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FORMULARIO SOLICITUD GRABACIÓN PRUEBAS PERSONALES EN INSTRUCCIÓN

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO….DE LOS DE……..

DILIGENCIAS PREVIAS ………..

D. ………………………………., Procurador de los Tribunales y de D…………………………….., según consta debidamente acreditado en las Diligencias Previas nº……………………… seguidas ante el Juzgado de Instrucción Número……. de los de………., comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

 

PRIMERO.- Que por Auto de…….de…… de………, el Juzgado dispuso admitir a trámite la (denuncia, querella)   formulada por esta parte en nombre y representación de D…………………contra D………………………….. por la presunta comisión del delito de……………………. acordando el Juzgado recibir declaración del investigado el día…..de……. de ……..a las …horas, y la de los testigos propuestos  por esta parte los días……….de…………. de……….y ……. de……..de ………respectivamente, todos ellos a las……horas.

 

SEGUNDO.- Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 230.1 LOPJ, desde la entrada en vigor de  la LO 7/2015, acaecida el día 1 de octubre de 2015, se ha generalizado el mandato de  utilizar los medios técnicos  puestos a disposición de la Administración de Justicia, por lo que se ha de estimar que  en  su  ámbito  de  aplicación  han  quedado  comprendidos  los  actos  de instrucción   penal   de   naturaleza   personal   (declaraciones   de   procesados, investigados, testigos y peritos) disponiendo el artículo 230.2 LOPJ que las grabaciones  videográficas que reúnan los requisitos   técnicos   de   integridad   y   autenticidad   exigidos   por   la   Ley   son documentos  originales,  por  lo  que  pueden  suplir  eficazmente  al  acta  escrita prevista en la LECrim para la documentación de las  diligencias sumariales.

Así lo ha entendido también la Fiscalía General del Estado en su Instrucción 3-2017, de 14 de junio de 2017.

 

TERCERO.- En base a lo dispuesto en el artículo 230.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vengo a interesar que las declaraciones de investigado y testigos sean recogidas en soporte videográfico y practicadas en la Sala de vistas del Juzgado de Instrucción.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito, lo admita y en su virtud dicte la oportuna resolución por la que se acuerde que tanto la declaración del investigado como la de los testigos sean practicadas, todas y cada una de ellas, en la sala de vistas del Juzgado y recogidas en el conveniente soporte audiovisual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

Por ser justo que pido en…………………… a……………………..de……… de…………..

 

Fdo………………………………………..                     Fdo……………………………………..

Abogado.                                                                Procurador de los Tribunales

 

 

 

 

 

 

/por
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AUTORIDAD O FUNCIONARIO DE LA UNIÓN EUROPEA ¿PRIVILEGIO DE INMUNIDAD O PRIVILEGIO DE IMPUNIDAD?

Recientemente se nos ha notificado un auto (número 758/2017 de 20 de noviembre de 2017) dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que viene a confirmar la decisión de inadmisión a trámite de una querella al entender que un funcionario de la Unión Europea que pueda cometer una o varias actuaciones que pudieran ser presuntamente constitutivas de delito, en ningún caso puede ser objeto de investigación penal por un Juzgado de Instrucción, si los hechos, como aquí concurre, han sido cometidos en el ejercicio de su cargo. Este razonamiento supone, en nuestra opinión, convertir el privilegio de inmunidad del que se benefician los funcionarios y autoridades de la Unión Europea, en un claro privilegio de impunidad al no ser ya posible procesalmente -lamentablemente- que otro Juzgado de Instrucción (Penal) de la Unión Europea pueda investigar dichos hechos, pues la competencia -aquí no discutida- correspondería en todo caso al Juzgado de Instrucción al que por turno de reparto ha correspondido la investigación de los hechos, investigación que finalmente no se ha realizado, al confirmar la Sección Primera que el denunciado, al que la resolución califica como “funcionario europeo” está amparado por la inmunidad de jurisdicción establecida por los tratados y convenios internacionales, lo que ha supuesto la inadmisión a trámite de la denuncia interpuesta.

Se denunciaba aquí la presunta comisión de un delito de prevaricación activa, de un delito de prevaricación pasiva o por omisión, de un delito de falsedad documental y de un delito de lesiones psíquicas.

Sobre la presunta comisión de un delito de prevaricación pasiva dice el auto que  “(…) al margen de si la conducta del querellado pueda ser constitutiva o no de delito, lo que es claro es que supone una actuación verificada en el ejercicio de su cargo y función amparada por la inmunidad de jurisdicción establecida en los preceptos al inicio señalados.”

En relación con la presunta comisión de un delito de prevaricación activa la resolución nos dice que “(…) de nuevo entendemos que tal decisión, al margen de que no tenga apoyo normativo claro y que pueda ser o no considerada delictiva, es adoptada en el ejercicio de las funciones propias del querellado (…) y por ello consideramos con el Magistrado Juez a quo, que estaría amparada por la inmunidad de jurisdicción”.

En lo concerniente a la presunta comisión del delito de falsedad afirma la resolución que “de nuevo se trata de una decisión adoptada por el querellado en el ejercicio de la función resolutiva en lo procedimientos de (…) que tiene legalmente atribuida.”

Sobre el delito de lesiones psíquicas el auto considera que dichas lesiones provienen de aquellos actos y “(…) por lo tanto no tendrían origen en un acto distinto y serían en todo caso consecuencia de las conductas imputadas al querellado y arriba analizadas.”

Por último, la resolución, niega que sea necesario cumplimentar un trámite previo a la decisión aquí adoptada -solicitar a la Comisión Europea que levante la inmunidad de jurisdicción que, según el auto, ampara al denunciado- para evitar así la inmunidad de tales conductas bajo el argumento de que  “el hecho de que se declare que la Jurisdicción Española no pueda entrar a conocer de la presente querella no implica la impunidad de los hechos denunciados, sino que el recurrente deberá ejercitar las acciones que la legislación comunitaria le ofrece ante las Instituciones competentes de la UE y el Tribunal de Justicia Europeo”.

Como se puede ver el auto niega que su decisión implique la impunidad de los hechos denunciados y lo hace explicando que el denunciante puede ejercitar las acciones que la legislación comunitaria le ofrece y también acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o lo que es lo mismo que frente a la petición, mediante la oportuna acción penal, de investigación de unos hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos, el auto remite  al denunciante a acudir a los órganos “administrativos” de la Unión Europea y al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuya función es la “de garantizar que la legislación de la UE se interprete y aplique de la misma manera en cada uno de los países miembros y garantizar que los países miembros y las instituciones europeas cumplan la legislación de la UE, lo que patentiza en nuestra opinión la existencia de una clara impunidad al no existir otro órgano de la jurisdicción penal con competencia para “investigar los hechos denunciados”.

Tras analizar los razonamientos de la resolución creemos conveniente interponer el correspondiente recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ya que, consideramos, que con la decisión adoptada se está vulnerando de forma flagrante el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante -y a posteriori de cualquier otro afectado por hechos similares-  que lisa y llanamente ve cercenado su derecho para que unos hechos, presuntamente delictivos, sean investigados por la jurisdicción penal, causando una indefensión efectiva que merece el amparo del Tribunal cuyo cometido es el de supremo intérprete de la Constitución.

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¿Quién puede promover la petición de declaración de incapacidad de una persona?

¿Quién puede promover la petición de declaración de incapacidad de una persona?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de noviembre de 2017 recuerda que “el art. 757.1 LEC delimita la legitimación activa para promover la declaración de incapacitación. En particular: «La declaración de incapacidad pueden promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz». Fuera del círculo delimitado en el art. 757.1, las demás personas que crean conocer hechos determinantes de la incapacitación podrán ponerlos en conocimiento del Ministerio fiscal, que también está legitimado para promover la declaración de incapacitación (art. 757.2 LEC). De acuerdo con lo dispuesto en estos preceptos, por tanto, el Ministerio fiscal está legitimado siempre para promover la declaración: no sólo en caso de inexistencia de esos familiares a que se refiere el art. 757.1 LEC, sino también en el caso de que «no lo hubieran solicitado» (tal y como con anterioridad establecía también el art. 203 CC desde la reforma de la Ley 13/1983, de 24 de octubre).”

Añade la Sala que “de manera razonable, tanto por la naturaleza delicada de la materia como por su privacidad, la ley restringe la posibilidad de promover la limitación de la capacidad a un círculo de próximos a la persona con discapacidad, pero también admite que «cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación» (art. 753 LEC), tal y como con anterioridad hacía el art. 204 CC desde la reforma de la Ley 13/1983, de 24 de octubre. Pero la legitimación corresponde al Ministerio fiscal, y no a cualquier persona, con lo que se evitan iniciativas temerarias y aun maliciosas por razón de enemistad o conveniencia contra personas en las que no concurre causa de limitación de la capacidad, y que con el criterio restrictivo del art. 757 LEC quedan excluidas.”

En el caso concreto examinado por el alto Tribunal se declara que “en el presente caso fue el Ministerio fiscal quien interpuso, el 15 de julio de 2014, demanda sobre determinación de la capacidad jurídica, medios de apoyo y salvaguardias adecuadas y efectivas para su ejercicio. Cierto que el Ministerio fiscal tuvo conocimiento de la situación de…….  a través de un «vecino» con el que tenía malas relaciones, pero la posibilidad de que cualquier persona ponga en conocimiento del Ministerio fiscal los hechos determinantes de la incapacitación no solo está amparada por la ley sino que precisamente este cauce, unido al deber que el mismo precepto impone a autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de limitación de la capacidad de una persona, es una de las vías que permite al Ministerio fiscal tener conocimiento de los hechos que le permiten cumplir la función que le encomienda su estatuto orgánico para la defensa de los intereses de personas incapaces. Nada tiene que ver lo sucedido en este proceso con los de las sentencias citadas por la recurrente: la sentencia 388/1991, de 24 de mayo, niega la legitimación del Ayuntamiento para promover e intervenir en el procedimiento de incapacitación de un funcionario y la sentencia 681/2004, de 7 de julio, niega la legitimación de una sobrina, hija de una hermana fallecida de las presuntas incapaces. En ambos casos, por tanto, se negó la legitimación de quien no está legitimado conforme a la ley, no la del Ministerio fiscal.”

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¿Cuál es el orden de llamamientos para la determinación del nombramiento de tutor del incapacitado?

¿Cuál es el orden de llamamientos para la determinación del nombramiento de tutor del incapacitado?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de noviembre de 2017 que como “viene manteniendo la sala en cuanto al orden de llamamiento ( sentencia 216/2017, de 4 de abril, con cita de la de 1 de julio de 2014  , que reitera la de 19 de noviembre de 2015) que el tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercjerla. Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de jjhacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente.”

En cualquier caso, añade la Sala “todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela». Como recuerda la sentencia de 30 de septiembre 2014, antes de la Convención, el Código civil ya prestaba especial atención a la voluntad de la persona que podría ser incapacitada. Así, su artículo 234 disponía y dispone que «Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223», que establece lo siguiente: «Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor». Después de la Convención, y en su mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3. a) como principio de actuación «El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas». No existe ninguna duda de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior; interés que se encuentra por encima de cualquier otro, y así se colige de la motivación de ambas sentencias. Como afirma la sentencia 635/2015, de 19 de noviembre, ya citada, en un caso similar «La revisión en casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección de estas personas a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, y es evidente que la sentencia recurrida ha entendido que este interés está debidamente protegido y lo ha hecho con motivación suficiente, sin que la parte recurrente justifique que se oponga al mismo, por lo que no procede su revisión desde la perspectiva del mejor interés de la madre discapacitada.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que se declare la responsabilidad subsidiaria de una empresa por el delito cometido por un empleado, representante o gestor en el desempeño de sus obligaciones?

¿Qué requisitos deben concurrir para que se declare la responsabilidad subsidiaria de una empresa por el delito cometido por un empleado, representante o gestor en el desempeño de sus obligaciones?

Esta interesante cuestión encuentra cumplida respuesta en la sentencia de 27 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que al respecto declara que “el artículo 120.4º del C. Penal dispone que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente, «las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios».”

Añade el alto Tribunal que “en la sentencia de esta Sala 260/2017, de 6 abril, recogiendo y sintetizando resoluciones precedentes de este mismo Tribunal (SSTS 569/2012 de 27 de junio, 213/2013 de 14 de marzo, 532/2014 de 28 de mayo, 811/2014 de 3 de diciembre y 413/2015 de 30 de junio entre otras), se interpreta el art. 120.4º del C. Penal en el sentido de que «…debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones» (STS. 47/2006 de 26 de enero).”

Para la Sala “también debe descartarse -prosigue diciendo la sentencia 260/2017 – que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.”

El Tribunal señala que “estos requisitos, dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios «in dubio pro reo» ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito-, y en el segundo -la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario (SSTS 89/2007, de 9 de febrero y 51/2008 de 6 de febrero). Aún más, como precisa la STS 28 de mayo de 2014, «que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales». Lo relevante -precisa la STS 260/2017 – es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo «en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo  y la culpa  in vigilando», sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum » (SSTS 525/2005, de 27 de abril y 948/2005 de 19 de julio) de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada (STS 47/2007 de 26 de enero). Por tanto, acaba señalando la sentencia 260/2017, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.”

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Si no es posible condenar a quien se le aplica una eximente completa por alteración psíquica ¿debe dictarse sentencia absolutoria o condenatoria?

Si no es posible condenar a quien se le aplica una eximente completa por alteración psíquica ¿debe dictarse sentencia absolutoria o condenatoria?

Esta interesante cuestión se plantea en la sentencia de 25 de octubre de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al respecto razona y declara que “ en respuesta a las alegaciones impugnativas de la parte recurrente lo primero que conviene aclarar es que, al haber sido absuelto el acusado por apreciarse una circunstancia eximente de la responsabilidad criminal: la de alteración psíquica (art. 20.1º del Código Penal), no puede ser considerado culpable de los hechos delictivos. Ello determina la imposibilidad de una condena a pena alguna dada su falta de culpabilidad, sino a lo sumo a una medida de seguridad, tal como se prevé en el artículo 101 del Código Penal, debiendo así excluirse la imposición de penas en el fallo, en el que sólo procede hablar de la imposición de medidas de seguridad acordes al grado de peligrosidad del autor de los hechos delictivos, y no al grado de una culpabilidad que no concurre (art 6.1 CP).”

Añade la Sala que “aclarado lo anterior, es importante ahora reseñar que el cálculo de la pena sólo servirá aquí para fijar el límite máximo de la medida de seguridad de internamiento, toda vez que el artículo 6.2 del C. Penal dispone que «Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor». Mientras que el art. 101. 1 del mismo texto legal preceptúa que «Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal conforme al número 1.º del artículo 20, se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo».”

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Las medidas de seguridad ¿pueden ser más gravosas y de mayor duración que la pena aplicable en abstracto al delito?

Las medidas de seguridad ¿pueden ser más gravosas y de mayor duración que la pena  aplicable en abstracto al delito?

La respuesta, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de citada en la cuestión anterior, de 25 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, conforme a la cual “el art. 6.2 dispone que «Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor». Y este precepto, al ponerlo en relación con los arts. 101 a 103 del C. Penal, ha sido interpretado por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 31 de marzo de 2009 en el sentido de que «la duración máxima de las medidas de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trate». Las sentencias de esta Sala 603/2009, de 11 de junio, y 216/2012, de 1 de febrero, han aplicado el Acuerdo del referido Pleno en el sentido de que hay que fijar en la sentencia (absolutoria respecto de la pena) el límite máximo de la medida de seguridad, particularmente cuando consiste en privación de libertad. Así lo impone el art. 101.1 del Código Penal, que también establece que el criterio para la fijación del límite máximo: el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, pero considerada en abstracto, tal y como lo precisa el artículo 6.2 del mismo CP de 1995, y conforme lo interpreta la Circular de la Fiscalía General del Estado al responder a la consulta número 5/1997, de 24 de febrero. Esta referencia a la «pena abstractamente aplicable al hecho cometido», como literalmente se dice en ese art. 6.2, ha de referirse, según las sentencias citadas, a la prevista en el correspondiente artículo definidor del delito teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 61 a 64 a propósito del grado de ejecución (consumación y tentativa) y de participación (autoría y complicidad), y sin consideración a las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter genérico (arts. 21, 22 y 23).

Habrá, pues, de fijarse en la sentencia absolutoria, tal como recuerda la jurisprudencia reseñada, el límite máximo de la medida privativa de libertad, siempre con la correspondiente motivación exigible para todo el contenido de la sentencia (art. 120.3 CE), con lo que quedarán satisfechas las exigencias propias de los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica. Como consecuencia de la absolución por inimputabilidad del acusado no cabe imponer una pena, pero la medida de seguridad correspondiente ha de tener como límite máximo el que viene determinado por la pena a aplicar considerada en abstracto. La cuantía concreta de ese límite máximo ha de determinarse prescindiendo de la culpabilidad, que es el fundamento de la pena, culpabilidad que no existió por la mencionada inimputabilidad. Ha de tenerse pues en cuenta la peligrosidad del sujeto, que constituye el fundamento de la medida de seguridad.”

Añade la Sala que “en igual sentido se pronuncia la sentencia 398/2013, de 26 de abril, que tiene en consideración al fijar el límite máximo de la medida de seguridad el grado de ejecución del delito, al mismo tiempo que resalta que el tiempo máximo de duración de la medida de seguridad ha de establecerse en el fallo de la sentencia. Por consiguiente, si bien tiene razón la parte recurrente en las objeciones que formula a la individualización concreta de la pena que se efectuó en la sentencia recurrida, ese error carece de relevancia a la hora de fijar el límite máximo de la medida de seguridad de internamiento, que ha de seguir siendo de 26 años. De todas formas, sí conviene también recordar que el hecho de que el límite máximo de la medida de internamiento sea ése no significa que la medida de seguridad deba durar todo ese tiempo. Pues, como es sabido, dispone el art. 97 del Código penal que durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador adoptará, por el procedimiento establecido en el artículo 98, alguna de las siguientes decisiones: a) mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta; b) decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto; c) sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate, con la advertencia de que en el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida; o, finalmente, d) dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que la impuso. A este respecto, debe recordarse que criterios doctrinales asentados y reiterada jurisprudencia de esta Sala tienen establecido que en cuanto a los fines y función de las medidas ha de ponderarse, de una parte, la protección del propio acusado, quien mediante el correspondiente tratamiento médico-terapéutico puede controlar los impulsos de su enfermedad mental y acabar haciendo una vida normalizada, objetivo de rehabilitación social que acabará repercutiendo también en beneficio de la comunidad. Y, desde una segunda perspectiva no menos relevante, se protege también con la medida por supuesto a la sociedad salvaguardándola de los riesgos que genera una persona que ya tiene acreditada una peligrosidad objetivada en el hecho enjuiciado, evitando así la reiteración de tales actos en el futuro (SSTS 1019/2010 de 2 de noviembre y 124/2012, de 6 de marzo).”

Explica la Sala que “también se tiene dicho en esas sentencias y en otras de esta Sala que nuestro sistema penal sigue el esquema dualista o de doble vía en lo referente a las consecuencias jurídicas del delito, ya que no es la pena la consecuencia única de la infracción penal, sino que son posibles la aplicación de medidas de seguridad postdelictuales en aquellos casos en que el sujeto posee determinados componentes en su personalidad que revelan una peligrosidad delictiva, con probabilidad repetitiva, y que además requieren un tratamiento especial, derivado de sus singulares condiciones personales. Es por ello que si la pena ha de ser proporcionada al delito, la medida de seguridad se individualiza según la peligrosidad del sujeto; las penas se imponen a los delincuentes imputables y las medidas de seguridad a los delincuentes peligrosos. El legislador penal parte de esta idea: las medidas de seguridad «se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito» (art. 6.1 del C. Penal). Por consiguiente, tanto la fijación de un periodo máximo de duración de la medida como el control y seguimiento de su aplicación con arreglo a la necesidad y proporcionalidad de los fines que cumplimenta son dos garantías fundamentales de nuestro sistema penal para una aplicación de las medidas de seguridad acorde con los valores constitucionales. De ahí la importancia de que se resalten ambas garantías en las resoluciones judiciales que se dicten en los supuestos en que la pena no ha de operar y sí en cambio las medidas de seguridad.”

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La aplicación de la agravante de reincidencia ¿impide la minoración de la pena del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal?

La aplicación de la agravante de reincidencia ¿impide la minoración de la pena del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal?

La respuesta, de sumo interés, nos las ofrece la sentencia de 30 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que al respecto declara que “como se lee en la sentencia de esta sala de n.º 1359/2011, de 15 de diciembre -conviene recordar que esta Sala, en su sentencia 600/2011, de 9 de junio, argumentaba con remisión a la sentencia 103/2011, de 17 de febrero, que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena, pues se oponen a ese criterio de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 CP).”

Añade la Sala que “el legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la regla del art. 368,2º CP. Antes al contrario, en el marco punitivo que este autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66,3ª CP). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior. Por consiguiente, la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la «escasa entidad». En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado.”

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¿Qué valor tienen las declaraciones de los compradores de papelinas ante la Policía no propuestos como testigos en el juicio oral?

¿Qué valor tienen las declaraciones de los compradores de papelinas ante la Policía no propuestos como testigos en el juicio oral?

Al respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de octubre de 2017 declara que “es cierto que las manifestaciones del «comprador» de la papelina, no propuesto como testigo, sobre que fuere el recurrente el vendedor de la droga que le fue aprehendida, no pueden integrar el acervo probatorio, ni cabe introducirlas en el proceso a través de la manifestación referencial de los agentes, cuando no se alega ni justifica motivo alguno para esa carencia propositiva.”

Cita la Sala la “STS 264/2016, de 4 de abril que señala que “las objeciones relativas al aspecto nuclear de la testifical, como de referencia, gozan de pleno fundamento. En efecto, pues quienes la prestaron en el juicio no fueron testigos de los hechos primarios (aquí actos de compraventa de droga), sino -en su caso- de algunos comportamientos declarativos, esto es, de la narración atribuida a otros: las personas que, en hipótesis, podrían haber intervenido en aquellos. (…) En el caso a examen se da, además, otra circunstancia que hace problemática la atribución de valor probatorio de cargo a las declaraciones aludidas, y es que se trata de las que habrían sido prestadas a agentes policiales, en el marco del atestado, con el consiguiente déficit de garantías; y que no han perdido tal carácter por el hecho de haber sido llevadas por ellos al juicio, puesto que las manifestaciones que dicen recibidas, como tales, no salieron nunca de ese ámbito. De este modo, su estatuto procesal es el que les confiere la prescripción del art. 297 LECr, correctamente interpretada por el citado acuerdo del pleno de esta sala: «las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio». O lo que es igual: las puestas en boca de los señalados como compradores fueron y siguen siendo parte de un atestado, en todo lo que ellos mismos no hubieran trasladado personalmente al instructor y al tribunal de instancia. Por tanto, y como consecuencia, sobre su contenido -que es, de manera exclusiva, en lo que se basa la atribución de responsabilidad a la ahora recurrente- pesa un doble gravamen: la información relativa a los actos de venta es de referencia; y, además, las declaraciones de las que procede habrían sido prestadas, en su caso, solo ante la policía, es decir, en una fase preprocesal, ajena incluso a la instrucción.”

El alto Tribunal añade que “ciertamente es habitual experiencia, que los supuestos compradores, llegados el día del juicio, se desdicen de las compras antes reconocidas; de ahí que la acusación pueda cuestionarse la conveniencia y eficacia de su proposición como testigos; pero el reverso, lo integra la consecuencia de que las iniciales manifestaciones afirmándose compradores, no tengan virtualidad probatoria alguna. No obstante en autos, el prescindir de las manifestaciones que el afirmado comprador que no declaró en el proceso, hiciera en el momento de autos a los agentes, no conlleva por razón de este exclusivo particular, consecuencia efectiva alguna; pues los agentes también fueron testigos directos del suceso, de modo que resta por valorar la suficiencia del contenido del episodio que presenciaron directamente, para concluir la existencia y suficiencia o no de la prueba de cargo, cuestión que examinamos a continuación.”

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La inclusión en el fichero CIRBE (central de información del banco de España) a una persona no morosa ¿afecta al derecho al honor de esa persona?

La inclusión en el fichero CIRBE (central de información del banco de España) a una persona no morosa ¿afecta al derecho al honor de esa persona?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de 2 de noviembre de 2017 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que cita otra anterior del mismo Tribunal de 29 de enero de 2014 nos enseña que “de acuerdo con su normativa reguladora vigente cuando se produjeron los hechos (art. 59 y siguientes de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, y anteriormente, artículo 16 del Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, por el que se creó dicho fichero, y normas reglamentarias complementarias), la Central de Información de Riesgos del Banco de España es un servicio público que tiene por finalidad recabar de las entidades de crédito y otras entidades financieras, datos e informaciones sobre los riesgos de crédito derivados de contratos tales como préstamos, créditos, descuentos, emisiones de valores, contratos de garantía, compromisos relativos a instrumentos financieros, o cualquier otro tipo de negocio jurídico propio de su actividad financiera, para facilitar a las entidades declarantes datos necesarios para el ejercicio de su actividad, permitir a las autoridades competentes para la supervisión prudencial de dichas entidades el adecuado ejercicio de sus competencias de supervisión e inspección y contribuir al correcto desarrollo de las restantes funciones que el Banco de España tiene legalmente atribuidas. A tales efectos, tales entidades han de enviar periódicamente al CIRBE los datos sobre las operaciones de esa naturaleza que concierten y las personas que directa o indirectamente resulten obligadas en ellas. También comunicarán los datos que reflejen una situación de incumplimiento, por la contraparte, de sus obligaciones frente a la entidad declarante. Las entidades declarantes tienen derecho a obtener informes sobre los riesgos de las personas físicas o jurídica registradas en el fichero de CIRBE siempre que dichas personas mantengan con la entidad solicitante algún tipo de riesgo, o bien hayan solicitado a la entidad un préstamo o cualquier otra operación de riesgo, o figuren como obligadas al pago o garantes en documentos cambiarios o de crédito cuya adquisición o negociación haya sido solicitada a la entidad.”

Por ello declara la Sala de lo Civil que “el fichero de CIRBE no es propiamente un fichero de datos de carácter personal de los previstos en el apartado 2º del art. 29 de la LOPD, esto es, uno de los denominados habitualmente «registros de morosos» por recoger datos de carácter personal relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor. Es un fichero administrativo específico destinado a informar sobre los riesgos de crédito derivados de contratos propios de la actividad financiera. Es posible que contenga informaciones sobre la existencia de incumplimientos de obligaciones dinerarias, cuando las mismas se hayan producido, pero no necesariamente toda persona cuyos datos personales se incluyen en tal fichero está asociada a informaciones sobre tales incumplimientos, basta con que sea prestataria, acreditada o fiadora en una operación de crédito. Afirma la sentencia núm. 284/2009, de 24 de abril que «esta Sala, en pleno, ha mantenido la posición de entender que la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia  patrimonial –los llamados «registros de morosos»- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente». »Dicha sentencia, recogiendo la jurisprudencia de la Sala, considera que la vulneración del derecho al honor provocada por la inclusión en un registro de morosos viene determinada porque «supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena (artículo 7-7º Ley Orgánica 1/82), por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982.”

Para el Tribunal “la simple información sobre la condición de fiador o avalista de una persona en un préstamo concedido por una entidad financiera no supone desmerecimiento. Es más, en la sociedad actual es habitual la solicitud de financiación tanto por los particulares como por las empresas, y la intervención de fiadores o avalistas en tales operaciones, sin que ello lleve aparejada connotación peyorativa alguna. Por consiguiente, al no asociarse al demandante una información sobre impago o morosidad, no se ha vulnerado su derecho al honor.  Cuestión distinta es que se hubieran podido infringir otros derechos del demandante distintos del derecho al honor, de naturaleza constitucional o infraconstitucional, o causársele otros daños, como pudiera ser el patrimonial consistente en la denegación de financiación por un exceso de riesgo que no era real.”

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