¿Qué diferencia existe entre el delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal y el delito de administración desleal en el ámbito societario del 295 del mismo cuerpo legal?

¿Qué diferencia existe entre el delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal y el delito de administración desleal en el ámbito societario del 295 del mismo cuerpo legal?

Responde a esta cuestión la sentencia de 2 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que entre otras cosas, explica que “al tratar la delimitación entre el delito de administración o gestión desleal previsto en el art. 252 del C. Penal (apropiación indebida en la modalidad de distracción) y el delito de administración desleal en el ámbito societario (art. 295 del C. Penal), destaca la sentencia 206/2014 el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, es decir, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador. Otras veces el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos – exceso extensivo – estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador – exceso intensivo – operaría el tipo penal del art. 295 (SSTS 462/2009, de 12-5; 623/2009, de 19-5; 47/2010, de 2-2; y 707/2012, de 20-9, entre otras).”

Añade la Sala que “sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio, y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles (art. 252 del C. Penal) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. Este criterio -matiza esta Sala- no sólo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295). Y es también el criterio aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con «animus rem sibi habendi» y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.”

Por último declara el alto Tribunal que “al trasladar todos estos criterios jurisprudenciales al caso concreto que ahora nos ocupa, en el que evidentemente no se entra a dirimir la presencia de la figura de un delito societario, puede apreciarse con claridad que, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, sí existía con anterioridad a la reforma del C. Penal de 30 de marzo de 2015 (LO 1/2015) un delito de administración desleal también entre particulares. De modo que cuando la persona que actuaba como administrador del dinero de un poderdante, como es nuestro caso, lo distraía al no dedicarlo al destino pactado, ya sea en beneficio propio o de un tercero, incurría en un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción. Y ello fue lo que hizo la recurrente, puesto que se apropió definitivamente en beneficio propio del dinero de la querellante sin dedicarlo al destino que correspondía con arreglo a la administración que le había sido encomendada. Así pues, ya acojamos para calificar la administración desleal en la modalidad de distracción prevista en el art. 252 del C. Penal el criterio definitorio de la actuación ilícita por intervenir un sujeto como gestor fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo-, ya apliquemos el criterio del fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, es patente que en el caso que se juzga estamos ante un supuesto de apropiación indebida en la modalidad de administración o gestión desleal entre particulares, que, en contra de lo que sostiene la defensa, sí estaba penado con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/1995, de reforma del C. Penal. De modo que no sólo se aplicaba, como alega, a los supuestos comprendidos en el ámbito societario, sino que también operaba en las administraciones desleales referentes a patrimonios de particulares, según se ha explicitado en la jurisprudencia citada supra tanto relativa a la aplicación específica del art. 252 del C. Penal, como a su delimitación del tipo ahora derogado del art. 295 del C. Penal (…).”

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Si un asunto se tramita como falta muy grave o grave y se demuestra que debió tramitarse como falta leve dada la levedad de los hechos ¿cuál debe ser el plazo de caducidad del expediente?

Si un asunto se tramita como falta muy grave o grave y se demuestra que debió tramitarse como falta leve dada la levedad de los hechos ¿cuál debe ser el plazo de caducidad del expediente?

La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de mayo de 2016, responde a esta interesante cuestión recordando que “en sentencia de 16 de julio de 2015, dijimos que como acontece en el caso que nos ocupa, el hecho de que la autoridad sancionadora haya puesto fin al Expediente Disciplinario por falta grave o muy grave que se ordenó instruir calificando los hechos como legalmente constitutivos de una falta leve y los haya sancionado en méritos a tal calificación para nada comporta que el plazo de caducidad de dicho procedimiento venga a ser, por razón de tal calificación a que los hechos hayan resultado acreedores, el de dos meses que, para los procedimientos por falta leve, ha considerado esta Sala que se establece en el apartado 6 del artículo 50 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, y no el de seis meses desde la fecha del acuerdo de la incoación del procedimiento que para los Expedientes Disciplinarios por faltas graves y muy graves se establece en el apartado 1 del artículo 65 de dicha Ley Orgánica del régimen disciplinario de la Guardia Civil. En el presente caso el plazo no se ha consumado, pues siendo la orden de incoación de 5 de septiembre de 2013, la notificación de la resolución se produjo el 27 de febrero siguiente.”

Añade la Sala que “tal doctrina trae causa del Pleno de la Sala, recogida en la sentencia de 21 de diciembre de 2004, donde se estableció que «a) Iniciado el Expediente Sancionador por falta muy grave su plazo de tramitación es el correspondiente a dicho procedimiento y no al que se siguiera después (en este caso, el de faltas graves). b) Ahora bien, si excepcionalmente se apreciara en un juicio posterior caso por caso que no debió tramitarse por los cauces de dicho procedimiento de faltas muy graves o cualesquiera otro, dada la levedad de la falta imputada, el plazo de conclusión del Expediente será el correspondiente al de la falta por la que finalmente se sanciona», tras lo que señaló que «en todo caso, el plazo de prescripción una vez transcurrido el plazo de tramitación del Expediente correspondiente será el de la falta objeto de sanción. En definitiva y a estos efectos, como indica nuestra sentencia de 5.11.2007, «la doctrina de la Sala exige que quede patente la buena fe de la Administración en la determinación del procedimiento a seguir -por falta muy grave o grave- de manera que se acredite que no ha pretendido disponer de un plazo mayor para la instrucción y tramitación, evitando los plazos de prescripción adecuados a la entidad de la falta realmente cometida», y es lo cierto que en el presente caso el expediente se inició en averiguación de la posible comisión de dos supuestas faltas graves finalizando el expediente con la imposición de la falta ahora recurrida razonándose cumplidamente en la resolución sancionadora las consideraciones y particularidades concurrentes que llevaron a la autoridad disciplinaria, de conformidad con su asesoría jurídica, a la apreciación de la falta leve prevista en el art. 9.3 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre, por lo que no cabe apreciar mala fe, ánimo fraudulento ni temeridad por parte de la Administración.”

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¿Cómo debe establecerse una sanción para que sea considerada proporcional al ilícito cometido?

¿Cómo debe establecerse una sanción para que sea considerada proporcional al ilícito cometido?

La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de mayo de 2016, nos enseña que “la proporcionalidad -principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 19 de la LORDGC , 12/2007- juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones a imponer, a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción, genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción. El citado precepto, determina que «las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad sancionadora atribuida por esta Ley guardarán proporción con la gravedad y circunstancias de las conductas que las motivan y se individualizarán atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y a las que afecten al interés del servicio.”

Añade el alto Tribunal que “es doctrina de la Sala, y así lo venimos diciendo con reiterada virtualidad, que la proporcionalidad de las sanciones incumbe establecerla en primer término al legislador, que crea los tipos disciplinarios y prevé las correcciones que considera aplicables a las infracciones (por todas sentencias 26.06.12 y 22.02.13), correspondiendo luego a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional (sentencias 22.6.2009; 29.6.2009; 4.2.2010, 06.07.2010 y 2.11.11, entre otras). Adelantamos que desde la intangibilidad de los hechos probados, los razonamientos ofrecidos por la sentencia de instancia son plenamente racionales y acordes con la doctrina de la Sala.”

En cuanto al asunto examinado la Sala explica que “en la sentencia de instancia se justifica la elección que la autoridad disciplinaria lleva a cabo de la sanción impuesta, como se deduce de la mera lectura de la misma, donde en su fundamento jurídico cuarto se analiza cumplidamente esta cuestión, ofreciendo las razones de la individualización de la sanción, que, de otro lado, no es más que la «singularización» del caso o especificación de las circunstancias que concurren, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado. Y es lo cierto que el recurrente no ha ofrecido a esta Sala argumentación bastante que se dirija a rebatir con argumentos jurídicos los ofrecidos por la sentencia recurrida.”

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¿Es posible aplicar la agravante de abuso de superioridad en el robo con violencia? y de ser así ¿en qué supuestos es posible?

¿Es posible aplicar la agravante de abuso de superioridad en el robo con violencia? y de ser así ¿en qué supuestos es posible?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 que nos recuerda que “la reciente doctrina de esta Sala admite, de forma excepcional y con matices, la compatibilidad entre el robo con violencia y la agravante de abuso de superioridad (STS 863/2015, de 30 de julio, STS 456/2015, de 7 de julio o STS 366/2014, de 12 de mayo). La superioridad no puede venir dada por el uso del arma, dado que ya se ha valorado específicamente al aplicar la modalidad agravada de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, pero si puede proceder del elevado número de agresores unida al uso de una violencia sobreabundante, siempre actuando con un criterio de singularidad, como señalan las SSTS de 4 de diciembre de 2012 y 12 de mayo de 2014, para evitar una doble incriminación.”

Explica el alto Tribunal que “en la STS 922/2012, de 4 de diciembre, reiterada en el STS 366/2014, de 12 de mayo, se señala en lo que se refiere a esta aplicación singular y excepcional de la agravante en los robos con violencia, que » la STS. de 29 de noviembre de 2007, después de reconocer que no son abundantes los pronunciamientos sobre la concurrencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, admite sin embargo su compatibilidad, ya que esta circunstancia agravante se puede aplicar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, pudiendo aplicarse también en aquellos que contemplan conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a otros bienes jurídicamente protegidos, como ya señaló la STS 8 de febrero de 1991. Desde esta perspectiva es posible su apreciación en aquellas figuras delictivas en las que la conducta delictiva incluya el ataque a la vida y la integridad personal, ataque que es indudable que está presente en los delitos de robo con violencia, pero teniendo en cuenta que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación. Por ello habrá que examinar cada caso en concreto no solo para determinar si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en evidente desequilibrio de fuerzas, sino también para tomar en consideración los efectos que puede producir el hecho de que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la agravación. Es decir que es necesario impedir que la agravante produzca un doble efecto en perjuicio del imputado cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente, exacerbando en estos supuestos de forma duplicada la pena al aplicarse como agravante en ambos tipos delictivos. Por ello, en estos supuestos, y para evitar la vulneración del principio «non bis in ídem», solo debe aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados.”

En el caso analizado por la Sala se afirma que “si bien es cierto que el Tribunal señala que aplica la agravante en ambos delitos, no cabe apreciar ese efecto redundante que pueda exacerbar de modo duplicado la pena por la apreciación del abuso de superioridad en el robo, pues atendiendo a lo dispuesto en el art 242 2º CP la pena del delito de robo en casa habitada es de tres años y seis meses a cinco años, y aplicando el párrafo tercero del mismo artículo que impone la mitad superior, el mínimo punitivo seria de cuatro años y tres meses de prisión, mientras que el Tribunal, pese a apreciar la agravante de abuso de superioridad, solo impuso la pena de cuatro años, inferior al mínimo legalmente procedente, sin considerar la agravante. En consecuencia, la agravante no ha ejercido efecto alguna en la pena impuesta en la sentencia impugnada por el delito de robo, pero la doctrina expuesta deberá tenerse en cuenta en la segunda sentencia que dictemos, limitando la aplicación de la agravante de abuso de superioridad al delito de lesiones, y excluyéndola en el delito de robo, y también en el de detención ilegal, como ya ha hecho el Tribunal de Instancia, por ser incompatibles.

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¿Cuándo es el reconocimiento fotográfico prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado?

¿Cuándo es el reconocimiento fotográfico prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado?

Nos enseña la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 25 de mayo de 2016, que “la doctrina de esta Sala, recogida en la STS número 901/2014, de 30 de diciembre, entre otras, establece que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.”

Añade el alto Tribunal que “como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador. El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.”

Explica también la Sala de lo Penal que “cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectan a la exactitud y fiabilidad de la identificación. En primer lugar, los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores. En segundo lugar, los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. El análisis razonado de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta, y para que el Tribunal «ad quem» aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.”

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¿Cómo se puede establecer en el delito de detención ilegal una relación concursal (concurso real, concurso medial o concurso de normas) con otros delitos?

¿Cómo se puede establecer en el delito de detención ilegal una relación concursal (concurso real, concurso medial o concurso de normas) con otros delitos?

La respuesta a esta relevante cuestión nos las ofrece la sentencia de 25 de mayo de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que al respecto nos enseña que “la doctrina de esta Sala, por ejemplo, STS núm. 878/2009 de 7 de septiembre, STS núm. 887/2013, de 27 de noviembre o las más recientes, STS núm. 676/2015, de 10 de noviembre y STS núm. 28/2016, de 28 de enero, ha procurado sistematizar la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos como los robos con intimidación o las agresiones sexuales, que por su propia naturaleza suelen conllevar una cierta privación de la libertad deambulatoria de la víctima, para consolidar la seguridad jurídica en este ámbito.”

Añade el Tribunal que “esta relación plantea situaciones diversas, bien concursales o bien de autonomía de las infracciones concernidas, que han sido clasificadas por esta Sala a partir de un análisis individualizado. En general, se pueden establecer los siguientes supuestos:

1º) Concurso real.- Cuando la detención no constituye el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En este caso, nos encontramos ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad, sancionándose separadamente. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, excediendo notoriamente la duración de la detención del tiempo necesario para el acto depredatorio o de agresión sexual.

2º) Concurso medial.- Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar un robo con intimidación, u otro delito, pero cuya duración excede del estrictamente necesario para ejecutar el acto, es decir del indispensable para retener a la víctima mientras la agresión se consuma, constituye un concurso medial o instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio (art 77 3º CP), que debe dar lugar a una condena conjunta, y no a una condena separada de ambos delitos. Condena que, en cualquier caso, debe ser superior a la que correspondería al delito principal o más grave, dado que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3º) Concurso de normas.- Cuando la privación de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En estos supuestos, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio o agresivo, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea la agresión sexual o el robo.”

Como conclusión, aplicando la anterior doctrina al caso analizado por la Sala de lo Penal, éste Tribunal concluye que “en el caso actual es claro que la detención ilegal de la víctima constituyó un medio para cometer el robo, que excedió del tiempo mínimamente indispensable para su realización, pues los asaltantes dejaron atada a la víctima cuando abandonaron el lugar, y también de la mera retención inevitable durante la comisión del robo pues se utilizaron medios especialmente limitativos de la libertad personal como fueron las ataduras, por lo que resulta aplicable el concurso medial o instrumental, y no el real, aplicado por la sentencia ni el concurso de normas, interesado por la parte recurrente.”

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¿Cómo debe determinarse y motivarse la cuantía de la cuota de multa impuesta? y ¿es posible la fijación de dos cuotas de multas de distintos importe?

¿Cómo debe determinarse y motivarse la cuantía de la cuota de multa impuesta? y ¿es posible la fijación de dos cuotas de multas de distintos importe?

Según nos explica la Sala de lo Penal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 2016, “en la STS 611/2008, 10 de octubre, ya apuntábamos que si bien algunas de las resoluciones de la Sala Segunda se muestran radicalmente exigentes en esta materia, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (SSTS 1152/1998, 3 de octubre; 1178/1999, 17 de julio), otras, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la « zona baja » de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ni mayor justificación para considerarla conforme a derecho (SSTS 1959/2001, 26 de octubre; 1647/2001, 26 de octubre, entre otras).”

Añade el Tribunal que “como ha señalado esta misma Sala en numerosas ocasiones, esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal «ad quem» vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos (SSTS 996/2007, 27 de noviembre; 1111/2006, 15 de noviembre; 711/2006, 8 de junio; 146/2006, 10 de febrero; 49/2005, 28 de enero y 1035/2002, 3 de junio).”

Recuerda la Sala también que “como apuntaba el ATS 9 diciembre 2004 (recurso de casación 961/2004), ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el CP ha de quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior. De obligada cita resulta, por su similitud con el supuesto que ahora centra nuestra atención, la STS 553/2013, 19 de junio , en la que se razona en los siguientes términos: «… hay que recordar que el art. 50.4 del Código penal establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. […] Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación — STS 624/2008 –. La sola referencia de que ambas han sido asistidas por Letrados de su elección patentiza la suficiente capacidad económica para atender al pago de la cuota fijada que, se insiste, es muy próxima al mínimo legal. En tal sentido, SSTS 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 o 1255/2009, entre otras. En el presente caso, verificamos que las cuotas fijadas han sido de 12 euros y 20 euros de cuota, respectivamente, por las faltas de lesiones y amenazas, en todo caso se trata de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías con lo que habría que rechazar tanto el motivo como el apoyo del Fiscal». Sin embargo, verificamos en este control que se han fijado dos multas con distintas cuotas, una multa de 20 días con cuota diaria de 12 euros por la falta de lesiones y otra de 20 días de multa con 20 euros de cuota por la falta de amenazas. No se explica en la sentencia el porqué de esta diferenciación de cuota y es en este aspecto que va a admitirse el motivo en el exclusivo sentido de rebajar la cuota por la falta de amenazas de los 20 euros impuestos a los 12 euros que se impusieron por la falta de lesiones al carecer de explicación este trato discriminatorio.”

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¿Qué criterios de valoración testifical deben tenerse en cuenta en la jurisdicción penal frente al orden civil?

¿Qué criterios de valoración testifical deben tenerse en cuenta en la jurisdicción penal frente al orden civil?

La respuesta a estos criterios de valoración de la prueba testifical nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016, que nos recuerda que “nuestra jurisprudencia ha declarado, por todas STS de 6 de abril de 1992 que como norma general dentro del Derecho procesal, testigo es toda persona física dotada de capacidad de percepción y dar razón de tal percepción. Es al tiempo, a diferencia de lo que ocurre con los peritos, infungible, en tanto que narra hechos y no formula valoraciones sobre ellos. De ahí que sea preciso que como primera nota para la atendibilidad de tal prueba sea necesaria una determinada capacidad informativa: la denominada en materia procesal civil capacidad natural. Así, la normativa civil en cuanto establece (art. 1246.3º del Código Civil) tal incapacidad natural por razón de edad en el límite inferior a los catorce años ha sido justamente criticada por la más reciente y autorizada doctrina científica española, estimando con razón que este límite de edad no puede considerarse significativo en orden a que quien declare tenga capacidad para transmitir sus percepciones, añadiéndose que «capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de catorce años y no serlo algunos mayores de esa edad.”

Añade la Sala de lo Penal que “en la normativa procesal penal española, a diferencia de la civil, cabe destacar varias notas: a) No se establece un sistema de incapacidades legales ni de tachas del testigo. (El art. 417.3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal se limita a enunciar que «no podrán ser obligados a declarar como testigos», lo que es algo distinto). b) El artículo 433 de la misma Ley distingue entre el interrogatorio de un impúber, con terminología absolutamente obsoleta pero significativa, al igual que el artículo 442 de la misma establece un régimen significativo de diferencia con respecto al artículo 658 de la Ley de Enjuiciamiento civil . c) Finalmente, la singular naturaleza de uno y otro proceso impone un tratamiento distinto a la hora de valorar la prueba. Mientras con carácter general la percepción sensorial exige dentro del proceso civil un mayor grado de madurez en el sujeto informante, en el proceso penal -también por lo general y excepto determinados tipos delictivos- basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales. El niño/niña objeto de una agresión natural no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite linealmente hechos. De igual modo, el deficiente mental es susceptible de transmitir similar información que es o puede ser base para la fijación histórica de la ocurrencia del hecho. En cada caso y en cada tipo delictivo ello será facultad exclusiva del tribunal de instancia en base a la inmediación sin que quepa -se insiste- a este tribunal proceder a un nuevo análisis de la prueba.”

Por último afirma el alto Tribunal que “en el proceso penal, el testigo se limita a participar al tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo.”

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Si quien tiene poder de administración se apropia del dinero que administra incorporándolo a su patrimonio ¿cómo pueden justificarse esos cobros?

Si quien tiene poder de administración se apropia del dinero que administra incorporándolo a su patrimonio ¿cómo pueden justificarse esos cobros?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 19 de mayo de 2016 sobre esta cuestión recuerda que partiendo de las “perspectivas de la tesis acusatoria y de descargo las que deben servir de fiel para evaluar la razonabilidad analítica o la definitiva insuficiencia de la prueba practicada en la instancia. Y si -como se ha dicho- hay constancia específica y concreta de la apropiación del dinero que se administraba, corresponde al acusado indicar la existencia de algún posible crédito a su favor, o de una posible deuda a cargo del perjudicado, que legitimen esos cobros, sin que pueda bastar con referencias genéricas o inconcretas (SSTS 890/13, de 4.12; 316/13, de 17.4 ó 903/99, de 4.6). Esto es, acreditado que el recurrente tomó el dinero de su poderdante en utilización de la facultad de representación que ostentaba y que lo incorporó a su patrimonio, corresponde a éste acreditar que existía un título legitimador o habilitante, consecuencia última del alcance extintivo de la responsabilidad que presenta su versión y de la naturaleza misma de la representación por la que se actúa (art. 1720 del C.C).”

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¿Cómo se diferencian los actos preparatorios del delito impunes y los actos ejecutivos del delito?

¿Cómo se diferencian los actos preparatorios del delito impunes y los actos ejecutivos del delito?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece, muy detalladamente, la sentencia de 19 de mayo de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “esta Sala se ha pronunciado sobre la línea divisoria entre los actos preparatorios impunes y los actos ya ejecutivos del delito. Así, en la Sentencia 1479/2002, de 16 de septiembre , se declara que han de considerarse actos ejecutivos aquellos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella (cfr. 1791/1999, de 20 de diciembre) y se hace mención a la triple concurrencia de un plan del autor cuyo dolo abarque la creación del peligro típico propio del delito, el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llega a alcanzar por causas independientes de la voluntad del autor (cfr. Sentencia 1895/2000, de 11 de diciembre) y se añade que para que podamos decir que la ejecución de un delito se ha iniciado, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º. Que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir. 2º. Que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito. 3º. Y este es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal (cfr. Sentencia 1086/2001, de 8 de junio ); asimismo se declara que la tentativa supone ya pasar de la fase preparatoria a la de ejecución, pues como señala el artículo 16.1 C.P., hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor, es decir: objetivamente, se requiere la ejecución parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal; subjetivamente, la voluntad del agente de alcanzar la consumación del delito; y, por último, la ausencia de un desistimiento voluntario. Mientras que en relación con los actos preparatorios la regla general es la de su impunidad, cuando se ha pasado ya a la fase ejecutiva del delito el principio que opera es el de la punición de la tentativa con las excepciones señaladas en el artículo 15 C.P.» (cfr. Sentencia núm. 2227/2001, de 29 de noviembre).”

Continúa el alto Tribunal explicando que en su “sentencia 234/2012, de 16 de marzo, se declara que no es tarea fácil, desde luego, deslindar entre lo que constituyen actos preparatorios -sólo punibles en los casos expresamente señalados por la ley- y actos ejecutivos propiamente dichos. Es necesario dar respuesta al interrogante acerca de cuándo puede afirmarse verdaderamente que un determinado acto ya está dando principio a la ejecución de lo resuelto. La conveniencia de manejar conceptos normativos está más que justificada. De lo contrario, podríamos desembocar en un concepto extraordinariamente amplio de la tentativa, contrario al fundamento de los principios que inspiran la responsabilidad penal. De ahí la importancia de poner el acento en la expresión empleada por el art. 16 del CP cuando se refiere a actos» directamente encaminados a la ejecución». A partir de aquí, la afirmación del tipo de la tentativa únicamente será posible tomando como punto de partida el concepto mismo de ejecución típica. Y esta idea sólo puede colmarse huyendo de reglas apriorísticas que dificultan la indagación de su verdadero contenido. Baste señalar que su delimitación puede obtenerse a través de una doble pauta metodológica, en lo material, será preciso proclamar una relación entre el acto ejecutado y el bien jurídico protegido; en lo formal, resultará obligado atender a la relación entre la esencia del comportamiento típico y la acción que se realiza, de forma que tal esencia vendrá dada por el verbo nuclear del tipo de que se trate -matar, en el caso del homicidio, privar de libertad en el supuesto de la detención ilegal-.”

Afirma la Sala que “el estado actual de la dogmática y la jurisprudencia de esta Sala permiten afirmar que la delimitación entre el acto propiamente ejecutivo y aquel que todavía no ha superado el umbral del acto preparatorio, se obtiene con más facilidad de la aplicación combinada de las teorías objetivas y subjetivas. Sobre la insuficiencia histórica de cualquiera de estas teorías para explicar por sí sola el fundamento de la tentativa, se ha dicho con razón que la noción de intentar, de tentativa, remite hacia un objetivo, precisamente el no conseguido, y a su vez ese objetivo hacia el que la acción se dirigía implica una dirección imprimida a su acción por el agente, la cual sólo puede venir dada por su resolución de voluntad. Afirmar que el fundamento del castigo de la tentativa hay que encontrarlo en la intención del agente, que con su acción manifiesta una voluntad orientada a la comisión del delito -criterio subjetivo- conduce a una degradación inadmisible de lo que real y objetivamente ha sido realizado, con el peligro de sancionar, no por lo que se hace, sino por lo que se piensa. Del mismo modo, situar la esencia del fundamento del castigo de la tentativa en el riesgo objetivo al que ha sido expuesto el bien jurídico protegido -criterio objetivo- implica aceptar un entendimiento de la tentativa que prescinde del desvalor de la acción, con el consiguiente peligro de no valorar adecuadamente el contenido y la finalidad de la acción que, en algunos casos, puede ir mucho más allá de lo que objetivamente se ha realizado. Es por ello entendible que la jurisprudencia haya optado por fórmulas mixtas para resolver las dudas acerca de cuándo puede afirmarse que el autor ha dado principio a la ejecución. Así, la STS 77/2007, 7 de febrero, recuerda que en la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura. Así hay autores que consideran la línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo afectada de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir, si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte. Criterio éste que recibe el nombre de teoría formal objetiva. En la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva. Toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo-) y subjetivos o individuales (la representación del autor). No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, sólo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación. Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa, son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.

Como conclusión la Sala de lo Penal declara que “la necesidad de combinar los criterios dogmáticos para la delimitación entre el acto preparatorio y el principio de ejecución también ha sido destacada en numerosos pronunciamientos de los que las SSTS 1791/1999, 20 de diciembre y 357/2004, 19 de marzo, no son sino elocuentes ejemplos. Hemos señalado como requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal…» (SSTS 1479/2002, 16 de septiembre y 227/2001, 29 de noviembre).”

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