Listado anual: 2017

¿Cabe aplicar la atenuante de reparación del daño en el delito societario de administración desleal del artículo 295 del Código Penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de enero de 2017 que declara que “el artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.”

Para el Tribunal “en cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante (STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. En el caso, es cierto que el recurrente devolvió las cantidades de las que había hecho un uso ilegítimo.”

Sobre la cuestión suscitada el alto Tribunal afirma que “ha de tenerse en cuenta que ha sido condenado como autor de un delito de administración desleal en el ámbito societario, y no como autor de un delito de apropiación indebida. La devolución de los caudales pertenecientes a la sociedad que administraba es uno de los elementos que se ha tenido en cuenta en la instancia para entender que la disposición que efectuó de los mismos no tenía una pretensión definitiva, sino solo temporal, de manera que no constituía un delito de apropiación indebida sino un delito societario de administración desleal. Tal devolución sería relevante a los efectos pretendidos en el caso de que la condena se basara en haberlos hecho suyos o haber dispuesto de ellos para fines distintos de los encomendados en el título de recepción, con vocación definitiva, es decir, en la comisión de un delito de apropiación indebida.”

Explica al respecto la Sala de lo Penal que “el delito societario de administración desleal del artículo 295 supone una utilización desleal de las facultades de administración mediante la disposición fraudulenta de los bienes sociales, aplicable al caso, o mediante
la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad, pero no comprende los actos de apropiación o los equivalentes de distracción. Por lo tanto, el perjuicio causado no se cifra en la apropiación o distracción definitivas de los caudales, por lo que su devolución no es relevante a los efectos de la reparación. Por el contrario, es la privación de la disponibilidad de los mismos, traducida en el importe del interés legal del dinero, lo que constituye el perjuicio, y en ese aspecto, nada consta que se haya reparado por el recurrente.”
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¿Cabe condenar por tentativa en los delitos de tráfico de drogas?

La respuesta a esta cuestión la encontramos en la sentencia de 31 de enero de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que repasando la doctrina del Tribunal señala “la reciente STS 975/2016, de 23 de diciembre: «Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la  tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia (SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6; 303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados: a)  La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.”

Añade la sentencia que “de forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de  entrega  controlada),  es  doctrina  consolidada  que  si  el  acusado  hubiera  participado  en  la  solicitud  u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito. El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga. Este segundo requisito no se cumplimenta en la conducta de estos recurrentes, lo que impide incardinar la conducta en la fase de tentativa.”

Indica el alto Tribunal que “la jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente. En la   sentencia 362/2011, de 6 de mayo, se argumenta que si bien la jurisprudencia ha rechazado fundándose en la estructura del tipo del art. 368 del CP la aplicación del art. 16.1 en los casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos por la tenencia de estupefacientes, ha admitido, por el contrario, que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor (SSTS. 12.12.2001, 5.12.2002, 7.7.2003, 17.9.2004 y 5.10.2004). Por lo cual, apreció la tentativa en un supuesto en que el recurrente, sin haber participado en los actos previos del transporte de la cocaína de Madrid a Las Palmas, e incluso sin constancia de que los conociera, y sin ser el destinatario de la misma, intervino con posterioridad cuando, estando ya la droga en su destino, es llamado por el organizador de la operación para que la recupere del lugar donde la tuvo que ocultar un coacusado, ante la presencia policial, arrojándola a la terraza de la habitación contigua del Hotel. El intento de recuperación no fue posible por tener la Guardia Civil controlada la operación y ello determinó la aplicación del art. 16.1 del C. Penal.”

Para la Sala “cuando la plural actuación lo sea con diversidad de grado de participación, cabe diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado. Puede hablarse de tentativa de participación en los supuestos en los que el comportamiento del partícipe no llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. En tales casos no aumenta el grado de ejecución imputable al partícipe por el dato de que la conducta del autor principal alcance la consumación. Deben considerarse participación en delito intentado los supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Y  como  en  el  supuesto  que  examina  los  recurrentes  no  habían  intervenido  en  ningún  pacto  previo  para  la importación de la droga ni eran tampoco sus destinatarios finales, se estimó el recurso y fueron condenados por una tentativa de delito al ser detenidos cuando estaban descargando los fardos de droga. En la    sentencia  689/2014, de 21 de octubre, se establece que si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la adquisición de la sustancia, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada; por ejemplo, cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada. Y esto fue lo que sucedió en el caso que contempla esa sentencia, pues comenzó a ejecutarse el ilícito transporte de droga que se había planificado, con una embarcación semirrígida de 12 metros de eslora que llevaba tres motores de 250 caballos cada uno, tripulada por dos acusados. Sin embargo, no pudieron culminar sus propósitos, ya que dicho medio de transporte se averió, siendo localizada a la deriva por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil y trasladada al puerto, donde quedó depositada hasta que días después fue recuperada por su titular registral. Aquellos tripulantes no fueron detenidos, pues ninguna droga se les intervino, al haberse desprendido de ella ante la imposibilidad de su transporte. Fue estimado el recurso y condenados por una tentativa de delito. La  sentencia  569/2016, de 29 de junio, condena por tentativa al conductor de un auto que concierta con otros dos acusados para actuar con él como lanzadera, es decir, precediendo al que transportaría la droga, para advertir al conductor de éste de la existencia de eventuales controles policiales, sin haber tenido intervención alguna en la elaboración de la droga incautada y sin que exista base alguna para afirmar que fuera a implicarse luego en su distribución o comercialización. La única actividad que se había comprometido a prestar no pudo realizarla debido a la intervención de la policía. Se considera que concurre tentativa por ese intento de contribuir al transporte de la sustancia estupefaciente, al ser éste el único segmento de actividad en que estaba implicado.”

Por todo ello la Sala de lo Penal declara que “en el presente caso podríamos hablar de tentativa (art. 16.1 CP) solo si estos acusados hubiesen sido llamados a colaborar cuando ya el pesquero estaba en el puerto bajo control policial. Pero tanto el hecho probado como la lógica permiten deducir que la colaboración que llevaron a cabo estaba pactada desde antes. No es imaginable otra cosa. Aunque sus tareas sean subalternas, de peones, si esa colaboración está ya comprometida, no podemos hablar de tentativa pues ya existe una promesa de contribución que en los delitos contra la salud pública excluye la tentativa. Se participa en un delito ya consumado. Tenían que saber de la operación desde antes y estaban a disposición para actuar en el momento en que se les indicase.”

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Si la deducción de cargo de la prueba indiciaria se enfrenta a deducciones alternativas de descargo con igual grado de probabilidad que aquella ¿debe dictarse sentencia absolutoria?

La respuesta, en sentido afirmativo, nos las ofrece la brillante sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 (siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA) que declara que “es exagerado afirmar, como afirma el recurso, que estamos ante la prueba indiciaria más endeble de la historia en hipérbole excesiva, aunque autorizada por la retórica y fuerza dialéctica que deben acompañar al derecho de defensa. Pero es innegable que el cuadro indiciario carece de la suficiente potencialidad acreditativa, lo que debe llevar a acoger esta doble alegación de acuerdo con lo que postula el Ministerio Fiscal en casación apoyando la pretensión de los recurrentes.”

Para el Tribunal “estamos ante una deducción de la Audiencia basada en prueba indiciaria. Evoquemos uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio, -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b)  los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base;  c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exponga los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d)  que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).”

Recuerda la Sala de lo Penal que “leemos en la reseñada sentencia: «El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta,  débil  o  imprecisa),  si  bien  en  este  último  caso  el  Tribunal  Constitucional  ha  de  ser  especialmente prudente,  puesto  que  son  los  órganos  judiciales  quienes,  en  virtud  del  principio  de  inmediación,  tienen  un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento ‘cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada’ (STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)» (FJ 23)». En el presente supuesto el primer hecho base (indicio) consiste en que los dos acusados junto con otra persona no identificada fueron sorprendidos haciendo unas pintadas el 22 de septiembre. Por esos hechos se siguieron otras actuaciones que acabaron en una sentencia absolutoria. Unos días más tarde se realizaron en un lugar cercano las pintadas objeto de enjuiciamiento. Se ha acreditado por prueba pericial que su autor material es el mismo que efectuó las del día 22. También por prueba pericial

se constata que no es descartable que pudiese ser alguno de los dos acusados; aunque no se puede atribuir con seguridad la autoría a ninguno de ellos. Desde ahí la Sala concluye que los dos acusados intervinieron en esas segundas pintadas del mismo modo que habían intervenido en las primeras.”

Declara el Tribunal que ello “es una deducción compatible con el cuadro indiciario con que se cuenta. Pero no es la única posible. Son imaginables otras hipótesis con, al menos, el mismo grado de probabilidad: pudo ser el tercero no identificado quien realizase esas segundas pintadas, solo o en compañía en exclusiva de uno de los dos recurrentes. Pudo ser también cualquiera de los dos recurrentes sin ayuda del otro. Del dato de que una de esas tres personas sea el autor material de los dos grupos de pintadas no puede derivarse inequívocamente que los dos acusados interviniesen en la segunda de las pintadas. La prueba indiciaria está huérfana de uno de sus elementos esenciales: que la deducción sea concluyente o, dicho desde la otra perspectiva, que no sea tan débil o abierta como para permitir otras alternativas fácticas con igual grado de probabilidad que la inculpatoria (que las pitadas del día 30 fuesen realizadas solo por uno o dos de los autores de las del día 22). Lo explicó con paciente minuciosidad y cristalina claridad en la vista el letrado de los recurrentes. Su discurso es tan convincente como reducible a un razonamiento muy elemental: Si A, B o C han hecho X; no podemos concluir que A, B y C han hecho X. Aunque A, B y C hayan hecho Y. Así pues la condena no respeta las exigencias últimas de la presunción de inocencia y por tanto la sentencia deberá ser casada, deviniendo innecesario el estudio de los motivos primero y cuarto.”

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