso,  aun  tratándose  de  empresas  reales  y  con infraestructura propia, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (STS 16- 02-1989), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente  concebido  y  puesto  en  práctica  por  la  empresa  contratante  (SSTS  19-01-1994,  recurso  nº 3400/1992 y  12-12-1997, recurso nº 3153/1996). La jurisprudencia, en estas últimas sentencias citadas, ha precisado los criterios para calificar como ilegal la cesión de mano de obra, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura  propia,  si  ésta  no  se  pone  a  contribución  de  la  cesionaria,  señalando  que  aun  cuando  «nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial», añadiendo que «el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio». En la  STS de 12-12-1997 (recurso nº 3153/96) se declaró la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, en un supuesto en el que los trabajadores contratados temporalmente por una sociedad filial pasaron a realizar sus servicios en el centro de trabajo de la empresa principal, bajo su dirección y control, atendiendo las consolas o monitores del centro de recepción de alarmas y tele servicios cuya instalación había adquirido previamente la empresa principal a la filial, no constando que la filial hubiera aportado elementos personales o materiales propios para el desarrollo de la actividad de los trabajadores, salvo en aspectos secundarios (uniforme o pago de nóminas), y resultando que la compensación de los servicios prestados por la empresa filial a la principal no se llevaba a cabo mediante un precio unitario sino atendiendo a las horas de trabajo y kilómetros recorridos por los servicios del centro de recepción de alarmas y tele servicios. Afirmándose que no es obstáculo a la existencia de cesión ilegal la circunstancia de que la empresa cedente conserve la facultad disciplinaria respecto de los trabajadores formalmente contratados por ella.”

Añade la Sala que “la jurisprudencia unificadora en STS 17/12/2010, recurso nº 1647/2010, resume la doctrina esencial en materia de cesión señalando que: «la  contrata,  cuya  licitud  se  reconoce  en  el art.  42  ET,  se  concreta  en  una  prestación  de  servicios  que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer  en  las  circunstancias  de  cada  caso  el  límite  entre  un  mero  suministro  de  trabajadores  y  una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia 7-marzo-1988); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias 12-septiembre- 1988, 16-febrero-1989, 17-enero-1991 y   19-enero-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio,solvencia, estructura productiva). (…) Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la   sentencia de 19- enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la   sentencia de 12-diciembre-1997; y se recuerda en la   STS/IV 24-noviembre-2010, la que, con cita de la   STS/IV 5-diciembre-2006, destaca que «con las sentencias de 14 de septiembre de 2001, 17 de enero de 2002, 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia». (…) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque  excepcionalmente,  el  ejercicio  formal  del  poder  de  dirección  empresarial  por  el  contratista  no  sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.”

En definitiva, afirma el Tribunal que “para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. (…)  Lo  que  contempla  el    art.  43  ET es  -como  dice  la sentencia  de  14-septiembre-2001 –  un  supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. (…)  La  finalidad  que  persigue  el    art.  43  ET es  que  la  relación  laboral  real  coincida  con  la  formal  y que  quien  es  efectivamente  empresario  asuma  las  obligaciones  que  le  corresponden,  evitando  así  que  se produzcan  determinadas  consecuencias  que  suelen  asociarse  a  la  interposición,  como  son  la  degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.”

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¿Qué Juzgado de instrucción tiene competencia en los delitos continuados de estafa cometidos vía Internet con concurrencia de fueros diversos?

¿Qué Juzgado de instrucción tiene competencia en los delitos continuados de estafa cometidos vía Internet con concurrencia de fueros diversos?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en auto de 22 de diciembre de 2016 responde a esta cuestión señalando que “nos  encontramos  con  la  investigación  de  un  delito continuado  de  estafa  cometida  por  Internet,  que  afecta  a  varios  perjudicados,  habiéndose  localizado  a  los presuntos autores que residen en Calasparra (Murcia), y en la oficina del Banco de Sabadell de dicha localidad se  halla  domiciliada  la  cuenta  en  que  se  recibió  el  dinero  de  los  afectados,  siendo  además  el  lugar  desde donde  se  emitió  el  anuncio  engañoso  vía  Internet  y  asimismo  es  en  dicha  localidad  donde  tiene  fijado  el domicilio  la  titular  de  la  cuenta  y  perjudicada Catalina   (afectada  de  una  minusvalía  con  déficit  intelectual del  70%).

Añade el alto Tribunal que “son  numerosos  los  pronunciamientos  de  esta  Sala  en  supuestos  similares  al  que  nos  ocupa,  en los que venimos diciendo que en los delitos continuados de estafa cometidos vía Internet, reconociendo la concurrencia de fueros diversos, se otorga la competencia a favor del juzgado del domicilio del denunciado, de puesta en escena del engaño y del domicilio de las cuentas corrientes en las que se ingresan los importes de las defraudaciones. Por lo expuesto por la facilidad en la investigación de los hechos, acudiendo al fuero subsidiario del art. 15.1 º, 2 º y 3º de la LECrim, corresponde la competencia al Juzgado de Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz, por ser el lugar donde se han descubierto las pruebas materiales del delito, lugar de residencia de los presuntos reos, lugar de puesta en escena del engaño y lugar donde finalmente se recibían las transferencias del dinero que posteriormente era extraído de la cuenta por los presuntos responsables. A ello debemos añadir que en dicho lugar reside asimismo la titular de la cuenta utilizada por los responsables del delito de un modo fraudulento. (Ver autos de 11/5/16, 15/6/16, 30/9/15 y 11/2/15, entre otros).”

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¿Qué es la teoría del “tiro único” en materia fiscal?

¿Qué es la teoría del “tiro único” en materia fiscal?
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de diciembre de 2016 explica que “en la sentencia objeto de esta casación, se discute en torno a una providencia de apremio, a las causas tasadas por las que puede impugnarse, art. 167 de la LGT, sin que se haya alegado contra la liquidación originaria un motivo de nulidad de pleno derecho. En las sentencias que aporta de contraste la parte recurrente, como pone de manifiesto el Sr. Abogado del Estado, las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fechas 20 de julio de 2012, 25 de mayo de 2012 y 11 de julio de 2012, se refieren no a una providencia de apremio, sino a las liquidaciones, y en una de ellas también a la sanción, y en todas ellas se recoge y desarrolla la teoría que ha venido a denominarse «tiro único» -doctrina que, por cierto, ha sido rechazada por este Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos, sirva por todos la sentencia de recaída en recurso de casación en interés de la ley de 19 de noviembre de 2012, que fija la doctrina siguiente: «la estimación del recurso contencioso administrativo frente a una liquidación tributaria por razón de una infracción de carácter formal, o incluso de carácter material, siempre que la estimación no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmente precedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo, sin perjuicio de la debida subsanación de la correspondiente infracción de acuerdo con lo resuelto por la propia sentencia»-, que nada tiene que ver ni con el objeto de la sentencia de instancia impugnada ni sobre la controversia suscitada en la misma, ni sobre la ratio decidendi hecha valer por la Sala de instancia. A ello cabe añadir que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 se refiere a una liquidación por Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y en concreto a la eficacia interruptiva de la prescripción a efectos de liquidación de los actos administrativos anulados.”
Añade el alto Tribunal que “como queda de manifiesto de la simple lectura del recurso la parte recurrente no se somete a las cargas procesales de observancia ineludible y que se imponen ex lege, obligatoriamente por exigirlo la propia naturaleza, función y finalidad del recurso de casación para unificación de doctrina; no aporta un término de comparación válido del que derivar la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido una distinta respuesta judicial; sin término de comparación válido, sin doctrina legal enfrentada, resulta intranscendente, a los efectos del recurso de casación para unificación de doctrina, que la recogida en la sentencia impugnada no sea correcta; por ende, es requisito insoslayable la concurrencia de las tres identidades entre las sentencias en contraste, la subjetiva, que requiere la igual situación material y jurídica soporte de la acción ejercitada, la objetiva, que exige la similitud de los hechos y de las pretensiones actuadas, y la de fundamento, que la razón de decidir se funden en las mismas normas o en normas conexas, aunque la decisión sea distinta.”
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¿Cabe la presentación de escrito de ampliación de hechos en el recurso de casación?

¿Cabe la presentación de escrito de ampliación de hechos en el recurso de casación?

Nos dice la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en auto de 21 de diciembre de 2016 que “es doctrina de esta Sala (Autos de 9 de junio de 2007, recurso n.º 717/2006; 18 de septiembre de 2013, recurso n.º 1059/2011; 29 de abril de 2015, recurso n.º 2671/2012) en relación con los escritos de ampliación de hechos que « no cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 286 de la LEC, incluido en el Capítulo V  (relativo  a  las  Disposiciones  Generales  en  materia  de  prueba),  del  Título  I  (relativo  a  las  Disposiciones Comunes a los procesos declarativos), del Libro II del Código Civil, al recurso de casación, en cuyo ámbito no se contempla la posibilidad, ni siquiera por remisión al mencionado precepto legal, de presentar escrito de ampliación de hechos una vez interpuesto el recurso, ni aún menos de solicitar el recibimiento del pleito a prueba ni de aportar documentación» afirmándose también que «la admisión de la ampliación de hechos sería contraria a la naturaleza del recurso de casación ya que éste no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, pues no  cabe  la  revisión  de  la  base  fáctica  de  la  Sentencia  de  segunda  instancia,  como  ya  se  ha  dicho,  de  ahí que el vicio de la «petición de principio» o de hacer «supuesto de la cuestión», determine inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, sin que quepa una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional que exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo». Si  bien,  teniendo  en  cuenta  que  la  decisión  sobre  la  admisión  no  solo  del  recurso  de  casación,  sino también del recurso extraordinario por infracción procesal no se ha efectuado, esta Sala ha de resolver en consonancia con lo resuelto en el auto de 29 de abril de 2015 (recurso número 2671/2012) la admisión del documento solo para el caso de que se admitiera el recurso extraordinario por infracción procesal pues tal y  como  se  resolvió  en  el  auto  citado,  ante  la  eventual  estimación  del  recurso  extraordinario  por  infracción procesal que pudiera provocar que debiera resolverse el fondo de la controversia, esta Sala decidirá sobre este tema, si procediera, en la sentencia que se dicte.”

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¿Debe la entidad bancaria responder frente a los compradores de viviendas por la existencia de una póliza colectiva de avales para garantizar la cantidades entregadas a cuenta por incumplimiento de la promotora?

¿Debe la entidad bancaria responder frente a los compradores de viviendas por la existencia de una póliza colectiva de avales para garantizar la cantidades entregadas a cuenta por incumplimiento de la promotora?

La respuesta a esta cuestión, de sentido afirmativo nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en reciente sentencia de 21 de diciembre de 2016 recuerda que “esta cuestión, suscitada también en un supuesto en que resultaba de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ha sido resuelta por esta sala en la sentencia de Pleno 322/2015, de 23 de septiembre. La doctrina expuesta en esta sentencia  es ahora jurisprudencia, pues ha sido reiterada por las sentencias posteriores 272/2016, de 22 de abril, y 626/2016, de 24 de octubre.”

Añade la Sala que “en  la  sentencia  322/2015,  de  23  de  septiembre ,  para  evitar  que  pudiera  quedar  insatisfecha  «la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales», interpretamos la referida norma legal en el siguiente sentido: «En  atención  a  la  finalidad  tuitiva  de  la  norma  […],  que  exige  el  aseguramiento  o  afianzamiento de  las  cantidades  entregadas  a  cuenta,  y  a  que  se  ha  convenido  una  garantía  colectiva  para  cubrir  las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. »Por  ello  podemos  entender  en  estos  casos  que:  i)  al  concertar  el  seguro  o  aval  colectivo  con  la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva».”

Por ello entiende la Sala de lo Civil que pese a “las circunstancias que varían en el presente caso respecto del citado precedente, que dio lugar a la citada  jurisprudencia,  son:  cuando  se  contrató  la  adquisición  de  la  vivienda,  el  13  de  febrero  de  2007,  no existía todavía la póliza colectiva, por lo que no se les entregó en ese momento ninguna copia de dicha póliza colectiva; la póliza colectiva se emitió un mes después, el 15 de marzo de 2007; y tres meses más tarde, el 12 de junio de 2007, los compradores requirieron del promotor la emisión del aval individualizado. Estas circunstancias no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En  virtud  de  la  cual  no  se  admite  que,  en  perjuicio  del  comprador  al  que  no  se  le  llegó  a  entregar  el  aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968.”

Por ello cocluye la Sala que “también en el presente caso debamos entender que la obligación del promotor de devolver las cantidades entregadas a cuenta por los dos compradores demandantes, de la vivienda en la promoción respecto de la que se había concertado la póliza colectiva de avales con Caja Madrid, en caso de resolución por incumplimiento, estaba cubierta por la póliza colectiva, aunque no hubieran sido extendidos los avales individuales.”

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