¿Es posible la reparación in natura en una negligencia profesional cometida por un Notario?

 ¿Es posible la reparación in natura en una negligencia profesional cometida por un Notario?

La respuesta, de signo positivo, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2015, que nos enseña que “las formas de reparar el daño son la reparación específica o «in natura» y la indemnización por equivalencia. Dentro de la primeras distingue la dogmática, en sede de responsabilidad contractual, entre la reparación «in natura» del daño y el cumplimiento «in natura» de la obligación incumplida. La reparación «in natura» consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso. (..)”
Añade el alto Tribunal que “la jurisprudencia (STS de 9 noviembre 1968) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la «restitutio in integrum» sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando (STS 10 de octubre de 2005) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación «in natura» es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera (sentencias de 2 diciembre 1994, 13 mayo 1996 y 13 julio 2005).”
No obstante ello, matiza la Sala de lo Civil que “en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación «in natura».
Afirma la sentencia de 16 marzo de 2011, Rc. 1642/2007, reiterándolo la de 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013, que: «Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación «in natura»- (SSTS de 17 de marzo de 1995, 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en este caso en el que admite la sentencia que hubo un acto de conciliación que terminó sin avenencia. Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo (STS 21 de diciembre 2010).»
Aplicando esta doctrina jurisprudencial al concreto supuesto examinado por el Tribunal Supremo entiende la Sala que “ (i) Existe un daño que, según la sentencia de primera instancia, consiste en haber adquirido los compradores una finca con una carga de cuya existencia no tenían conocimiento al momento de celebrar el contrato de compra-venta, con la consecuencia evidente de que, de haber sabido de su existencia, no la habrían comprado o hubiesen abonado por ello un precio inferior, daño este reconocido por la sentencia del Tribunal de instancia, que es la recurrida, y que coincide con el que en un supuesto similar conoció la Sala en sentencia de 18 marzo 2014, Rc. 719/2012.
(ii) La parte actora postuló la reparación «in natura» al solicitar que el demandado consignase en la cuenta del Juzgado la cantidad por la que se habría practicado el embargo de la finca con la consiguiente anotación del mismo en el registro de la propiedad, a fin de que se cancelase la misma.
(iii) Tal pretensión la estima el Tribunal de instancia por entender que es la forma de reparar el daño.
(iv) Con tal decisión quedan los damnificados en la situación en la que se encontrarían si no se hubiese producido el daño.
(v) Es cierto que también pudieron optar por solicitar que se les abonase a ellos la suma en cuestión y cancelar el embargo, sin embargo los argumentos que exponen en la demanda para justificar su petición son más que razonables y, además, debe ser el propio interés de los damnificados el que aconseje la forma de reparación del daño, sin quedar a elección del deudor. Todo ello sin perjuicio de las acciones que pudiesen asistir a éste contra la parte vendedora del bien embargado.
(vi) No se aprecia, por ende, infracción alguna de la doctrina de la Sala que justifique el interés casacional y la estimación del motivo.”

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El pago del arrendamiento fuera del plazo pactado ¿puede provocar la resolución del contrato?

El pago del arrendamiento fuera del plazo pactado ¿puede provocar la resolución del contrato?

Sí. El pago de la renta fuera de los días señalados en el contrato puede llegar a provocar la resolución del contrato de arrendamiento, siempre y cuando la facultad de cobro no dependa del arrendador en cuyo caso el retraso nuca puede dar lugar a esta resolución. Así lo explica y razona la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015, que nos dice que “el recurrente invoca jurisprudencia relativa a que el impago de una mensualidad de renta es susceptible de provocar la resolución del contrato de arrendamiento. Las sentencias de esta Sala de 19 de diciembre de 2008 y 26 de marzo de 2009, se refieren al impago de rentas «fuera de plazo», debiendo atender el arrendatario a un cumplimiento exhaustivo de sus obligaciones (Sentencia de 20 de octubre de 2009).
A la vista de esta doctrina jurisprudencial, debemos declarar que es compatible con la resolución recurrida, dado que habiéndose pactado el pago hasta el octavo día de cada mes y siendo el cargo de los recibos en cuenta bancaria el método habitual (art. 1171 C. Civil), en dichas fechas había fondos suficientes para el pago, siendo la arrendadora la que se anticipó en su intento de cobro, en fechas en las que el arrendatario no tenía obligación de mantener liquidez suficiente para el pago de la renta. No consta que la arrendadora intentase cargar los recibos en el octavo día que era la fecha límite pactada.”
Añade el alto Tribunal que “que el arrendatario, antes de inicio del ejercicio de la acción de desahucio por el arrendador, ofreció el pago y al no serle aceptado consignó la cantidad reclamada, por lo que como declara la sentencia recurrida se acredita «la voluntad de pago y no de cobro de la parte actora».
En conclusión, el arrendatario cumplió dentro del plazo pactado (ocho días) manteniendo fondos suficientes en la cuenta corriente, siendo la arrendadora la que anticipando arbitrariamente el cobro, provocó la devolución de recibos, por lo que no puede mantenerse que el arrendatario impagase dos recibos de renta.”

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En el derecho a la intimidad ¿qué se entiende como libertad informática o habeas data?

En el derecho a la intimidad ¿qué se entiende como libertad informática o habeas data?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2015 que nos enseña que “por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varia en los distintos países, así en Italia se habla de «riservatezza», en Francia de «vie priveé», en los países anglosajones de «privacy», y en Alemania de «privatsphare», pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada «libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29.10, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28.1.81, y la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación.”
Añade la Sala, respondiendo a la cuestión planteada que “esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el art. 18.4 CE, en donde taxativamente se dispone que «la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informaticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legitimo que justificó su obtención (SSTC. 11/98 de 13.1, 45/99 de 22.3).”
Por último, recuerda el alto Tribunal que “esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC. 134/99 de 15.7, la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: «el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida» (SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7).”

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El incumplimiento por el Ministerio Fiscal del plazo para formular escrito de acusación ¿tiene efectos preclusivos y es causante de indefensión?

El incumplimiento por el Ministerio Fiscal del plazo para formular escrito de acusación ¿tiene efectos preclusivos y es causante de indefensión?

Declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de septiembre de 2015 que “el inicial denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 CE. En su desarrollo hace una síntesis de los trámites seguidos en las diligencias previas por el Juzgado de Instrucción, ocupándose especialmente del incumplimiento por parte del Ministerio Fiscal de los plazos atribuidos al mismo a los efectos de cumplir el traslado de la acusación, lo que conllevaría la infracción del artículo 781 LECrim, por cuanto por providencia de mayo de 2008 se remitieron las actuaciones por el Juzgado y su devolución tiene lugar el 9 de diciembre siguiente, sin que conste solicitud de prórroga ex artículo 781.2. De ello deduce la infracción del derecho enunciado, lo que provocó efectiva indefensión de la parte por cuanto el instructor debió tener el trámite por precluido.”
Explica la Sala de lo Penal respecto a esta cuestión que “con independencia de que la preclusión citada de la calificación debe ir precedida del requerimiento por el Juez de Instrucción a que se refiere el artículo 781.3 LECrim, debiendo comprender también los casos en los que no haya habido solicitud expresa de prórroga teniendo en cuenta los principios que rigen la actuación del Ministerio público, la vulneración que se pretende, que solo indirectamente podría tener lugar en un caso como el presente, admitiendo que la tutela judicial efectiva puede también infringirse por omisión, en este caso la no declaración de la preclusión, solo puede ser reconocida, como reiteradamente hemos insistimos en ello, si ha generado efectiva indefensión a la parte que la denuncia. Si ello no tiene lugar la calificación del retardo y omisión subsiguiente debe ser la de una mera infracción procesal sin relevancia constitucional efectiva. Ello es lo que sucede en el presente caso. La omisión por el Juez de Instrucción del requerimiento pertinente al Fiscal superior del actuante, a la vista del retraso del asunto, requisito previo para declarar la preclusión, no constituye por si misma indefensión efectiva al acusado sino mera demora en la tramitación del procedimiento, lo que puede tener su traducción, y la va a tener en el presente caso junto con otras circunstancias concurrentes, en la vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 relativo al derecho de todo acusado a un proceso público sin dilaciones indebidas, configurado legalmente mediante la atenuante específica del artículo 21.6 CP en vigor desde la reforma introducida por la L.O. 5/2010. La indefensión supone la pérdida irremisible del derecho a alegar o probar, lo que no ha sucedido en el presente caso.”

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¿Qué plazos de duración del proceso penal permite atenuar la pena por dilaciones indebidas?

¿Qué plazos de duración del proceso penal permite atenuar la pena por dilaciones indebidas?

Nos explica la reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2015 que “se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal (SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) ocho años (STS 291/2003, de 3 de marzo) 7 años (SSTS 91/2010, de 15 de febrero, 235/2010, de 1 de febrero, 338/2010, de 16 de abril y 590/2010, de 2 de junio) 5 años y medio (STS 551/2008, de 29 de septiembre) y 5 años (SSTS 271/2010, de 30 de marzo y 470/2010, de 20 de mayo). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril, en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación) 506/2002, de 21 de marzo (9 años) 39/2007, de 15 de enero (10 años), 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración), 132/2008, de 12 de febrero (16 años), 440/2012, de 25 de mayo (diez años 805/2012, de 9 octubre (10 años) y 37/2013, de 30 de enero (ocho años).”
Explica la Sala de lo Penal que “en autos, el tiempo transcurrido desde la incoación hasta el momento de dictarse sentencia, fue casi de tres años y cuatro meses, mientras que los únicos períodos de paralización, fueron en dos ocasiones tres meses con ocasión de haber dado traslado a la acusación pública para calificar o interesar diligencias complementarias. Desde los criterios antes expuestos, no es dable atender a la atenuante interesada, pues si bien medió el tiempo de paralización indicada, que originó la consiguiente dilación, siendo indeseable que hubiera acaecido, no es menos cierto que la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, no se complace con ese mero dato, sino que exige además, que la dilación sea «extraordinaria», circunstancia que no se cumplimenta desde los parámetros reseñados.”

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¿Qué se entiende por funcionario público a efectos penales?

¿Qué se entiende por funcionario público a efectos penales?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 30 de septiembre de 2015, que “reiteradamente tiene establecido esta Sala que el Código Penal contiene un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente «la participación en la función pública», a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el artículo 24: «por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente»; y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad, resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento (STS de 27 de enero de 2003).”
“Por tanto” añade el alto Tribunal “el cargo de auxiliar de clínica en un Centro penitenciario, aunque sea en virtud de contrato laboral, cumple los dos presupuestos establecidos en el artículo 24: el nombramiento por autoridad competente, la administración penitenciaria; y la participación en el desempeño de funciones públicas, como es su actividad sanitaria en relación con las personas ingresadas en el Centro, que se encuentran en situación especial de dependencia con la Administración. Pero además, precisamente esa condición de sanitario, como bien indica la sentencia de instancia bastaría para la aplicación de la modalidad agravada estimada; y así en relación con los delitos contra la salud pública, rúbrica del Capítulo III del Título XVII, nos dice el artículo 372 que son facultativos, además de los médicos y psicólogos, las personas en posesión de título sanitario, como es el caso del recurrente.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para revocar la declaración administrativa de desamparo y acogimiento residencial de un menor?

¿Qué requisitos deben concurrir para revocar la declaración administrativa de desamparo y acogimiento residencial de un menor?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2015 que nos recuerda que “es doctrina de esta Sala, expresada en la sentencia de 31 de julio de 2009, que:
A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.
B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico».
La sentencia recurrida se aparta de esta doctrina. La doctrina exige, de un lado, que el cambio de circunstancias permita la reintegración familiar y, de otro, que este cambio sea real para eliminar el riesgo de desamparo, siempre en interés de la menor, y es evidente que este interés se relativiza desde el momento en que el cambio se establece en base a un argumento meramente especulativo, como algo que se puede producir en relación al cambio de las condiciones objetivas, pero que no se ha producido hasta la fecha, » aunque cabe la posibilidad de que, en el futuro, esas expectativas, que hoy aconsejan la revocación de la resolución de desamparo, se frustren» permitiendo reconducir la situación «con la seguridad, esta vez, de la incapacidad de Dª Rafaela de asumir con responsabilidad los deberes inherentes a la patria potestad «. Ello supone una reintegración de la menor con la madre biológica a partir de un cambio de circunstancias que no puede calificarse de objetivo pues no se da en la persona de la progenitora, sino que se fundamenta en la convivencia de esta con otra persona. Lo cierto es que los informes periciales acreditan que la madre continúa careciendo de habilidades como madre, que podía haber adquirido de no haber abandonado la casa de acogida, y que se ignora por completo la influencia que la nueva pareja pueda tener en el cuidado de la niña. El interés de la menor debe ser considerado no solo desde ésta perspectiva sino también de las derivadas de su adaptación favorable a su actual situación de acogimiento familiar, como se dice en el informe del Ministerio Fiscal.

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¿Cabe la tentativa en el delito de tráfico de drogas?

¿Cabe la tentativa en el delito de tráfico de drogas?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 30 de septiembre de 2015 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que la “doctrina de la Sala, que recopila la STS núm. 399/2015, de 18 de junio, con cita de la 303/2014, de 4 de abril, entre otras varias, precisa esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.”
Añade el alto Tribunal que “con similar criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 875/2013, de 26 de noviembre, en la que se dice que tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada (SSTS 20/2013, 10 de enero y 989/2004, 9 de septiembre) que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94 de 23 de febrero, 947/1994 de 5 de mayo, 1226/1994 de 9 de septiembre; 357/1996 de 23 de abril; 931/98 de 8 de julio y 1000/1999 de 21 de junio). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Y en la Sentencia 887/1997, 21 de junio, se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido. Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (SSTS 766/2008 de 27 de noviembre, 658/2008 de 24 de octubre y 598/2008 de 3 de octubre). En autos la droga ya había sido transportada hasta el interior del Centro penitenciario, en virtud del común acuerdo que refiere la narración de hechos probados y además el recurrente era el destinatario de la misma; de donde de conformidad con la copiosa jurisprudencia expuesta, el tipo básico se produjo en grado de consumación. Las circunstancias alegadas por el recurrente sobre la inexistencia de riesgo concreto de que la droga llegara a los demás internos, es precisamente la causa de que no se haya estimado el tipo agravado del 369.1.7ª CP.”

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¿Es atípica cualquier modalidad de falsedad documental cometida por particulares?

¿Es atípica cualquier modalidad de falsedad documental cometida por particulares?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 (número 519/2015) que nos enseña que «la STS. 211/2014 de 18.3 recuerda que: El Código Penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos.»

Explica el alto Tribunal que «la anterior afirmación requiere de algunas precisiones, pues si la conducta es subsumible en cualquiera de las previsiones del artículo 390.1.1º, 2º y 3º del Código, el que además lo fuera en el número 4º no impediría considerar que se está ante una conducta típica. La cuestión se planteó en la jurisprudencia en relación a los documentos creados íntegramente ex novo en los que, suscritos por quienes figuran en ellos, y, por lo tanto, auténticos en ese aspecto subjetivo, sin embargo se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondía en modo alguno a ninguna operación negocial.»

Y nos recuerda la Sala de lo Penal que «sobre el particular se celebró un Pleno no jurisdiccional el 26 de febrero de 1.999, en el que se rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos supuestos estaban despenalizados, al quedar incluidos en el nº 4 del artículo 390.1.

En este sentido, por todas, recoge la doctrina mayoritaria la STS nº 331/2013, de 25 de abril, en la que se citan numerosas sentencias de esta Sala sobre el particular, y se sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo, lo siguiente: «En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento «genuino» con el documento «auténtico», pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como «auténtico» por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material».

Por tanto, la completa creación «ex novo» de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal. Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.»

«En definitiva» declara el Tribunal «con respecto a la modalidad delictiva del apartado 2º del art. 390.1 del CP, vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio (STS. 278/2010 de 15.3).

(……) En esta línea las SSTS. 900/2006 de 22.9, 894/2008 de 17.12, 784/2009 de 14.7, 278/2010 de 15.3, 1064/2010 de 21.10 y 1100/2011 de 27.10, ésta última en un supuesto de factura falsa, subrayan que el apartado 2º del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Por ello en casos como el analizado en los que la falsedad consiste en simular un documento de manera que induzca su autenticidad, lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular- en este caso documento oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular (STS. 1126/2011 de 2.11).

Igualmente en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase, no se trata de una fotocopia que se quiere hacer responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original (SSTS. 386/2014 de 22.5, 11/2015 de 29.1). En efecto, como hemos dicho en SSTS 1182/2005 de 18.2 y 1126/2011, la confección del documento falso con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como pueden ser, a titulo meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, siempre que el resultado induzca a error sobre la autenticidad.

-Y en cuanto a la concreta actuación del hoy recurrente, si proporcionó a los autores materiales de la falsificación, su nomina, esto constituye una cooperación necesaria puesto que de otro modo no hubiera sido ésta posible, y al percibir como contraprestación unos ordenadores portátiles, supone, al menos, un dolo eventual de su ulterior finalidad ilícita, al no aportar el acusado otra razón para la mencionada aportación que la de ser remunerados.»

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¿Cuándo es necesaria la suspensión del juicio por ausencia de uno de los acusados? y ¿qué requisitos deben concurrir para ello?

¿Cuándo es necesaria la suspensión del juicio por ausencia de uno de los acusados? y ¿qué requisitos deben concurrir para ello?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia número 519/2015 de 23 de septiembre dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que no enseña que «el motivo por quebrantamiento de forma del art. 850.5 LECrim, debe relacionarse con el último párrafo del art. 746, introducidos ambos por Ley 28/78, de 26-5, que estableció las causas de suspensión del juicio oral y los supuestos en los que se establece no suspender dicho juicio ante la incomparecencia de un acusado («no se suspenderá el juicio por…incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmente, siempre que el tribunal estimase, con audiencia de las partes y haciendo constar en el acta del juicio las razones de la decisión, que existan elementos suficientes para juzgarles con independencia») y consigna como motivo de casación el supuesto de no haber suspendido el juicio cuando lo procedente era haberlo hecho.

Los requisitos para la prosperabilidad del motivo son:

a) Que hubiera causa fundada que se oponga a juzgarles, al acusado comparecido y al no comparecido, por separado.

b) Que no haya recaído declaración de rebeldía con relación al acusado incomparecido, pues en tal caso, si hubiese sido declarado rebelde, el art. 842 LECrim, establece precisamente la continuación del curso de la causa respecto a los no rebeldes.

c) Además deberá hacerse constar la oportuna protesta (arts. 855-3 LECrim)»

Añade la Sala de lo Penal que «la ley parte de que la regla general ante la incomparecencia de uno de los acusados es la suspensión del juicio. Sin embargo permite la no suspensión y acordar la continuación del juicio oral, evitando suspensiones inmotivadas cuando:

1) que un procesado o procesados incomparecidos hubiere sido citado personalmente, a cuya citación debe y puede equipararse cuando se hallen en prisión por la misma u otra causa, la citación a su Procurador y la orden de conclusión desde el establecimiento penitenciario.

2) que la Audiencia antes de decidir o inmediatamente después de anunciar su propósito de no suspender el juicio oiga a las partes personadas.

3) que el Tribunal exponga explícitamente y así se haga constar en el acto del juicio las razones de su decisión.

4) que existan elementos de juicio suficientes para poder juzgar a los procesados presentes, con independencia de los ausentes (STS 3-1-84 ; 9-5-84 y 18-10-84), es decir, que sea posible ese enjuiciamiento separado porque, por las circunstancias del caso concreto, no sea necesaria la declaración del coimputado ausente para formar criterio suficientemente fundado sobre aquello de que se acusa a quien está presente (STS 272/98, de 28-2).

El único requisito cuya violación permite el recurso de casación, conforme al n. 5 del art. 859. LECrim, es el 4º que es el que constituye la verdadera razón del precepto, pues los otros tres son exigencias meramente formales cuya transgresión no tiene acceso a la casación (SS. 8-4-92 y 685/96, de 11-10) sin perjuicio de que la falta de citación del acusado puede dar lugar al motivo 2º del art. 850 LECrim.

Por ello se destaca por la doctrina que estos requisitos son para que el juicio oral pueda no suspenderse, pero ello no afecta a este motivo de casación, art. 850.3, cuya base fundamental es que se ha juzgado por separado a procesados cuando las circunstancias imponían no hacerlo así.»

Concluye el alto Tribunal afirmando que «como precisa la STS 32/95, de 19-1, la ausencia en el juicio oral de un acusado solo podrá tener relevancia para el recurrente, si tal ausencia hubiese frustrado su posibilidad de interrogar al ausente y esto hubiese sido necesario para su defensa. En la medida en que el recurrente sólo considera que la suspensión determina la nulidad del proceso por sí misma, sin alegar vulneración del derecho que la acuerda el art. 6-3d CEDH y el art. 24-2 CE, sin precisar en qué puede haber obstaculizado la no suspensión del juicio oral su derecho de defensa, es indudable que no existe infracción alguna de preceptos que justifiquen el motivo.

En el caso enjuiciado un examen del acta del juicio oral permite constatar que fue el letrado del acusado no comparecido, Bernardo Maximino, quien aportó un informe medico expedido por el TULA sobre una repentina enfermedad de éste. El Ministerio Fiscal se opuso a la suspensión y el letrado de este acusado no comparecido se opuso a lo peticionado por el Ministerio Fiscal por entender que no podía juzgarse de forma independiente. La Sala acordó la celebración del juicio quedando el referido no juzgado, sin que por la defensa de Bernardo Maximino ni por la del hoy recurrente se formulara protesta alguna.»

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