El que se limita a destruir o tirar la droga por petición de un tercero ¿puede ser condenado como cómplice o debe serlo como encubridor?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 8 de junio de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que tras recordar que el recurrente propone sustituir la condena como cómplice de un delito contra la salud pública por la de autor de un delito de encubrimiento en grado de tentativa declara que “el hecho probado no refleja una intervención o colaboración de este recurrente con el otro acusado en el cultivo, preparación o distribución de la marihuana. Tan solo se consigna que fue requerido para desprenderse de la sustancia ante las vehementes sospechas de una inmediata actuación policial. Si, por tanto, se había producido una decisión de apartar la sustancia de la comercialización, había dejado de cometerse el delito contra la salud pública. La actuación del recurrente se desarrolla ya ex post: no colabora en la posesión de la sustancia para su distribución, sino tan solo en su desaparición para obstaculizar la investigación de la guardia civil e impedir el descubrimiento del delito. Eso encaja en el art. 451.2 CP, sin que alcance a su parentesco con el otro recurrente la excusa absolutoria del art. 454 CP.”

Añade el alto Tribunal que “a las sentencias invocadas con toda pertinencia por el recurrente para justificar su alegato (SSTS 611/2014, de 22 de septiembre, 30 de mayo de 1991 o 10 de mayo de 1996) se puede añadir alguna más. La STS 967/2016, de 21 de diciembre es la más reciente: «…el tipo que define el delito de encubrimiento no requiere necesariamente la destrucción de aquello que compromete al autor, sino su ocultamiento; en efecto, tal tipo penal se refiere específicamente al ocultamiento del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, «para impedir su descubrimiento». No existe en los hechos probados ningún aserto que permita suponer que el ocultamiento se realiza para beneficiarse en el futuro con el producto de las sustancias o el dinero producto de su venta, sino que, como se dice en el factum, lo era «para ocultar la sustancia estupefaciente que había en su interior».”

Para la Sala “nuestra jurisprudencia admite la excepcionalidad de esta conducta, pero también su posibilidad. Así hemos dicho que (STS 22-9-2014 y STS 394/2015, de 17 de junio) pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación. Y ello siempre que el delito principal se hubiera ya consumado. Conviene tener presente que el encubrimiento implica, por definición, una actuación a posteriori, esto es, cuando la acción encubierta ha sido ya ejecutada. En definitiva, cuando la Sala sentenciadora de instancia se expresa señalando en el relato histórico que la recurrente, al llegar en taxi, «se disponía a abrir la puerta de la vivienda para ocultar la sustancia estupefaciente que había en su interior», no podemos interpretar tal verbo de ocultar en el sentido que le atribuye la sentencia recurrida, esto es, que lo quería ocultar para seguir traficando, pues existe otra alternativa más favorable, y es que su acción estaba encaminada a ocultar la droga para impedir su descubrimiento por la policía, la que seguía a su pareja en el momento en que recibe la llamada telefónica, razón por la cual, concurren todos los requisitos del delito de encubrimiento, tipificado en el art. 451 del Código Penal. De manera que, como concluye la STS 611/2014, cuando la actuación de la imputada no está encaminada a la destrucción de la droga y sí a dificultar la investigación, sino a salvar la sustancia estupefaciente con el fin de poder seguir negociando con ella, no existe actuación sobrevenida contraria al interés de la administración de justicia en esclarecer los hechos relativos al tráfico de drogas ( art. 451 CP), sino un acto de ocultación de importantes cantidades de estupefacientes con el fin de sustraerlas al conocimiento policial y poder seguir distribuyéndolas en el mercado. Y eso es autoría, no encubrimiento.”

Como conclusión se declara que “pero si como en el caso de autos, no se expone en momento alguno del factum,  que su comportamiento esté presidido por la intención de continuar con el delito, sino por el de ocultar la droga, sin más adjetivación, o bien con la finalidad de encubrir a su pareja, los hechos se encuadran en el delito de encubrimiento, del art. 451.2º, a lo sumo en grado de tentativa, pues no puede olvidarse que nada pudo hacer, al ser descubierta y detenida por la policía cuando llegaba a la vivienda, y por lo demás tales hechos se encuentran incursos en la excusa absolutoria del art. 454 del Código Penal , y tal delito no ha sido ni siquiera acusado, siendo de carácter heterogéneo». Sensu contrario igual tesis se deduce de la argumentación de la STS 193/2017, de 9 de marzo. Deberá así pues ser castigado el recurrente como autor de un delito de encubrimiento en grado de tentativa (cómplice de un delito contra la salud pública) que es calificación menos grave (prisión entre tres meses y seis meses menos un día) que la que ha determinado la condena (prisión comprendida entre 6 meses y 1 año menos un año y multa). No surgen obstáculos derivados del derecho a ser informado de la acusación pues los hechos no varían ni un ápice y la calificación alternativa ha sido propuesta por la propia defensa de manera expresa (vid. STS 745/2012, de 4 de octubre). Es controvertida, si no rechazable, la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en los delitos de encubrimiento. Su configuración como delitos de mera actividad ha servido a algún precedente jurisprudencial para negar la tentativa de encubrimiento (STS 1655/2000, de 22 de febrero de 2001). No obstante algún cualificado monografista y cierto sector doctrinal con argumentos atendibles defienden la posibilidad de formas imperfectas en los delitos de encubrimiento. Aquí no podemos plantearnos esa cuestión pues en el debate no ha aparecido ni explicita ni implícitamente la posibilidad de un delito de encubrimiento consumado (que, además, merecería una penalidad abstracta superior a la complicidad en el delito contra la salud pública). El Fiscal solo acusó por delito contra la salud pública y la defensa adujo como subsunción procedente contrapuesta un delito de encubrimiento intentado. El derecho a ser informado de la acusación impone este techo a nuestra segunda sentencia. No podemos ir más allá de la única subsunción jurídico-penal invocada al lado del no achacable al recurrente delito contra la salud pública: encubrimiento con aplicación de los arts. 16 y 62 CP. La defensa no ha podido alegar nada frente a la eventual consideración del encubrimiento como consumado. No podríamos ahora sorpresivamente en casación aflorar esa subsunción penal que no es homogénea con la participación en el delito contra la salud pública y va más lejos que el encubrimiento intentado.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que prospere el recurso de casación por denegación de prueba?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 29 de mayo de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, recuerda que estos requisitos deben ser: “1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (SSTS 1661/2000 de 27 de noviembre, 869/2004, de 2 de julio, 705/2006, de 28 de junio y 849/2013, de 12 de noviembre).”

Recuerda también el alto Tribunal que “esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es «necesaria» a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de «pertinencia» que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de «relevancia» o «necesidad» en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.”

Recuerda la Sala que “la STC 142/2012 de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que «…este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)». Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución (STC 45/2000, de 14 de febrero).”

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