¿Qué rasgos caracterizan al concepto de indefensión?

¿Qué rasgos caracterizan al concepto de indefensión?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de octubre de 2016, da respuesta a esta cuestión explicándonos que “la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollan sin mengua del derecho de  defensa,  y  así  la  indefensión,  para  cuya  prevención  se  configuran  los  demás  derechos  instrumentales contenidos en el párrafo 2º del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC. 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11). Resulta  conveniente,  por  ello  -como  decíamos  en  nuestras  sentencias  de  1.3,  23.5  y  21.7.2005- analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión,  junto  con  la  de  finalidad  de  los  actos  procesales  que  se  menciona  también  en  el  art.  240.1, se  convierte  en  elemento  decisivo  y  trascendental,  que  obra  singular  relieve  para  su  naturaleza  y  alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.”

Explica el Tribunal que “se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y  real  privación  del  derecho  de  defensa;  es  obvio  que  no  basta  con  la  realidad  de  una  infracción  procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de  reconocer  su  existencia:  no  existe  indefensión  con  relevancia  constitucional,  ni  tampoco  con  relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.  La  indefensión  consiste  en  un  impedimento  del  derecho  a  alegar  y  demostrar  en  el  proceso  los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en  el  ejercicio  del  indispensable  principio  de  contradicción  SSTC  106/83,  48/84,  48/86,  149/87,  35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95). No  basta,  por  tanto,  con  la  realidad  y  presencia  de  un  defecto  procesal  si  no  implica  una  limitación o  menoscabo  del  derecho  de  defensa  en  relación  con  algún  interés  de  quien  lo  invoca,  sin  que  le  sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94). En  definitiva,  no  son,  por  lo  general,  coincidentes  de  manera  absoluta  las  vulneraciones  de  normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce «indefensión» en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno  de  los  instrumentos  que  el  ordenamiento  pone  a  su  alcance  para  la  defensa  de  sus  derechos  con el  consiguiente  perjuicio  SSTC  145/90,  106/93,  366/93),  y  de  otra,  que  para  que  pueda  estimarse  una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93).”

Para la Sala de lo Penal “la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que  la  alega,  consistente  en  la  necesidad  de  proporcionar  un  razonamiento  adecuado  sobre  tal  extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma. Pero  además,  y  en  segundo  lugar,  la  privación  o  limitación  del  derecho  de  defensa  ha  de  ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección  en  el  art.  24.1  CE;  así  ocurre  cuando  la  parte  que  pudo  defender  sus  derechos  e  intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación  desacertada,  equivoca  o  errónea  de  dicha  parte,  resulta  absolutamente  irrelevante  a  los  efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95). Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.”

Nos enseña la Sala que “es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del  recurrente  a  lo  largo  del  procedimiento  y  en  sus  diversas  fases,  pues  tal  constatación  es  determinante para  la  aplicación  de  la  buena  o  mala  fe  procesal  y,  sobre  todo,  para  valorar  en  toda  su  intensidad  la  real presencia  de  una  situación  de  indefensión  que  anule  de  manera  efectiva  las  posibilidades  de  defensa  o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo. Pues  bien  los  recurrentes  no  justifican  qué  concretas  intervenciones  telefónicas  debieran  ser declaradas nulas y qué conversaciones y prueban han sido valoradas por la Sala de instancia, no obstante derivar de aquellas y estar afectadas por conexión de antijuricidad, sin olvidar que la propia sentencia, tras admitir  la  posibilidad  de  que  algún  medio  probatorio  pueda  ser  rechazado  si  de  modo  directo  o  indirecto proceda de intervención realizada que carezca de respaldo judicial, «valoración de la prueba» para constatar que los distintos apartados del escrito de acusación que considera probados no lo son por conversaciones telefónicas  o  pruebas  derivadas  de  éstas,  así  señala  que  «el  acervo  probatorio  relativo  a  conversaciones telefónicas ha sido muy puntual y carente de eficacia probatoria en tanto que la acusación se relacionó así la conversación telefónica de 3.10.2011 que gozaba del amparo de los autos dictados por el Juez de Blanes (folios 2188, 2199 y 2211) y por otra parte se refiere a los hechos que se declaran atípicos con relación a las obras del Hotel Aurra.”

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¿Tiene valor probatorio el resultado de las intervenciones telefónicas acordadas en otro proceso?

¿Tiene valor probatorio el resultado de las intervenciones telefónicas acordadas en otro proceso?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de octubre de 2016 que “esta Sala tiene declarado, SSTS. 246/2014 de 2.4 , 499/2014 de 17.6 , 689/2014 de 21.10 , 171/2015 de  19.5,  426/2016  de  19.5,  que  la  solución  jurisprudencial  a  intervenciones  telefónicas  derivadas  de  las acordadas en otro proceso ha sido en algunos aspectos, divergentes por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno de 25-6-2009-. En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio, y proclama que: «En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.”

Añade la Sala que “en consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación. Sigue expresando el referido acuerdo que «… en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.”

Para el alto Tribunal “la lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente: a)  que  no  existen  nulidades  presuntas;  b)  que  la  prueba  de  la  legitimidad  de  los  medios  de  prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. En la STS. 272/2011 de 12.4, se recuerda que: «Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente  en  el  que  todas  las  escuchas  se  han  realizado  mediante  las  oportunas  resoluciones  judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas  por  una  resolución  judicial  y,  como  recuerda  la  STS  nº  187/2009,  no  es  procedente  presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales,  mientras  no  conste  lo  contrario.  «El  presupuesto  del  razonamiento  debe  ser  el  opuesto  al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos ha adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal «in dubio pro reo» llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas.”

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¿Cuáles son las características del proceso contencioso?

¿Cuáles son las características del proceso contencioso?

Nos enseña la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de octubre de 2016 que “el proceso contencioso se caracteriza, desde el punto de vista objetivo, por una dualidad de  objeto  que  se  delimitan  en  momentos  diferentes  y  sucesivos.  De  una  parte,  una  concreta  actividad administrativa que, con las matizaciones que se hacen por la doctrina y jurisprudencia y como regla general, constituye  la  base  de  su  propia  naturaleza,  como  cabe  concluir  del  artículo  1º  de  nuestra  Ley  procesal  e incluso desde el punto de vista del mayor rango normativo, en el artículo 106 de la Constitución. Esa actividad administrativa se ha de delimitar en el escrito de interposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el que precisamente exige que sea esa actividad la que justifique que el recurrente pueda solicitar que se tenga por interpuesto el recurso que ha de estar ya referido a ella, de tal forma que cualquier alteración en relación con dicha actividad puede suponer la desviación procesal y, por tanto, la declaración de inadmisibilidad del proceso.”

Para el alto Tribunal “la consecuencia de que la actividad administrativa es el presupuesto del proceso es que la primera pretensión que el recurrente ha de ejercitar respecto de esa actividad es la de la anulación o declaración de nulidad de la misma, porque solo a esos efectos puede iniciarse el proceso. Es decir, si bien constituye el objeto del proceso la actividad, ello lo es para ejercitar una concretas pretensiones, que no se delimitan en ese momento inicial del proceso por razones de la propia configuración del mismo –que exige el conocimiento de las actuaciones en vía administrativa con requerimiento del correspondiente expediente–, sino al formularse la demanda, conforme dispone el artículo 54 de la Ley procesal. Pues bien entre pretensiones y actividad debe existir la más completa conexión porque, en otro caso, se produciría el óbice formal que comporta la inadmisibilidad del proceso, de la desviación procesal, como ya se dijo antes, al amparo de lo establecido en el artículo 69.1º de dicha Ley. Obviamente la primera de las pretensiones ha de ser la de la anulación de la actividad administrativa como, con toda lógica, impone el artículo 31 de la Ley.”

Por ello la Sala de lo contencioso declara que “a la vista de ese esquema es indudable que, atendiendo al escrito de interposición y a las actuaciones subsiguientes, incluso en la propia argumentación de la demanda, la recurrente dedujo el proceso contra las dos resoluciones y obviamente demandaba, y así se entendió por el Tribunal, con la aquiescencia implícita de la recurrente, a las dos Administraciones. Y ante esa petición inicial lo único lógico era entender que se había producido una omisión involuntaria en el suplico de la demanda, como entendió la Sala de instancia, sin que ello supusiera la incongruencia que se denuncia; porque para que así hubiera sido, habría sido necesario que la misma recurrente se hubiera desdicho de su inicial actuación y hubiese solicitado el desistimiento –o la renuncia– a la pretensión de anulación de la resolución autonómica que ya había sido impugnada de manera ineludible en el proceso. Y referir esa actuación al derecho fundamental a la tutela obliga a señalar que ese derecho, que es el único derechos fundamental del que gozan los poderes públicos, se vería afectado pero para la Administración autonómica porque de atender a los argumentos que se dan en el motivo se habrían frustrado las alegaciones y peticiones que hizo la Junta de Andalucía en el proceso, al que acudió a instancia y consentimiento de la misma recurrente que ahora pretende hacer una exclusión de la misma sobre la base de una pretendía ausencia de reclamación que, de atender las razones del motivo, quedaría imprejuzgada en contra de lo manifestado y actuado por la misma recurrentes.”

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¿Cuál es el procedimiento para imputar a la administración el daño ocasionado por los concesionarios o contratistas que actúa como delegados de aquella?

¿Cuál es el procedimiento para imputar a la administración el daño ocasionado por los concesionarios o contratistas que actúa como delegados de aquella?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en sentencia de 25 de octubre de 2016 nos enseña, en relación con dicha cuestión que “es  quizás  una  de  las  cuestiones  de  más  honda  polémica  en  nuestro Derecho  que  se  incardina  en  la  no  menor  confusión  que  en  nuestro  Derecho  ha  existido  sobre  la  propia institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones, al menos en lo que a los trámites para su reclamación, dada la línea fronteriza que hay entre la responsabilidad de las Administraciones y los particulares cuando  actúan  vinculados  a  ellas.  Ese  debate  sobre  la  responsabilidad  de  los  daños  ocasionados  por  los concesionarios o contratistas, de la lesión en sentido más propio del ámbito administrativo, viene propiciado por el hecho de que el concesionario es un delegado de la Administración, en el sentido estricto y técnico del vocablo, esto es, un sujeto que asume el ejercicio de funciones administrativas cuya titularidad se reserva la  Administración.  Y  esa  asunción  de  actividades  administrativas  se  produce  tanto  cuando  actúa  en  esas funciones propias de los servicios públicos, como cuando lo hace «en el giro o tráfico normal de su empresa», como se declara en la sentencia de este Tribunal de 9 de mayo de 1989, dictada en el recurso de apelación 616/1987, en la que se hace un examen detallado de la regulación de esa responsabilidad conforme a la legislación de la época, de gran similitud a la actual, como después se verá.”

Explica el alto Tribunal que “sin perjuicio de la polémica de que ha venido teñida esta cuestión en nuestro Derecho y la confusión que se generó en relación con el denominado peregrinaje judicial, al momento presente, que es lo que interesa, la cuestión viene regulada, en efecto y como se argumenta en el recurso, en los artículos 121.2º de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 conforme al cual cuando se hubiese ocasionado una lesión por un servicio público» concedido…  la  indemnización  correrá  a  cargo  del  concesionario»,  salvo  que  la  lesión  estuviera propiciada en una cláusula impuesta por la Administración concedente. Se añadía en el artículo 123 que en tales supuestos el particular lesionado debía dirigirse a la Administración concedente, que estaba obligada a resolver «tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla», añadiendo el precepto que «esta resolución dejará abierta la vía contencioso-administrativa, que podrá utilizar el particular o el concesionario, en su caso”. No es este el momento de detenernos en el largo y tortuoso recorrido que ese  régimen  ha  tenido  en  los  años  de  vigencia  de  los  dos  preceptos  que,  como  ha  puesto  de  manifiesto la  doctrina,  trasciende  incluso  a  la  promulgación  de  la  Ley  de  Régimen  Jurídico  de  las  Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecía una nueva regulación de la institución de la responsabilidad, lo cual llevó incluso a este Tribunal a una jurisprudencia no del todo coincidente, como se deja constancia en la sentencia de este Tribunal de 30 de octubre de 2003 (recurso de casación 3315/1999), haciéndose eco de lo que ya había declarado la anterior sentencia de 30 de abril de 2001 (recurso de casación 9396/1996) que al interpretar el artículo 134 del viejo Reglamento de Contratos del Estado –cuyo contenido nos interesa retener– estimó que la tesis correcta en esa interpretación, dentro de las dos posiciones que se habían acuñado por la doctrina e incluso por la misma jurisprudencia de la Sala –de la que se deja abundante cita– era la que consideraba que el mencionado precepto lo que establecía era la posibilidad del perjudicado de ejercitar una «acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo  que  el  mismo  se  refiera  a  vicios  del  proyecto.  En  los  demás  supuestos  la  reclamación,  dirigida  ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista …»

Añade la Sala que “interpretados los mencionados preceptos de la vieja Ley de expropiación y delimitado por la legislación sobre contratación, debemos recordar que al momento de autos esa legislación sobre contratos está referida al invocado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; más concretamente a su artículo 214 que establece en su párrafo primero la regla general, ya establecida en la vieja Ley de expropiación, que en el supuesto de que un servicio objeto de concesión ocasionara daños y perjuicios a terceros es «obligación del contratista». No obstante, en el párrafo segundo y como ya venía siendo tradicional desde aquella Ley, se excluye la responsabilidad del contratista cuando el daño sea consecuencia «inmediata y directa» de órdenes dadas por la Administración concedente. La cuestión surge porque en uno u otro supuesto el devenir procedimental y procesal es diferente, porque así como la exigencia de responsabilidad en el supuesto de que sea imputable al concesionario deberá hacerse valer por la vía ordinaria del proceso civil y ante ese Orden Jurisdiccional –en este sentido Auto de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de 24 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS :2015:2965ª)–; en el supuesto de que se impute el daño al concesionario, pero por órdenes impuestas por la Administración, siendo esta la responsable, el régimen de responsabilidad sigue los trámites procedimentales y procesales establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.”

Así pues afirma el Tribunal “ cuando  el  daño  se  impute  a  un  concesionario  –o  contratista–,  de  conformidad  con  lo establecido en los mencionados preceptos, el perjudicado ha de dirigirse contra la Administración titular del servicio y otorgante de la concesión; debiendo ésta, con audiencia de todas las partes afectadas, determinar si  la  imputación  del  daño  ha  de  realizarse,  conforme  a  ese  sistema  de  reparto  de  responsabilidad,  bien  al concesionario o a la Administración; dejando abierta la vía civil para aquel primer caso y la vía administrativa para la segunda. Bien es verdad que no han faltado pronunciamientos de esta Sala en los que, ante la falta de declaración de la forma expuesta por la Administración, se declara la responsabilidad de la Administración concedente por el mero hecho de no responder a esa alternativa que, en todo caso, podrá repetir contra la concesionario si el daño surge como consecuencia de un mandato ineludible que le impuso aquella, debiendo citarse en este sentido la sentencia de 7 de abril de 2001, dictada en el recurso de apelación 3509/1992, con abundante cita  de  otras;  en  las  que  se  funda  esa  imputación  directa  a  la  Administración  del  daño  precisamente  en  la desatención de la petición del lesionado conforme a lo que le impone a los poderes públicos los mencionados preceptos vigentes al momento de los hechos enjuiciados, de contenido similar a los actuales. Pues  bien,  teniendo  en  cuenta  las  consideraciones  anteriores,  debe  reconocerse  con  la  defensa  de la  recurrente  que  ante  la  petición  que  se  hizo  al  Organismo  de  Cuenca  estatal,  vinculando  el  daño  a  la concesión  que  había  autorizado,  la  posición  de  la  Administración  no  podía  ser  la  de  omitir  todo  debate  al respecto que era lo que suponía la decisión de inadmitir la reclamación; máxime cuando nunca se negaron los hechos presupuesto del daño –el desbordamiento del río– porque lo que se hace en la resolución estatal impugnada es imputar los daños a la Administración autonómica, cuando la imputación de los daños en vía de petición no estaban referidas a las actuaciones propias de actividad de policía del dominio hídrico, sino en el funcionamiento de la concesión que el mismo Organismo de Cuenca estatal había autorizado. Y ello debió haber supuesto una declaración expresa de quién debía asumir el resarcimiento de los daños, bien el propio Organismo de Cuenca, por estar motivados por una actuación de la concesionaria que preceptivamente debía ejecutar conforme a los términos pactados en el título concesional; o bien por la misma concesionaria, a quien debió dársele audiencia, porque hubiera ejecutado obras en la concesión que excedían de esas obligaciones impuestas. Lo expuesto obliga, de una parte, a la estimación de los motivos tercero a sexto del recurso; de otra, a dejar sin contenido el motivo séptimo, que referido a la imposición de costas en la instancia, como veremos, resulta ya ineficaz.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que prospere el recurso de casación por denegación de prueba?

¿Qué requisitos deben concurrir para que prospere el recurso de casación por denegación de prueba?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de octubre de 2016 que “como ya hemos recordado en ocasiones precedentes, la casación por el motivo de denegación de Prueba previsto en el art. 850.1 LECrim. requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECr. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (SSTS 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).”

Añade el alto Tribunal que “ esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es «necesaria» a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de «pertinencia» que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de «relevancia» o «necesidad» en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.”

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¿Hay que citar en el escrito de preparación de recurso de casación la norma penal vulnerada?

¿Hay que citar en el escrito de preparación de recurso de casación la norma penal vulnerada?

La respuesta, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en su sentencia de 24 de octubre de 2016 declara que “no es necesario mencionar en el escrito de preparación el precepto penal que se considera vulnerado. Basta con indicar la clase de recurso que se quiere formalizar (art. 855.1 LECrim). Tal exigencia históricamente obedece a la finalidad de encauzar la forma de tramitar el recurso (remisión de unos u otros antecedentes). Por eso ni se exige, ni tendría sentido alguno que se exigiese, esa mención. Basta con anunciar que se quiere formalizar uno o varios motivos a través del art. 849.1º LECrim para que el recurso esté correctamente preparado. Es más, en rigor sobran en el escrito de preparación de los recurrentes las referencias a documentos de la causa que solo han de detallarse en el caso de utilizarse el art. 849.2 LECrim.”

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¿Es válido el pago en concepto de arrendamiento realizado por aquel al que el arrendatario le ha cedido la vivienda arrendada?

¿Es válido el pago en concepto de arrendamiento realizado por aquel al que el arrendatario le ha cedido la vivienda arrendada?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en auto de 20 de octubre de 2016 nos recuerda que en la sentencia de 28 de febrero de 2013, recurso n.º 1487/2010 la Sala declaró que “en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30
noviembre 1964, 21 noviembre 1967, 22 marzo y 8 mayo 1968 y 30 octubre 1986, que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler (STS 29-6-2012, rec. 1226/2009).“

Añade el alto Tribunal que “la sentencia de 29 de Junio del 2012, recurso: 1226/2009, declaró como doctrina jurisprudencial que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos. También se define el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación
de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» y que «el hecho de pagar merced que excluya la
condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga…» (SSTS 30 de octubre 1986; 31 de enero 1995). (STS 6-11-2008, rec. 2653 de 2002).”
Como conclusión la Sala afirma que “a la vista de la precedente doctrina se ha de rechazar el motivo de casación pues la recurrente carece de título que legitime la posesión, pues por tal no puede considerarse la cesión que se le hizo por el arrendatario, y que la misma parte reconoció en su recurso como ilegal. Tampoco puede considerar que su posesión está legitimada por la falta de contestación de la EMVS a su petición de regularización, pues fue requerida de desalojo y posteriormente demandada lo que evidencia la denegación de la solicitud. Por otro lado, si bien ha pagado regularmente las rentas no lo hizo en concepto de arrendataria, pues hasta 2006 ocultó la cesión que se le había efectuado y posteriormente siguió pagando a nombre del arrendatario, lo que no le aporta estatus jurídico ni protege su posesión, pues de los arts. 1158 y 1159 del C. Civil se deduce que el pago hecho por tercero solo atribuye derechos frente al deudor sustituido, pero no siempre frente al acreedor a quien no se le puede compeler a reconocer la legitimidad de la tenencia, frente a quien ocupa sin su autorización». De conformidad con lo expuesto, y teniendo en cuenta que la situación resuelta en la sentencia recurrida resulta similar al resuelto por la sentencia citada, constando que la recurrente no goza de título que justifique su ocupación, careciendo de eficacia una cesión o autorización de la antigua inquilina, que no ha quedado probada, las rentas que ha podido abonar lo han sido siempre a nombre de la arrendataria, no habiendo obtenido respuesta su proposición de regularización, el recurso de casación debe decaer al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, al haber encontrado respuesta en la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencias reseñadas anteriormente y que resuelve la cuestión controvertida en el mismo sentido que la sentencia recurrida que, por tanto, no se opone a la jurisprudencia de esta Sala, sino que resulta coincidente, por lo que el interés casacional alegado no concurre.”

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¿Se puede dar el error invencible de prohibición en la presunta comisión de un delito de carácter sexual por una modificación legislativa?

¿Se puede dar el error invencible de prohibición en la presunta comisión de un delito de carácter sexual por una modificación legislativa?

La respuesta a esta relevante cuestión, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 19 de octubre de 2016 declara lo siguiente: “esta  Sala,  aun  admitiendo  la  lógica  y  corrección  del  discurso  de  los  Jueces  de  instancia,  no  puede asumirlo como propio. Varias razones se oponen a ello. La sentencia subraya el valor indiciario del hecho de que el propio acusado considerara que la abultada diferencia  de  edad  entre  él  -29  años-  y    Laura -14  años-  «estaba  mal» o  que  «no  entrara  dentro  de  la normalidad».  Sin embargo, de esas afirmaciones de Pascual no se desprende nada acerca de la conciencia de ilicitud. Un juicio negativo respecto de las dificultades asociadas al hecho de que uno de los protagonistas de  la  relación  afectiva  doble  la  edad  del  otro,  puede  estar  originado  por  una  previsión  de  futuro  acerca  de sobrevenidas dificultades de convivencia, pero no es expresivo de un conocimiento preciso sobre la edad en la que la legislación española fija las barreras de la autodeterminación sexual.”

Añade la Sala que “la definición del carácter vencible o invencible del error no puede prescindir de un dato que, a nuestro juicio,  singulariza  el  supuesto  de  hecho  que  es  objeto  del  presente  recurso.  En  efecto,  Laura y  Pascual inician una relación afectiva que incluye repetidos contactos sexuales a lo largo del año 2015. Y esta unión se forja en un escenario permitido por el derecho penal, que en esas fechas no criminalizaba la relación sexual con una niña de 14 años, siempre que la entrega fuera fruto de una decisión espontánea, libre y voluntaria por parte de aquélla. Los contactos sexuales mantenidos durante el primer semestre del año 2015 eran, por tanto, totalmente ajenos al derecho penal. Es a partir del 1 de julio de ese año cuando el legislador lleva a la  práctica  una  decisión  de  política  criminal  que  eleva  la  barrera  de  la  protección  de  la  indemnidad  sexual de los menores, pasando de 13 a 16 años. Se produce así la paradoja de que una relación sentimental –la sentencia habla del «amor » que Laura  sentía por el acusado y de su deseo de mantener una «relación de noviazgo»,  permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal – cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad.”

Para el alto Tribunal “loas razones para el rechazo de la vencibilidad del error se refuerzan si reparamos en la línea argumental mediante la que la Audiencia Provincial hace valer la calificación de delito continuado. En el FJ 5º puede leerse lo  siguiente:  «…en  este  caso,  los  hechos  que  se  han  considerado  constitutivos  de  agresión  sexual  son  los ocurridos el 20.7.2015 y el  16.8.2015, ambos consistentes en acceso vaginal y acceso bucal con una menor de 16 años, sin violencia ni intimidación. Y, como solicita el Ministerio Fiscal, el delito debe calificarse y penarse por las reglas del art. 74 del C. Penal, ya que tales hechos ocurren en el marco de una relación de seminoviazgo, en  un  tiempo  breve,  obedeciendo  a  una  unidad  de  propósito,  la  que  el  acusado  aprovechando  similares ocasiones, mantuvo relaciones sexuales con la menor en su domicilio, dos días, pretendiendo satisfacer sus  deseos sexuales, ante el consentimiento de la menor». A nuestro juicio, sin embargo, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado no favorece precisamente la tesis del carácter vencible del error. Y es que la unidad de propósito a que se refieren los Jueces de instancia no puede ser traída a colación prescindiendo de los contactos sexuales, plenamente consentidos, que precedieron a los dos que el Tribunal a quo  ha reputado delictivos. En esa unidad de propósito han de integrarse también aquellos episodios sexuales ajenos al derecho penal, que se sucedieron con anterioridad al 1 de julio de 2015, en lo que se califica como «relación  de  seminoviazgo».   La  unidad  de  propósito  que  animaba  las  relaciones  sexuales  mantenidas  por Pascual  no puede descomponerse artificialmente en perjuicio del reo. Lo contrario supondría admitir que la intención inicial, esa que animó el comienzo de una «relación de sominoviazgo» transmutó su significado hasta convertirse en un propósito delictivo de atentar contra la indemnidad sexual de Priscilla. El criterio que ahora defendemos está avalado por alguno de los precedentes de esta Sala. En efecto, la  STS  1070/2007,  14  de  diciembre  ,  abordaba  un  supuesto  similar  a  raíz  de  la  reforma  introducida  por  la LO  11/1999,  de  30  de  abril,  que  entró  el  vigor  el  21  de  mayo  de  1999  y  que  elevó  la  edad  para  consentir de los 12 años previstos en la redacción inicial del CP de 1995 a la de 13 años. Se enjuiciaba entonces la conducta de un joven de 18 años que había mantenido una relación de noviazgo con una menor de 12 años cumplidos. Razonábamos entonces en los siguientes términos: «…centrado el debate en la cuestión del error denominado de prohibición, -tratado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia- es necesario delimitar dos cuestiones bien diversas: a) la existencia, o no, de error en el sujeto activo respecto a la trascendencia jurídico penal del hecho de mantener relaciones sexuales con persona menor de la edad de trece años, y b) cual sea la valoración que merezca ese eventual error en lo que concierne a las posibilidades de ser eliminado por el autor, es decir a si el mismo era o no vencible. (…) La primera cuestión constituye un dato empírico, cuya veracidad o falsedad ha de establecerse en función del resultado de la actividad probatoria en el proceso. El segundo consiste en un juicio de valor, por más que sea tributario de circunstancias fácticas». Añadíamos que «la afirmación básica, premisa mayor del silogismo asumido por la recurrida, es que «la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general». (…) Y luego acude al análisis de las circunstancias del caso concreto -premisa menor- para concluir que las «condiciones del sujeto» y la «naturaleza del delito» no toleran que «se invoque el error». (…) Pues bien, ni la premisa mayor -máxima de experiencia-, es aceptable acríticamente y sin matices, ni el razonamiento sobre las premisas menores abarcan todo el espectro de las que merecen consideración. Lo  primero  porque  la  delimitación  en  la  frontera  de  los  trece  años  para  acotar  la  relevancia  del consentimiento que excluye la antijuricidad tipificada en las relaciones sexuales ha sido señalada en tiempo relativamente reciente. Solamente una persona especialmente avisada puede saber que la frontera pasó de los  doce  a  los  trece  años  con  ocasión  de  la  Ley  Orgánica  11/1999.  Hasta  ese  momento  -seis  años  antes- no constituía en absoluto una categoría conocida y aceptada que el mayor de doce años no pudiera con su consentimiento excluir la ilicitud penal de esa relación sexual.”

Enfatiza la Sala de lo Penal que “más relevante, si cabe, es la preterición de importantes matices sobre la premisa menor en que incurre la sentencia recurrida. Así ha de subrayarse que el acusado acababa de entrar en el censo de criminalmente responsables apenas un mes antes de los hechos. Y la menor se encontraba a otro mes de poder consentir con efectos enervantes de responsabilidad penal cualquier relación sexual no coactiva. Es pues harto creíble que el sujeto activo pudiera pensar que su comportamiento era tan lícito como lo sería de reiterarse unos días más tarde que el día en que cometió el hecho que se le imputa en esta causa». En definitiva, en el supuesto de hecho que es objeto del presente recurso, el carácter invencible del error  no  es  sino  consecuencia  de  un  análisis  de  los  hechos  que  no  prescinda  de  la  personalidad  de  sus protagonistas, de su contexto cultural y, sobre todo, de la inicial licitud que preside sus primeros contactos sexuales.  La  fecha  en  la  que  se  produjeron  los  dos  episodios  sexuales  considerados  punibles,  puesta  en relación con la de entrada en vigor de la reforma que criminalizaba el contacto sexual con menores de 16 años, añade razones para proclamar el carácter invencible del error y la total exclusión de la culpabilidad.”

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La negativa del acusado a que se le practique la prueba de ADN ¿Puede integrar una prueba de cargo en su contra?

La negativa del acusado a que se le practique la prueba de ADN ¿Puede integrar una prueba de cargo en su contra?

La respuesta a esta cuestión nos la ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 19 de octubre de 2016 declara que “ante la consistencia y la contundencia del testimonio de cargo de la víctima, de los datos objetivos obtenidos en la ropa interior de ésta y del hecho de que el autor de la agresión fuera la persona que ocupaba la litera próxima a la de la  Virtudes, al acusado le era muy fácil desvirtuar la prueba que lo incriminaba de una forma tan rotunda aportando simplemente un vestigio biológico que permitiera practicar la compulsa del ADN hallado en la ropa interior de la denunciante con el ADN del recurrente. Sin embargo, éste se negó a posibilitar la práctica de una prueba que podía favorecerle frente a un acervo probatorio de cargo que abocaba necesariamente a una condena. La negativa del acusado a propiciar la realización de la pericia de ADN no integra una prueba de cargo contra él ni incrementa el acervo probatorio que lo incrimina, pero sí debilita la veracidad de sus alegaciones de descargo en vista de lo fácil que le era fundamentarlas y potenciarlas en una tesitura procesal en que todo el cuadro probatorio se mostraba contrario a sus alegaciones exculpatorias.”

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¿Cuándo surge la alevosía sobrevenida?

¿Cuándo surge la alevosía sobrevenida?

En la sentencia dictada por la Sala de lo Penal el día 11 de octubre de 2016 el Tribunal recuerda “que para que exista alevosía, no es imprescindible que  de  antemano  el  agente  busque  y  encuentre  el  modo  más  idóneo  de  ejecución,  sino  que  es  suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión  sobrevenida  , que se produce en ciertos casos  aun  cuando  en  el  comienzo  de  la  agresión  no  se  halle  presente  la  agravante,  siempre  que  en  una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la Jurisprudencia, la alevosía  sobrevenida  surge cuando en un momento posterior  de  la  actuación  agresiva,  se  aprovecha  por  el  sujeto  activo  la  situación  de  absoluta  indefensión en  que  se  encuentra  la  víctima  para  ejecutar  una  nueva  y  diferente  agresión  distinta  a  la  anteriormente realizada. Esta doctrina es aplicable al presente caso, debiendo subrayarse además como elemento relevante la desproporción absoluta entre las posibilidades de agresión o ataque de la víctima y el agresor que disponía de  un  arma  apta  para  el  disparo  desde  una  posición  privilegiada  según  se  describe  en  el  «factum».  Lo verdaderamente  relevante  en  este  caso  es  que  según  las  circunstancias  antedichas  la  víctima  carecía  de cualquier posibilidad de defensa. (STS nº 577/23011 de 8 de junio recordando las SSTS de 8 de octubre de 2008, resolviendo el recurso 1016 de dicho año, y la  S.T.S. número 550/08).

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