¿Es admisible toda modificación de conclusiones en el juicio oral?

La respuesta, en sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en su sentencia número 429/2020 de 28 de julio declara taxativamente que “no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019, de 18 de diciembre «en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim». Como dijo en su día la STS 1141/2004, de 8 de octubre, lo único que, en principio, no cabe al formular las conclusiones definitivas «es alterar los hechos o las personas a las que se imputen, por exigencias propias del principio acusatorio, según el cual no pueden traspasarse los límites de la acción ejercitada, constituidos por los hechos y los sujetos a los que se imputen (v., adexemplum, STS 18 de noviembre de 1998)». Y añade «solamente cuando, en este trámite, se produzca una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica provisional, podrá lesionarse el derecho de defensa – consecutivo al derecho a conocer la acusación- si la defensa de los acusados ha solicitado la suspensión de la vista y propuesto nuevas pruebas o una sumaria instrucción suplementaria y el Tribunal rechazase sin suficiente fundamento tal pretensión (v. arts. 746.6, 747y 788.4 LECrim ., art. 24 C.E ., y, ad exemplum, STS de 13 de febrero de 2003)».En este caso, la modificación que introdujo el Fiscal no fue sustancial, y de entender la defensa del acusado que se derivaba de ella alguna indefensión, tuvo a su alcance la posibilidad que le ofrecía el artículo 788.4LECRIM. Si no lo hizo así, no es aceptable ahora, en sede de casación, la pretensión de indefensión.4. Por otro lado, la sentencia recurrida relaciona los hechos indiciarios.”

WHITMAN ABOGADOS
www.whitmanabogados.com
info@whitmanabogados.com
Tlfno: 965-21-03-07

¿Qué conclusiones delimitan el objeto del proceso penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 429/2020 de 28 de julio explica que “ son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio. Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral (SSTC12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de 19 de febrero; 91/1989, de 16 de mayo; 284/2001, de 28 de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo (SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986; 1273/1991, de 9 de junio; 2.222/1992, de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; de 14 de febrero, rec.1799/1993; 1/98 de 12de enero; y STC 33/2003 de 13 de febrero). El artículo 732 LECRIM arbitra la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo.”
Añade el alto tribunal que justamente por ello “ley habilita la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso (artículo788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración delos elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013,de 3 de septiembre).La SSTC 9/1982, de 10 de marzo; o la 228/2002, de 9 de diciembre (entre otras) precisaron que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación. Ni siquiera, como aclaró STC 33/2003, de 13 de febrero, esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( artículo 732 LECRIM). Y faculta al órgano judicial, una vez efectuadas las conclusiones definitivas, a someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicar en que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( artículo 733 LECRIM). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte «cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria» ( artículo 746.6 en relación con el art. 747 LECRIM). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé para el procedimiento abreviado (788.4), que «cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitarla defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.» Y concluía la citada sentencia 33/2003 «En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica». Doctrina esta que ha tenido amplio reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. Son exponente, entre otras, las SSTS 1185/2004, de 22 de octubre; 203/2006, de 28 de febrero; 1498/2005, de 5 de diciembre; 609/2007, de10 de julio; 295/2012, de 25 de marzo; 720/2017, de 6 de noviembre; 214/2018, de 8 de mayo; 631/2019, de18 de diciembre; o 192/2020, de 20 de mayo.”
WHITMAN ABOGADOS
www.whitmanabogados.com
info@whitmanabogados.com
Tlfno: 965-21-03-07

¿Cómo se determina el ánimo homicida?

La sentencia número 368/2020 de 2 de julio dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre esta cuestión declara que: “la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios y no excluyentes, para determinar encada supuesto concreto si concurre el ánimo de matar o cualquier otro distinto, como el ánimo de lesionar. El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado (STS 16/06/2004). En efecto, también obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.”
Añade la Sala que “para determinar si el agente ha actuado dolosamente, como la intención pertenece a la esfera interna del sujeto, a salvo de supuestos de reconocimiento, debe acudirse a juicios de inferencia a partir de los datos conocidos y probados. Según reiterada jurisprudencia, podemos señalar como criterios de inferencia, sin que ello suponga una relación exhaustiva o cerrada, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. En este caso el tribunal de instancia ha deducido el ánimo de matar del medio contundente empleado, de la reiteración del ataque, de la intensidad de los golpes, acreditada por los informes médicos obrantes en autos, y de la zona en que se produjo el ataque (el cráneo).

WHITMAN ABOGADOS
www.whitmanabogados.com
info@whitmanabogados.com
Tlfno: 965-21-03-07

,

¿Puede un administrador de fincas cometer delito de apropiación indebida si aplica el sistema de caja única?

Responde a esta interesante cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia número 337/2020 de 19 de junio declara: “El recurrente argumenta que con las comunidades que administraba aplicó el sistema denominado de caja única, tal y como reconoce la sentencia de instancia a partir de una constatación pericial. Destaca que este sistema comporta que unas comunidades de propietarios sean acreedoras y otras sean deudoras de las anteriores, por lo que entiende que no se ha alcanzado el punto de no retorno que exige la apropiación, pues los denunciantes pueden recuperar sus aportaciones reclamando el retorno a las comunidades que resultaron favorecidas con el pago de sus deudas a cargo del dinero aportado por los perjudicados. Como  se  ha  indicado  en  el  fundamento  anterior,  el  delito  de  apropiación  indebida,  en  su  modalidad  de distracción de dinero ( artículo 252 CP conforme a la modificación la LO 15/2003), se consuma cuando no se destina el capital recibido a la finalidad para la que se recibió, de modo que el dinero no llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva ( SSTS 1210/2005, 28 de octubre o 1332/2009, de 23 de diciembre, entre muchas otras).”

Añade el alto Tribunal que “es cierto que nuestra jurisprudencia ha exigido, para apreciar la consumación de la distracción, que se impida de manera definitiva la posibilidad de entregar o devolver la cosa, pues es entonces cuando se produce un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver (SSTS 896/1997, de 20 de junio o 973/2009,de 6 de octubre). Pero el elemento debe observarse como la extracción definitiva de la cosa respecto del ámbito de disposición de su propietario o cuando, tratándose de dinero, el sujeto activo incumple definitivamente su personal obligación de devolver la suma o de entregarla a tercero en la forma que se estableció en el acto de traspaso inicial (SSTS 915/2005, de 11 de julio). La consumación delictiva se manifiesta cuando el sujeto activo, por su propia actuación, no puede cumplir el destino que asumió con ocasión de la recepción posesoria, siendo irrelevante que el ordenamiento jurídico reconozca acciones que abran al propietario la alternativa de reclamar el reintegro de la cosa a un tercero, o la reparación del perjuicio soportado con su pérdida, como sería el caso de la acción de retorno por enriquecimiento injusto o la propia acción reivindicatoria (348.2 CC). Como es también irrelevante que el propio acusado tenga la acción de reparación prevista en el artículo 1158.2 del CC, para reclamar al deudor las obligaciones que satisfizo, si verdaderamente está en condiciones de acreditar que aplicó el dinero a pagar las deudas de otros. En este caso, el acusado recibió de sus administrados el dineral preciso para liquidar las deudas contraídas con el Ayuntamiento por el suministro de agua. De esa cantidad no se aplicó nada a la finalidad para la que se recibió el dinero y, al cesar en su actividad profesional, el saldo que el recurrente tenía en la cuenta corriente en que se ingresaron los abonos era de 622,85 euros. El acusado ha reconocido que dedicó el dinero a gastos de otros individuos distintos de los pagadores, por lo que la conducta es constitutiva del delito de distracción de dinero del antiguo artículo 252 Código Penal y se encuentra consumada. Sin que la antijuridicidad de la conducta desaparezca por servirse el acusado del sistema que denomina de caja única. El sistema comporta que el acusado canalizaba a través de una misma cuenta bancaria la totalidad de los cobros y pagos que correspondían a las comunidades que administraba, pero  eso  no  faculta  a  emplear  los  fondos  de  unos  en  favor  de  las  deudas  de  otros.  El  depósito  de  los fondos no libera al administrador de establecer una correspondencia entre las provisiones de fondos de cada administrado y los pagos concretos que con estas se atienden. Cuando se asignan fondos que corresponden al patrimonio de determinados clientes para extinguir las obligaciones de otros, no nos encontramos ante un acto de administración autorizado al acusado, sino con un acto de disposición que, por la transmisión de bienes o derechos que comporta, lleva a la disminución del patrimonio inicial, lesionando así el bien jurídico protegido dentro de la esfera de comportamientos que el tipo penal contempla.”

Para la Sala no es asumible que el administrador “ (a riesgo propio y ventura ajena) fuera abonando las deudas de clientes que no provisionaron dinerariamente el pago de sus obligaciones, y que lo hiciera además en las cuantías que aquí se analizan y tolerando -sin reclamación de cobro ninguna- que los deudores no solo no cubrieran su descubierto durante años, sino que siguieran aumentándolo y que continuara cubriéndose con nuevas aportaciones de los inicialmente defraudados. La gestión profesional de fondos de terceros es incompatible con la realidad que (indebidamente por el cauce procesal empleado) aduce la defensa en su descargo y, precisamente por ello, la sentencia de instancia refleja que el acusado al menos se apropió de130.000 euros, pues consta la transferencia de esa cantidad a su cuenta personal. La caja  única que la defensa esgrime como elemento de exclusión de su responsabilidad criminal (con la nula relevancia que ya hemos descrito), no justifica que se actuara en la forma que aduce, y lo que sugiere es que permitía encubrirlos desfalcos de las aportaciones de sus clientes a partir de la utilización de un capital unificado que, de manera circulante, posibilitara ir abonando los pagos más acuciantes y comprometedores sin discriminar la procedencia de las cantidades concretas que en ese pago se aplicaban; posibilidad que también muestra porqué, cuando el Ayuntamiento reclamó el total de la deuda, el acusado envió una carta al Consistorio ofreciendo que se le autorizara a pagar la deuda con aportaciones mensuales de 10.000 euros, tal y como la propia sentencia destaca.”

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07

¿Qué requisito se debe cumplir para la admisión del recurso de queja de los artículos 862 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal?

Explica esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en su Auto de 10 de junio de 2020, queja nº 20165/2020 declara que “el único recurso de queja competencia de esta Sala, regulado en los artículos 862 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige que «si  el  recurrente  se  creyera  agraviado  por  el  auto  denegatorio  de  que  se  habla  en  el artículo  858, podrá acudir en queja ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, haciéndolo presente al Tribunal sentenciador dentro de los dos días siguientes al de la notificación de dicho auto, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 863″.

Añade el alto Tribunal que “en el caso que nos ocupa, la representación procesal de la recurrente se limita a formalizar directamente ante la Sala el recurso de queja, impidiendo así al Tribunal dar cumplimiento al artículo 863 e incumpliendo el anuncio ante la Audiencia, conforme al artículo 862 antes trascrito, así la certificación de la Sra. Letrada de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dice: » En contestación a oficio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación al recurrente  Avelino , tengo el honor de remitirle a V.I. el presente a los efectos de poner en su conocimiento que nunca fueron emplazadas las partes para ante ese Tribunal ni expedido certificación de la sentencia nº 417/2019, dictada por esta Sala al ser dictada dicha sentencia de apelación en Juicio sobre Delitos Leves y resuelto recurso de súplica contra dicha sentencia se dictó auto de fecha 19/02/2020 desestimando dicho recurso manteniendo el contenido del proveído de 19/12/2019 donde se decreta la firmeza de la sentencia y archivo del rollo». En consecuencia, procede la inadmisión por las razones expuestas y conforme a lo dispuesto en el artículo 884.4ªLECrim., es decir, al haber incumplido el recurrente los requisitos exigidos por la ley para su preparación e interposición, con expresa condena en costas a la misma.”

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07

¿Cuándo procede la aplicación de la agravante de reincidencia?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 219/2020 de 22 de mayo, respondiendo a esta cuestión ha declarado que “la doctrina de esta Sala, condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero, 313/2013 de23 de abril, 547/2014 de 4 de julio, 630/2014 de 30 de septiembre, 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre, 857/2016 de 11 de noviembre,  147/2017 de 8 de marzo, STS 538/2017 de 11 de julio,  169/2018 de 11 de abril, 336/2018 de 4 de julio y 366/2018 de 18 de julio, ha entendido que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.”

Añade la Sala que “si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtenerla rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia. 2. Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado.”

Para la Sala “se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos –fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre y 217/2016 de 15 de marzo,(a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio, 169/2018 de 11 de abril y 336/2018 de 4 de julio) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero).”

WHITMAN ABOGADOS

www.whitmanabogados.com

info@whitmanabogados.com

Tlfno: 965-21-03-07

,

¿Puede existir concurso en los delitos de intrusismo y estafa?

Nos ofrece la respuesta a esta cuestión la reciente sentencia número 167/2020 de 19 de mayo dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en cuanto a la inviabilidad de concurso entre la estafa y el intrusismo declara que “en principio el intrusismo no exige engaño, ni tampoco que sea remunerado, de ahí que no exista incompatibilidad previa al concurso de los delitos de intrusismo y de estafa. El ATS número 170/2014, de 20 de febrero, con cita de la STS de 18 de mayo de1991 indica que el delito de intrusismo no protege el patrimonio, y por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico de la estafa. Así argumenta esta STS número 1891/1991, de 18 de mayo que según dice el a quo en el primer fundamente jurídico de la sentencia «el cobro de honorarios por el usurpador del título oficial es uno de los actos propios del ejercicio de la facultad que constituye el delito definido en el art. 321 CP, quedando por ende subsumida la estafa en la usurpación de calidad que lleva implícito el engaño del que son víctimas quienes crédulamente acuden al que se finge profesional titulado.”
Por lo tanto, añade el alto Tribunal “la Audiencia ha entendido que el intrusismo absorbe en sí al delito de estafa, o dicho de otra manera que entre ambos delitos existe un concurso aparente de leyes en el que el art. 321 desplaza la aplicación del 528 CP por consunción. Este punto de vista es erróneo, toda vez que la consunción implica que el contenido de ilicitud de un delito está ya incluido en el otro. Tal situación no se da cuando se trata de una acción que realiza a la vez dos tipos penales diferentes, de los cuales cada uno lesiona un bien jurídico distinto. El delito de intrusismo no protege el patrimonio y, por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico protegido por la estafa. De hecho, son múltiples los ejemplos jurisprudenciales donde concurren ambas tipicidades. Es muy diversa la realidad social que posibilita diversas soluciones: a) Si el intruso no engaña sobre su condición ni sobre la prestación que determina el abono de sus honorarios, no cabe afirmar estafa alguna. b) Si media engaño, pero la prestación no implica frustración del motivo que mueve a solicitar sus servicios y abonar la contraprestación, tampoco hay estafa. c) Pero si media engaño y la prestación del intruso, aunque tenga un valor objetivo, implica la frustración de la finalidad que la víctima otorgaba al desplazamiento patrimonial sucesivo al engaño, también concurre el delito de estafa. En autos, el engaño es previo, cuando se acude a la consulta en la creencia de que se trata médico con título reconocido en nuestro ordenamiento, y también concurrente al momento de la consulta cuando en ésa creencia aceptan la conveniencia de sus peculiares tratamientos con los singulares productos que en ésa clínica aportaban. Dicho de otra manera, sin la mendaz atribución de médico con título reconocido, engaño precedente, no hubieran acudido los pacientes y sin el convencimiento de que sus diagnósticos y prescripciones se acomodaban a las enseñanzas y actuación propia de quien obtiene la titulación académica de médico, tampoco se hubieran sometido a los tratamientos peculiares por los que la clínica también facturaba muchos de los cuales fueron completamente ineficaces. Extremos, no cubiertos por el delito de intrusismo.”

WHITMAN ABOGADOS
www.whitmanabogados.com
info@whitmanabogados.com
Tlfno: 965-21-03-07

,

¿Cuándo concurre el delito de intrusismo?

En la sentencia número 167/2020 de 19 de mayo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, con cita en anterior sentencia número 324/2019 de 20 de junio indica que “ el delito de intrusismo tipifica una conducta de naturaleza falsaria que justifica la inclusión del delito dentro del título XVIII dedicado a las falsedades; aunque el bien jurídico protegido más que atender a la protección de tráfico fiduciario, procura la protección del cumplimiento de los requisitos y presupuestos exigidos por la Administración Pública para ejercer una determinada profesión, de modo que también resultan salvaguardados con su tipificación otros intereses, como la garantía del ciudadano de la condición de profesional de quien ejerce una profesión. Incide y destaca, que se trata de proteger a la ciudadanía de aquellas personas que, sin título habilitante, ni cualificación suficiente, ejercen una actividad profesional para la que no están habilitados. De modo que asegura tres tipos de intereses: i) el privado de quien recibe la prestación profesional del intruso; ii) el del grupo profesional, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado; y iii) el público de que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad. Si bien, la jurisprudencia, ya desde la STS de 5 de febrero de 1993, entiende este último el prevalente desde la configuración típica del intrusismo. Tutela la exigencia de que el ejercicio de ciertas profesiones sólo pueda ser desarrollada por personas idóneas para ello. Y esa idoneidad es asegurada por el Estado, que es el único que puede otorgar los títulos necesarios para el ejercicio de las mismas, con lo que la idoneidad conformada por el título académico y oficial constituye y contribuye a la presunción de la idoneidad, aunque, como es lógico, no al aseguramiento de la misma.”

Añade la Sala que “la impericia, o falta de formación, en función del resultado lesivo, da lugar a otras tipicidades. En consecuencia, la presunción de aptitud e idoneidad lo da la titulación, que se erige como requisito administrativo, sin el cual, si se ejerce una actividad profesional sin el título resulta un ilícito penal con independencia del resultado, o de la aptitud y actitud para la actividad, ya que ello entra en otro terreno distinto, al no tratarse de una buena o mala praxis profesional, sino del ejercicio profesional «sin habilitación» como presupuesto administrativo cuyo incumplimiento es un ilícito penal. Y ello, porque recordemos que estamos ante un delito de mera actividad y que requiere del ejercicio de esa actividad profesional, aunque se hubiera tratado de un solo acto, ya que no se exige la habitualidad para delinquir en el apartado 1º, al menos, del artículo 403 CP, con independencia de que esta presunción se desprenda del apartado 2º. Como indica la doctrina, no es relevante desde la perspectiva supraindividual con que se configura el delito de intrusismo, que quien presta el servicio médico sin título sea un experto, da igual que esté en posesión de esos conocimientos científicos que, formalmente, acredita el título de medicina; es indiferente. Se sanciona como intrusismo, aunque ejerza la actividad sin título un profesional, incluso cualificado que ha obtenido una titulación extranjera no homologada, tanto más si ha sido denegada la homologación o ni siquiera resulta homologable. Inversamente, quien está en posesión del título de licenciado en Medicina, aunque realmente no tenga la experiencia necesaria, para el desarrollo de la profesión, no comete delito de intrusismo.”

WHITMAN ABOGADOS
www.whitmanabogados.com
info@whitmanabogados.com
Tlfno: 965-21-03-07

¿Cuándo puede verse afectada la imparcialidad de un Tribunal al controlar la instrucción de la causa?

Aclara esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia número 167/2020 de 19 de mayo declara que no es suficiente “que las sospechas o dudas sobre la imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas». Por su parte, esta Sala, en las resoluciones citadas, recuerda que la imparcialidad puede verse afectada, aunque no necesariamente, si se pretende realizar el enjuiciamiento por el mismo órgano judicial superior que controla la instrucción, y que ha resuelto los recursos devolutivos que le han sido planteados respecto de la investigación preliminar que dirige el juez de instrucción.”

Explica al respecto la Sala que “precisábamos con frecuencia, como en la STS 1084/2003 de 18 de julio, que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, Audiencia Provincial o Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualesquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, con carácter general, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Pero por contra, la imparcialidad puede verse comprometida cuando el Tribunal competente para la resolución del recurso adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho (STS número 897/16 de 30 de noviembre, por ejemplo). Hemos de distinguir, refieren las citadas resoluciones (aunque el énfasis ahora mostrado es diverso), si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. 1º) Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el Tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad. 2º) Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, habrá que distinguir entre aspectos que supongan presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar suposición pasiva en el proceso. En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera – con carácter general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción. Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva por lo que el investigado debe de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional. A modo de resumen, la STS número 784/2012 de 5 de octubre, indica que para el TEDH existirá la sospecha legítima de parcialidad cuando el Magistrado o Tribunal al tratar cuestiones análogas con anterioridad a las que se tuvieran que decidir al tiempo del enjuiciamiento, se hubiera pronunciado sobre la existencia de indicios de culpabilidad o de la comisión del delito por el que se acusa, formándose una opinión previa sobre la ejecución del delito y su autoría (Sentencias del TEDH «Moczulski contra Polonia», de 19 de abril de 2011; «Cardona Serrat contra España», de 26 de octubre de 2010; «Admakiewicz contra Polonia», de 2 de marzo 2010; «Gómez de Liaño y Botella contra España», de 22 de julio de 2008; «Mathony contra Luxemburgo», de 15 de febrero de 2007; «Ekeberg y otros contra Noruega», de 31 de enero de 2007; «Depiets contra Francia», de 10 de febrero de 2004; «Saraiva de Carvalho contra Portugal», de 22 de abril de 1994; «Nortier contra los Países Bajos», de 24 de agosto de 1993; o «Hauschildt contra Dinamarca», de 24 de mayo de 1984).”

WHITMAN ABOGADOS
www.whitmanabogados.com
info@whitmanabogados.com
Tlfno: 965-21-03-07

¿Cuándo se comete el delito contra la seguridad social por percepción indebida de prestaciones del artículo 307 ter del Código Penal?

Se plantea en el recurso de casación la duda del momento de comisión de este delito, es decir si se consuma el delito en el momento en que se da de alta en la seguridad social a los trabajadores o si por el contrario se produce en el momento en que se producen las prestaciones indebidas.

Al respecto la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 150/2020 de 18 de mayo examina esta cuestión y declara lo siguiente: “el segundo error es considerar que el momento en que se defraudó a la Seguridad Social es el momento en que se dio de alta a los trabajadores, y no el momento en que se produjeron las prestaciones indebidas. El artículo 307 ter del Código Penal define la conducta típica en su apartado 1 en el que se expresa que «quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.(…)Y en el apartado 2 se establece que «cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros(…) se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.”

Añade la Sala que “en la STS núm. 2075/2002, de 11 de diciembre, señalábamos que «La dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta -«iter criminis»- en el que cada acto se concatena con los precedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, para, sin interrupción material ni voluntad neutralizadora o de desistimiento, alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico, cual proyectó el agente al definir su planificada actuación delictuosa, dando así cumplida efectividad a los actos integrantes del tipo. Ello supone la denominada forma perfecta de ejecución, frente a las formas imperfectas que con la denominación de tentativa y frustración eran recogidas en el artículo 3.º del Código Penal de 1973, y actualmente con la de tentativa en los artículos 15 y 16 del vigente Código de 1995. «La consumación es pues la plena realización del tipo en todos sus elementos. Éste hecho suele coincidir en los delitos de resultado con la producción del resultado lesivo. En el supuesto examinado, el objeto material del delito son las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, sobre el que se proyecta la conducta dirigida a la obtención efectiva e indebida de tales prestaciones. La conducta desplegada por el sujeto activo, según la dicción del tipo penal, debe ir dirigida a obtener, para sí mismo o para un tercero, el disfrute o prolongación de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, provocando para ello un error, mediante la simulación, tergiversación u ocultación indebida de hechos (engaño), dando lugar con ello al resultado típico, esto es, la concesión efectiva de la prestación con el consiguiente perjuicio a la Administración Pública. Nos encontramos pues ante un delito de resultado, en el que la consumación solo se produce cuando se realizan todos los elementos del tipo, incluidas las condiciones especiales del autor y el resultado (SSTS número 353/2007, de 7 de mayo, 77/2007, de 7 de febrero y 1010/2006, de 23 de octubre). Por ello la producción de un resultado es requisito necesario para la consumación.”

WHITMAN ABOGADOS
www.whitmanabogados.com
info@whitmanabogados.com
Tlfno: 965-21-03-07