¿Cómo deben valorarse las declaraciones de los coimputados como prueba de cargo?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 743/2018 de 7 de febrero de 2019 ha declarado que “las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.”

Añade la Sala que “igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de confirmación, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación de los por él incriminados en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (SSTC 34/2006 de 13 de febrero; 230/2007 de5 de noviembre; 102/2008 de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo; 125/2009 de 18 de mayo y134/2009 de 1 de junio).El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado (SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006de 11 de septiembre ).Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que “la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado quela avalan” (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre ; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo).”

Declara el alto Tribunal “en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre ; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero o 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes). Sin embargo, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, no obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo. Nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.”

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¿Cuándo se comete el delito de deslealtad del artículo 55 del Código Penal Militar?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 10/2019 de 11 de febrero nos enseña que “el delito de deslealtad previsto en el art. 55 del Código Penal tiene como bien jurídico protegido la lealtad en el servicio y, con mayor concreción, la lealtad entendida en el sentido de veracidad; esto es, supone la infracción del deber de veracidad en los asuntos del servicio. Al tratarse de un delito de mera actividad y no de resultado, no es necesario vincularlo con la producción de ningún resultado. Por consiguiente, no es preciso que se haya producido un resultado lesivo para el servicio, ni grave ni leve, pues el tipo no lo exige, de manera que el argumento de los recurrentes respecto a la ausencia del elemento de “la relación causal directa de su actuación con un resultado lesivo grave para el servicio”, no puede prosperar. Ahora bien, cuestión distinta es que tenga que existir lesividad, pues conforme a la doctrina clásica todo delito tiene que ser lesivo para el bien jurídico que protege, por lo que la afirmación de la existencia de un delito conlleva o implica que es lesivo para dicho bien jurídico; por consiguiente, que existe lesividad. Así pues, ésta ha de ir referida al bien jurídico protegido por el tipo penal, que es la lealtad en el sentido de afectación a la veracidad. Y, ella no hay duda que concurre desde el momento en que los recurrentes dieron a sabiendas información falsa, afirmando tener el bachillerato cuando eran absolutamente conscientes de que carecían de él.”

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¿Qué implica la pena de inhabilitación especial?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia 35/19 de 30 de enero declarando que “la inhabilitación especial es una pena que no tiene un contenido legalmente concretado, su contenido debe determinarse en cada caso. El artículo 45 CP establece que ” La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena.” Podemos decir que es una pena condicionada, ya que exige que (además de estar legalmente prevista) exista una profesión, oficio, comercio, derecho… (en este caso actividad económica o negocio jurídico) concreto, que sea lícito y real, y que esté relacionado con el delito cometido, oficio o derecho que pueda ser objeto de la pena. Además, exige que la concreción y la relación con el delito se motiven en la sentencia.”

Añade el alto Tribunal que “en principio, no pueden ser objeto de inhabilitación las actividades ilícitas, ya que en términos generales nadie tiene habilitación para realizarlas. Por otra parte, la actividad económica o negocio jurídico a que se refiere el artículo 570 quáter. 2 CP, debe tener las mismas características que las actividades a que se refiere el artículo 45 CP. Entre estas características queremos destacar que ciertamente, según la Jurisprudencia (STS 2139/2001, de 15 de noviembre, recurso 4023 / 1999; STS 519/2000, de 31 de marzo, recurso 2178 / 1998; STS 1044/2007, de 12 de diciembre, recurso 1038/2007), dicha profesión ha de estar conectada con el oficio, sin que pueda apreciarse cuando no se emplean conocimientos profesionales para cometer el delito, ni cuando no hay relación con la actividad profesional. Se deriva de todo ello que la actividad económica o el negocio jurídico deberá ser real y habitualmente practicado.”

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¿Cuándo procede la aplicación de la atenuante de confesión?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 729/2018 de 30 de enero de 2019 que “la jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17 de julio, 755/2008, de 26 de diciembre, 508/2009, de 13 de mayo, 1104/2010, de 29 de noviembre, y 318/2014, de 11 de abril, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que hade relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.”

Añade la Sala que “en el hecho probado no se describe una actuación del acusado en tal sentido e incluso el propio Tribunal Superior de Justicia considera procedente el rechazo de la “atenuante directa de confesión”. Cabría plantearse si concurre la atenuante al menos como analógica (así apreciada en fase de apelación) en el aspecto de colaboración con la justicia. Como hemos declarado en la STS 241/2017, de 5.4, constituye un elemento básico que la confesión a las autoridades obedezca a la propia iniciativa del interesado y se trata de una atenuante que queda referida cronológicamente a que se confiese antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable; después, cabe la colaboración si esta es esencial y relevante. Ahora bien, para apreciar tal atenuante analógica topamos con dos dificultades. La primera es la ausencia en el relato fáctico de la sentencia de instancia de cualquier mención a una conducta que pudiera fundamentar su concurrencia -relato que permanece inalterado en apelación-; por lo que sólo tendría su posible fundamento en la mención fáctica contenida en el FJ 6º de la sentencia de apelación. Aunque operásemos en favor de reo, aceptando que esa mención fuera el sustrato de la atenuante, entonces surge la segunda dificultad: lo que se describe no es suficiente para apreciarla. Es claro que no se dan los presupuestos exigibles para la aplicación de la atenuante, habida cuenta de que no hubo “colaboración” alguna del acusado. Según el TSJ, la “colaboración” deviene del hecho de acudir voluntariamente a las dependencias de la Policía Local, con restos evidentes de sangre en su cara e indumentaria, y referir el hecho de haber tenido un problema con su mujer (si es que aceptamos, en beneficio del reo, que esta es la secuencia fáctica acaecida). Pero ello no es suficiente para apreciar una atenuación analógica conforme con nuestra jurisprudencia.”

Y es que para el alto Tribunal “como dijimos en la STS 796/2016, de 25.10 , esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea(confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito(atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación corno atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación. Pues bien, en el simple hecho de presentarse ante las autoridades en el estado en el que, según el TSJ, lo hizo el acusado y referir que había tenido un problema con su mujer no se aprecian las notas de “intensa o relevante colaboración con la investigación” o utilidad para la misma. No se observa una actitud de colaboración activa en el descubrimiento del asesinato de su mujer (es más, la sentencia de apelación parece obviar que los testigos preguntaron varias veces al acusado por ella y no dio razón alguna de lo que había sucedido), por lo que no tuvo utilidad alguna para el esclarecimiento de los hechos que acababa de cometer. En definitiva, la actuación del acusado no produjo efecto alguno para facilitar la investigación ni sirvió tampoco para colaborar con la extensión material de la misma, llevando a la obtención de pruebas desconocidas hasta el momento(cfr., STS 649/2013, de 11.6 ).Si la actitud del acusado se puede describir, a lo sumo, como de “no sustracción a la acción del justicia”, la misma no equivale a una colaboración con ella que pueda ser considerada “intensa, relevante y útil”, ya que no hay aportación de pruebas decisivas ni descubrimiento de fuentes relevantes de investigación de los hechos. Por ello, el motivo se estima con las consecuencias penológicas que se describirán en la segunda sentencia que se dicte, lo que hace innecesario resolver el segundo motivo de recurso interpuesto al amparo del art.849-22 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.”

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¿Tiene virtualidad una denuncia anónima para iniciar una investigación penal?

Responde a esta cuestión la sentencia número 54/2019 de 6 de febrero dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que inicia su razonamiento indicando, con cita en su anterior sentencia 318/2013 de 11 de abril que “la lógica prevención frente a la denuncia anónima no puede llevarnos a conclusiones contrarias al significado mismo de la fase de investigación. Se olvidaría con ello que el art. 308 de la LECrim referido al sumario ordinario, obliga a la práctica de las primeras diligencias” inmediatamente que los Jueces de instrucción (…) tuvieren conocimiento de la perpetración de un delito. Es indudable que ese conocimiento puede serle proporcionado por una denuncia en la que no consta la identidad del denunciante. Cuestión distinta es que ese carácter anónimo de la denuncia refuerce el deber del Juez instructor de realizar un examen anticipado, provisional y, por tanto, en el plano puramente indiciario, de la verosimilitud de los hechos delictivos puestos en su conocimiento. Ante cualquier denuncia -sea anónima o no-, el Juez instructor puede acordar su archivo inmediato si el hecho denunciado “… no revistiere carácter de delito” o cuando la denuncia “… fuera manifiestamente falsa” (art. 269 LECrim). Nuestro sistema no conoce, por tanto, un mecanismo jurídico que habilite formalmente la denuncia anónima como vehículo de incoación del proceso penal, pero sí permite, reforzadas todas las cautelas jurisdiccionales, convertir ese documento en la fuente de conocimiento que, conforme al art. 308 de la LECrim, hace posible el inicio de la fase de investigación. De manera que tal denuncia permitía desde luego el inicio de la investigación, por ser los hechos denunciados presuntamente constitutivos de delito.”

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¿Qué tribunal tiene competencia territorial ante la comisión de un delito de impago de pensiones?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su auto sobre cuestión de competencia número 21080/2018 de 30 de enero de 2019 que “Son numerosos los pronunciamientos de esta Sala en relación con el delito de impago de pensiones (ver autos de 8/5/13 de 20080/14, 14/11/14 de 20638/14, 15/1/15  de 20815/14, auto de 29/4/16 de 20031/16, entre otros muchos en que venimos diciendo que al constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión, la competencia viene determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación”…que, en estos supuestos, no es otro que el fijado en el convenio o resolución judicial al respecto (y sólo en su defecto el del domicilio de quien debe de recibir las cantidades adeudadas).”

Añade la Sala que “en estos supuestos, el delito debe entenderse consumado en el lugar donde el denunciado debió cumplir el deber cuya infracción integra la conducta típica” . En el caso que nos ocupa consta en la sentencia de divorcio de 23/10/13 dictada en el Divorcio contencioso 504/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de  DIRECCION001  , apartado c) del fallo ” El demandado deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para sus hijas la cantidad de 400euros mensuales (200 por cada una) por meses anticipados y hasta la independencia económica de las mismas, pagaderos los días 1 al 5 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la demandante ,hasta que la menor concluya su formación y sea económicamente independiente, con la actualización del IPC…”y también está acreditado por la declaración prestada en sede judicial por la denunciante “Que la cartilla actual donde  Pelayo  tiene que pagar la pensión de sus hijas es la CAJA RURAL que está en  DIRECCION002  (Toledo)”, aportando en el acto copia de la misma; en consecuencia y estando claramente identificado el lugar donde el denunciado debía cumplir la obligación de pagar conforme lo establecido en la sentencia de divorcio, donde el propio denunciado viene ingresando alguna que otra cantidad, corresponde a  DIRECCION001  a cuyo partido judicial pertenece  DIRECCION002  y conforme al art. 14.2 LECrim.”

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¿Cuándo concurre el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 27/2019 de 24 de enero que “en relación con el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP hemos dicho de forma reiterada que castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasi familiar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.”

Añade la Sala que “el precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 CP, es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo. Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la L.O. 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además, los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. De manera constante ha destacado la doctrina de esta Sala, que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar. Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor. Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173.2 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, que crean, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.”

Para la Sala “la  habitualidad  que  necesariamente  debe  darse  en  el  ejercicio  de  la  violencia  dentro  del  ámbito  delas relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo. La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que, de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 981/2013, de 23de diciembre y 856 /2014, de 26 de diciembre ).La consumación del delito habitual ocurre cuando la situación puede considerarse establecida atendiendo al número de actos, sean específicamente típicos o no, y a la proximidad entre ellos, tal como establece el artículo 173.2 del CP. (STS 192/2011, de 18 de marzo).”

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¿Cuántas modalidades de asesinato alevoso existen?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 12/2019 de 17 de enero (Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet) ha declarado al respecto que “en la sentencia 467/2015, de 20 de julio se estableció, al tratar sobre la naturaleza de la alevosía, que si bien esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha resaltado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un plus de culpabilidad, al precisar una previa excogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, y queriendo el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado ( SSTS 632/2011, de 28-6;  599/2012, de 11-7; y 314/2015, de 4-5).”

En cuanto a las modalidades el alto Tribunal nos enseña que “en lo concerniente a las modalidades de alevosía, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso:

a.- La llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha.

b.- La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y

c.- La alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.”

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¿Es posible finalizada la instrucción y abierto el juicio oral alegar la falta de competencia?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Auto de 27 de diciembre de 2018 ha declarado que esto es posible razonando al respecto que “el sistema procesal español, a diferencia de otros modelos comparados, autoriza un debate contradictorio, concluida la instrucción y abierto el juicio oral, acerca de la concurrencia de los presupuestos que determinan la competencia del órgano jurisdiccional. Así sucede, tanto en el procedimiento abreviado -cfr. art. 786.2 LECrim-, como en el procedimiento ordinario, a través de la declinatoria de jurisdicción a que se refiere el art.666.1 de la LECrim. Pero ninguno de estos preceptos tiene un sentido preclusivo. Antes al contrario, existen otros momentos hábiles para suscitar el debate acerca de la competencia del órgano jurisdiccional llamado a la investigación y enjuiciamiento de los hechos. De ahí que, además de admitirse la denuncia de incompetencia a instancia de parte, se impone al órgano judicial un examen de oficio de la propia competencia.”

Añade la Sala que “en el ámbito del Tribunal Supremo la determinación de la competencia se ajusta a la singularidad que es propia del órgano que culmina la organización judicial ( art. 123 CE). Por ello, frente al criterio general derivado de los arts. 19 y 25 de la LECrim -procedimiento ordinario- y del art. 759 -procedimiento abreviado-, el Tribunal Supremo no puede promover cuestiones de competencia ni ningún Juez o Tribunal o parte pueden promoverlas contra él (art. 21 LECrim). La existencia al alcance de las defensas de momentos hábiles distintos para reivindicar o para cuestionar la competencia de un órgano judicial no es sino expresión de una idea elemental, a saber, que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva. Se dibuja de una forma incipiente con la denuncia o querella y se va formateando conforme avanzan las investigaciones. El auto de procesamiento permite al instructor proclamar, también en el plano indiciario, los elementos fácticos sobre los que ha de apoyarse la competencia del tribunal. Ese objeto queda provisionalmente fijado en las conclusiones y con esa provisionalidad se inician los debates del juicio oral.”

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¿Cómo debe medirse la prohibición de aproximación a la víctima?

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha dictado la sentencia número 691/2018 de 21 de diciembre en la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, en la que se debate y resuelve esta cuestión.

Así el Pleno declara que “en lo que se refiere al criterio correcto para determinar en cada caso si el sujeto se encuentra a una distancia inferior a la establecida en la prohibición de aproximación. Como hemos dicho, a través de esta prohibición se pretende evitar que el obligado por ella se acerque a la víctima o a las personas determinadas en la resolución, en cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La finalidad de la medida es garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad ( STS nº 840/2014, de 11 de diciembre).”

Explica el Pleno que “dadas las innumerables posibilidades que presenta la realidad, las características concretas de la medida podrán depender de las peculiaridades de cada caso, de forma que el Juez o Tribunal que la acuerde deberá, en lo posible, determinar las condiciones en las que la misma deberá cumplirse, de modo que se obtenga la seguridad de la víctima, sin desconocer las exigencias de proporcionalidad de la reacción penal frente a unos determinados hechos. Con la adopción de la prohibición se configura un espacio físico en el que se pretende garantizar que la víctima pueda circular y moverse con libertad sin la posibilidad de encontrarse físicamente con el autor de los hechos; un espacio donde, evitando la presencia de aquel, se garantice la seguridad de la víctima y su tranquilidad, al objeto de desarrollar una actividad vital normalizada. Desde esta perspectiva, la medida en línea recta se presenta como más segura, y no solo para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición. Lo cual le permite incluso someter a la consideración del Juez o Tribunal que ha acordado la prohibición la existencia de detalles que pudieran hacer desproporcionada la prohibición en algunos aspectos, haciendo aconsejables algunas precisiones.”

Se añade por el alto Tribunal que “también ha de tenerse en cuenta que los avances de la técnica permiten en la actualidad que el control acerca del cumplimiento de la medida se efectúe mediante aparatos telemáticos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos. Es cierto que se trata de un aspecto más bien práctico, pero no es irrelevante en cuanto a la garantía de obtener la seguridad que se pretende con la prohibición. En este sentido, resulta más seguro acudir al criterio de la medición en línea recta. La corrección de los supuestos límite, será posible, en general, acudiendo a dos vías. En primer lugar, mediante el análisis de la concurrencia del elemento subjetivo. Y, en segundo lugar, incluso del objetivo, especialmente en los casos en los que, aunque la distancia prohibida haya sido rebasada, las características del lugar excluyen de forma absoluta la posibilidad de que la presencia en el mismo del sujeto obligado pueda perturbar de forma alguna la seguridad o la tranquilidad actuales o futuras de la víctima.”

Como conclusión el Pleno establece que “esta Sala entiende que la distancia establecida en la prohibición de aproximación debe medirse en la forma en que determine la resolución que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta.”

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