¿Cómo se diferencia el mero uso indebido como modalidad de apropiación de uso no delictiva de la apropiación indebida en sentido propio?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 781/2021 de 14 de octubre ha declarado que la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el «punto sin retorno», que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio (STS 228/2012, de 28 de marzo). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero «hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales». En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio, o la STS 938/98, de 8 de julio.”

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En el delito de sustracción de menores del artículo 225 CP, si afecta a varios menores, se pena como un único delito o de tantos como menores sustraídos?

Esta interesante y relevante cuestión ha sido resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 339/2021 de 23 de abril.

Para el alto Tribunal “ahora ya tipificada la conducta de sustracción de menores, al optarse por intensificar la disuasión y potenciar el retorno urgente del menor, la condena penal impide tal posibilidad. En definitiva, el art. 225, atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio; pero como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas; protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.”

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¿Se aplica la teoría de la ubicidad o de la eficiencia para establecer la competencia territorial en delitos de estafa informática?

Resuelve esta interesante cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el Auto de cuestión de competencia número 20799/2020 de 3 de marzo de 2021, que declara que “son numerosos los pronunciamientos de esta Sala que en relación con el delito de estafa han entendido que el mismo se comete en todos los lugares en que se haya realizado algún elemento del tipo, en aplicación de la llamada teoría de la ubicuidad. ( AATS 14 de enero de 2008; 23 de mayo de 2012; 11 de enero de 2018,entre otros muchos).Si bien, cuando se trata de delitos de estafa informática, la más reciente jurisprudencia de esta Sala ha consolidado, a la hora de determinar la competencia para conocer de los mismos, un nuevo criterio que desplaza  la  teoría  de  la  ubicuidad,  y  este  es  el  de  la  eficacia.  De  tal  forma  que,  la  competencia  vendrá determinada por el lugar donde la investigación policial puede tener algún éxito, donde se hayan realizado elementos del delito, donde puede operarse sobre los ordenadores informáticos y donde la instrucción puede ser eficaz (ver autos Sala 21 de octubre 2015, 3/7/2015; 8 de mayo de 2015; 28 de junio de 2018; 24 de octubre de 2019; 2 de diciembre de 2020; ó 05 de febrero de 2021).Este criterio de la mayor facilidad y conveniencia en la investigación, también es el mantenido por el Convenio sobre  el  Cibercrimen,  suscrito  en  Budapest  el  23  de  noviembre  de  2001,  ratificado  por  España  el  27  de septiembre de 2010, que determina que será competente el Estado «que esté en mejores condiciones para ejercer la persecución del delito».

No obstante la Sala matiza que “en el caso de autos, aunque el domicilio del denunciado que documentalmente obra, es en la localidad de Illescas, resulta que se encuentra en búsqueda por diversas diligencias de estafa, la sucursal bancaria recipiendaria del ingreso tampoco se encuentra en Illescas y se desconoce desde donde realiza las fraudulentas ofertas, por lo que el criterio de la eficacia no puede ser aplicado. En cuya consecuencia, de conformidad con el criterio del informe del Ministerio Fiscal, dado que estamos ante la presunta comisión de un delito de estafa, que se ha consumado en el lugar donde se ha dispuesto del dinero en este caso Leganés, ocasionando por ello un perjuicio para el sujeto pasivo, deberá ser el Juzgado de dicha localidad, quien ha de conocer de los hechos denunciados, al ser en esta última localidad primera en conocerla comisión de los hechos y también se realizaron elementos del tipo; sin que por el contrario, en este estado de la investigación, resulte acreditado indiciariamente comisión de algún elemento del tipo en IIlescas.”

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¿Puede denegarse la preparación de un recurso por no indicar la clase de recurso vulnerando el artículo 855 LECrim?

La respuesta es negativa. Es un defecto que puede ser subsanado. Así lo declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su reciente Auto de 18 de diciembre de 2020 al declarar que “la consideración de que el recurrente tiene la carga de indicar la clase de recurso constituye un mero obiter dicta y no la ratio decidendi. No expresar el tipo de casación que se va a utilizar (infracción de ley, quebrantamiento de forma o vulneración de precepto constitucional) es una exigencia con sentido cuando ello es determinante para decidir sobre la admisibilidad (casación contra autos o casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales), lo que no sucede en este caso (sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial) en que se admiten todas las modalidades de casación.”

Añade el alto Tribunal que “también puede ser determinante a efectos de decidir qué particulares deben enviarse (art. 861 LECrim) pero esta segunda función ha quedado muy diluida desde que, al abrirse la casación a la fiscalización de la presunción de inocencia, se ha impuesto una praxis que tiende a remitir generalmente la totalidad de los autos. Dado que el derecho al recurso forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) y no cabe su restricción sino en los supuestos expresamente determinados legalmente, la decisión que cierra la puerta a una impugnación debe ser extremadamente cuidadosa y limitarse a los supuestos taxativamente establecidos. Las pautas de interpretación de las normas aplicables deben tomar en consideración el principio pro actione. No puede justificarse la inadmisión en la exigencia de formalismos innecesarios. En ese sentido decía el ATS de 22 de septiembre de 2020: «el artículo 855 de la LECrim se exige para la preparación del recurso de casación que se indique la clase de recurso que se pretende interponer sin que se mencione como una formalidad obligatoria que se exprese el precepto que se estima infringido, de ahí que esta Sala en STS 794/016, de 24 de octubre haya precisado que «no es necesario mencionar en el escrito de preparación el precepto penal que se considera vulnerado. Basta con indicar la clase de recurso que se quiere formalizar (art. 855.1 LECrim). Tal exigencia históricamente obedece a la finalidad de encauzar la forma de tramitar el recurso (remisión de unos u otros antecedentes).”

Por ello la Sala afirma que “por eso ni se exige, ni tendría sentido alguno que se exigiese, esa mención. Y el ATS de 26 de marzo de 2019 minimiza el requisito de la designación del tipo de recurso, cuando puede deducirse implícitamente. A esa misma solución ha de llegarse cuando no es relevante en el caso concreto el tipo de recurso como sucede aquí. El ATS de 21 de noviembre de 2005 abunda en esas ideas. Acogiendo del razonamiento que hacía el Fiscal en el asunto examinado (» …No cabe la menor duda, que desde un punto de vista estrictamente formalista la resolución de la Sala de Instancia es ajustada a derecho, en cuanto el anuncio de recurso deja en la más absoluta indeterminación la clase o clases de recurso a utilizar lo que podría incluso servir en su día, al formalizar, como cheque en blanco. No obstante ello prima sobre la legalidad ordinaria el principio constitucional de tutela judicial efectiva -art. 24 CE- como destaca esa misma Sala en el auto que cita el recurrente a cuyo contenido nos remitimos, lo que debe conducir a la estimación del recurso de queja…») dice: «En la forma de preparar el recurso efectivamente se ha incumplido el mandato del art. 855 LECrim. Que señala: «manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar». Ahora bien, dicho defecto debe estimarse subsanable y así se ha pronunciado tanto el Tribunal Constitucional(ver sentencia 19/83, 87/86, 3/87 y 174/88 entre otras) » …de tal modo que la existencia de defectos formales subsanables no constituya obstáculo impeditivo de la obtención de pronunciamientos judiciales de fondo….»,en concordancia con el art. 11.3 LOPJ » ….la obligación de Juzgados y Tribunales de resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, en conformidad con el principio de tutela judicial efectiva, limitando la desestimación por motivos formales» y esta Sala (ver autos de 24.3.1992, 5.11.2004, 31.03.2005 entre otros)». Desde estas consideraciones y aún reconocimiento que el Auto se la Audiencia es formalmente correcto, debemos estimar el recurso de queja, entendiendo que el defecto observado en el escrito de preparación del recurso no es determinante y puede subsanarse en la formalización, y ordenando que se tenga por preparado el recurso.”

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¿Para las eximentes o atenuantes rige la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo?

Declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 587/2020 de 6 de noviembre que “las  causas  de  inimputabilidad  como  excluyentes  de  la  culpabilidad  (realmente  actúan  como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias  obstativas  u  obstaculizadoras  de  la  pretensión  penal  acusatoria  que  son,  corresponde  al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal (STS 1477/2003 de 29.12). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio «in dubio pro reo».”

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¿Cómo se gradúa el delito de resistencia?

Declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 587/2020 de 6 de noviembre “con respecto a este tipo penal hay que recordar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 837/2017 de 20 Dic. 2017, Rec. 561/2017, que señala que: «La Sala establece, en relación al concepto y alcance del delito de resistencia del art. 556.1 CP tras la reforma operada por LO 1/2015 de 30 marzo, lo siguiente:1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito de atentado del art. 550 CP. En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP. Aunque la resistencia del art. 556 CP es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO 4/2015 de 30 marzo, de Protección a la Seguridad Ciudadana).”

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¿Qué diferencia existe entre el delito de detención ilegal y el delito de coacciones?

Declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 587/2020 de 6 de noviembre, que cita su anterior sentencia 403/2006 de 7 Abr. 2006, que «El Código Penal de 1995 regula en los artículos 163 y siguientes los delitos de detenciones ilegales y de coacciones como infracciones que atacan a la libertad del individuo, y que afectan, por ello, a uno de sus derechos más importantes en orden al desarrollo de su vida en el ámbito de una sociedad moderna, libre y democrática. En ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente a la libertad de la víctima, limitándola, restringiéndola o, incluso, suprimiéndola, contra su voluntad, si bien el delito de coacciones tiene una configuración más general, mientras que la detención ilegal afecta a aspectos concretos de la libertad individual. El delito de coacciones se comete cuando el sujeto, sin estar legítimamente autorizado, impide a otro, con violencia, hacer lo que la ley no prohíbe o le compele a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto. Y en el tratamiento del elemento temporal, la misma doctrina ha declarado que el delito de detención ilegal es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que tiene lugar la detención o el encierro, ya que en uno y otro caso se priva al sujeto pasivo de su derecho de trasladarse de lugar según su voluntad, de suerte que en ambos supuestos se restringe ostensible y gravemente el derecho a la deambulación en tanto se impide el ejercicio del libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona (véanse, entre otras, SSTS de 27 de octubre de 1.995, 23 de mayo de 1.996, 15 de diciembre de 1.998 y 2 de noviembre de 1.999, y 1 de abril de 2.002)…. el elemento subjetivo de este delito lo constituye el dolo penal, que requiere que la detención se efectúe de forma arbitraria e injustificada, siendo suficiente para su apreciación la conciencia y voluntad del autor de realizar el tipo objetivo de encerrar o detener a otro al que se priva su libertad para desplazarse libremente de un lugar a otro según su voluntad, como derecho fundamental de la persona constitucionalmente reconocido en el art. 17.1 C.E. El elemento subjetivo en este delito no requiere que el autor haya actuado con una especial tendencia o propósito de desprecio hacia la víctima diverso del que ya expresa el dolo, en tanto que conocimiento de la privación de la libertad ambulatoria de otra persona, sin que sea exigible un propósito específico para completar el elemento subjetivo (STS de 15 de diciembre de 1.998, antes citada). En definitiva, basta la consciencia y la voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos para considerar concurrente el dolo de este tipo de injusto, siendo irrelevantes los móviles del autor, pues esta figura delictiva no hace referencia a propósitos ulteriores ni a finalidades comisivas (véase STS de 10 de septiembre de 2.001).»

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¿Puede aplicarse la absorción del allanamiento de morada en la tentativa de homicidio?

La  Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 587/2020 de 6 de noviembre rechaza esta posibilidad y lo hace destacando que “se trata de delitos distintos como consta claramente, sin que se haya planteado la opción de un concurso medial, que en cualquier caso no tendría efectos en tanto la pena impuesta, como refleja el TSJ. Con respecto a la exclusión de la absorción que se pretende hay que reseñar que esta Sala ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 286/2015 de 19 May. 2015, Rec.1756/2014 que no hay absorción de delitos cuando: «Las conductas adquieren relevancia penal y criminológica autónoma y permiten su aplicación conjunta como suma de actividades delictivas de distinto carácter y con bienes jurídicos de distinto carácter». La absorción de delitos entre el allanamiento de morada y los cometidos con ocasión de su comisión no es posible, ya que la absorción se predica en el art. 8.3 CP cuando el precepto penal más amplio absorberá a los que castiguen las infracciones consumadas en aquél.”

Recuerda el Tribunal que la doctrina señala “que cuando hay una conducta penal compleja, a veces queda absorbida una infracción en otra más grave que abarca la totalidad del comportamiento ilícito. Tal absorción se produce cuando, pese a su complejidad, todo el significado antijurídico del comportamiento correspondiente queda cubierto con la aplicación de una sola norma, mientras que en el caso contrario estaríamos ante un concurso de delitos. A veces, en la propia norma de la parte especial aparecen delitos complejos, esto es, delitos configurados y penados como uno solo, aunque en su seno abarcan más de una infracción penal. Pero otras veces no existe una disposición específica de agrupación delictiva determinante de aplicación de este tercer criterio de absorción o consunción, siendo la propia naturaleza de las normas en cuestión la que obliga a estimar si debe o no utilizarse a través de la correspondiente valoración jurídica, en ocasiones no exenta de dificultades. Y para cuya solución hemos de acudir otra vez al criterio de valoración jurídica: si una norma cubre o no la total significación antijurídica del hecho, pues en caso positivo nos hallamos ante un concurso de normas, y en el supuesto contrario ante un concurso de delitos. Generalmente, cuando hay bienes jurídicos distintos cabe hablar de concurso de delitos. Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo «no se aplica cuando hay perfecta «separabilidad de hechos» y no puede haber una absorción en uno de los tipos que englobe todos los hechos ocurridos. En el concurso de delitos, uno o varios hechos constituyen varios delitos; en el concurso de normas sólo existe un delito. No puede haber aquí concurso de normas. Hay separación de conductas de tal pluralidad que no puede integrarse todo el hecho probado típico y punible en un solo tipo penal. En el concurso de normas sólo resulta aplicable un delito porque esa norma penal es suficiente para aprehender por completo el desvalor del hecho». Pero el allanamiento no puede quedar embebido absolutamente en una tentativa de homicidio que más tarde se pueda cometer como propone el recurrente. Además, la propia descripción de los hechos violentos determinaba la evidencia de una oposición derivada de la forma en que estos se sucedieron. No es posible abarcar en la tentativa de homicidio el allanamiento de morada que no se entiende «consumido» en el acto de intentar acabar con la vida de la víctima, sino que podría, en su caso, operar como concurso medial, lo que no tiene relevancia a efectos de las penas impuestas.”

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¿Cuál es el alcance del delito de allanamiento de morada?

En la sentencia número 587/2020 de 6 de noviembre la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declara que “en una jurisprudencia absolutamente rectilínea, se ha protegido, como uno de los valores más importantes, reconocido expresamente en la CE, el domicilio de las personas físicas, concepto que hade correlacionarse con el delito de allanamiento de morada. No hay allanamiento de morada respecto de un almacén o un depósito. Morada y domicilio, a estos efectos, se identifican.”

Añade el alto Tribunal puntualizando sobre la cuestión que “la circunstancia de las mejores o peores condiciones del inmueble no excluyen el sentido de la vivienda como morada si «en ése momento» era su domicilio, que no tiene que serlo en concepto de dueño, sino de ocupante. La cuestión que nos surgiría es la relativa a qué concepto debemos tener por morada, y si es posible que la consideración de «morada» sea doble, en el sentido de poder disponer de la morada en dos residencias que pueda utilizar de forma más o menos habitual una persona, ya que no hay disposición legal alguna que obligue a una persona a «elegir» cuál es su morada, o si puede disponer de dos que cumplan esta función, aunque a los efectos administrativos sea cierto que hay que identificar a una, por ejemplo, a efectos fiscales, o en las relaciones contractuales, a la hora de fijar un domicilio a efectos de notificaciones. Pero ello no determina que bajo esta opción estemos «eligiendo» cuál es nuestra morada, excluyendo, con ello, a otra vivienda que también utiliza ocasionalmente, que tiene amueblada, y dada de alta la luz, el agua y gas, como servicios esenciales que acreditan que es vivienda que se utiliza habitualmente, y que no está desocupada en el sentido más propio de inmueble que no se utiliza, y que, por ello, no está con muebles ni dados de alta servicios esenciales para posibilitar ese uso, como hemos expuesto.”

Cita la Sala de lo Penal su STS 731/2013 de 7 de octubre, resolución que ofreciendo un rayo de luz sobre este tema señala que: «El concepto de morada a efectos penales no se identifica con la noción administrativa de vivienda. La idea de que sólo aquellos inmuebles debidamente regularizados a efectos fiscales son susceptibles de protección penal carece de toda justificación. El contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art.18.2 CE) no puede obtenerse a partir de una concepción topográfica del espacio en el que se desarrollan las funciones vitales. Como ya hemos recordado en otras ocasiones (STS 530/2009, 13 de mayo y 727/2003, 16 de mayo) el Tribunal Constitucional, ha identificado el domicilio con un «espacio apto para desarrollar vida privada» (STC 94/1999,31 de mayo, F. 4), un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familiar» (STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, 26 de abril y STC núm. 283/2000, 27 de noviembre). Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999, 6 de septiembre, ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental» (SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el  concepto  jurídico  civil  o  administrativo  de  la  morada  para  construir  el  de  domicilio  desde  la  óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la STS 436/2001, 19 de marzo, hemos afirmado que «el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE hade entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su «yo anímico» en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero, 4 de abril 1995 y 30 abril 1996).”

Recuerda también la sala que “como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. Por tanto, el cumplimiento de determinados requisitos administrativos, a efectos registrales, no añade un signo distintivo sin cuya concurrencia deba quedar en suspenso la protección constitucional del círculo de privacidad que cada ciudadano dibuja como frontera de exclusión frente a los poderes públicos y a terceros. Como se desprende del factum, el inmueble en el que se introdujo el acusado era una «… pequeña vivienda», en la que existía un dormitorio, con una cama y una puerta cerrada para excluir cualquier injerencia no consentida. El bien jurídico protegido no queda subordinado al tamaño de la vivienda ni a su regularidad administrativa. De ahí que la certificación administrativa acerca de la existencia o ausencia de cédula de habitabilidad no habría añadido nada a la efectiva existencia de un recinto en el que se desarrollaban las funciones propias de la vida personal y familiar. «También, el Tribunal Supremo en Sentencia 1775/2000 de 17 Nov. 2000, Rec. 1458/1999 señala que:»…debiéndose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no solo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta.»

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¿Puede el progenitor del hijo mayor de edad denunciar impago de la pensión de alimentos ex artículo 228 del Código Penal?

Esta novedosa cuestión acaba de ser resuelta por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 557/2020 de 29 de octubre.

El Pleno indica en la citada sentencia que “no existe jurisprudencia expresa de esta Sala al respecto. El artículo 228 del Código Penal dispone que «Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.» En cuanto al concepto de agraviado, la RAE lo define como «adjetivo en desuso de «agravioso», que a su vez significa «que implica o causa agravio», definiendo el término «agravio» como el perjuicio que se hace a una persona en sus derechos o intereses. Se denomina agraviado al sujeto pasivo del delito, a la víctima que, a la vez sufre un perjuicio en su patrimonio material o moral, como consecuencia del delito (STS 18-01-1980). La doctrina moderna más destacada define al sujeto pasivo del delito como «el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito» o como «el sujeto pasivo del delito es aquel a quien se debe la condición jurídica negada por el delito» o «la persona que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal».

Añade la Sala que “la ONU, en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, define a la víctima como: «1. Toda persona que de forma individual o colectiva haya sufrido daños, lesiones físicas omentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.» (…), y «2. (…) En la expresión «víctima» se incluye, además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.” Por otro lado, el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo exige para reconocer legitimación de un progenitor en orden a reclamar alimentos para hijos mayores de edad, que convivan con dicho progenitor y que sea el mismo quien los perciba y administre, en tal sentido la Sentencia 156/2017, de 7 de marzo (Sala de lo Civil), con cita de la sentencia 411/2000,de 24 de abril, de la misma Sala, dispone que: «Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción deesas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores.”

El alto Tribunal recuerda que “no puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º CC de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º CC, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores». En el mismo sentido se pronuncia la STS, Sala Primera, 291/2020, de 16 de junio, en la que se afirma que no podemos desconocer que el artículo 3.1 CC establece que las normas se interpretarán según su espíritu y finalidad, y si atendemos a ello pronto se advierte que la exclusión de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad se refiere a los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia es la ruptura matrimonial la que determina que el progenitor obligado -en este caso el padre- no haga frente directamente a sus gastos de mantenimiento, lo que implica la necesidad de la pensión, sin necesidad de obligar a la hija a formular por sí una demanda de petición de alimentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 y ss. del Código Civil.”

Para el Pleno “el término «persona agraviada», en una interpretación teleológica y amplia del término contenido en el artículo 228 CP, incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal. (….)

Se añade que “de los hechos probados que hemos transcrito se desprenden los elementos integrantes del tipo penal por el que viene condenado el recurrente, en cuanto al requisito de procedibilidad, cuya ausencia se denuncia, debemos partir de las conclusiones que ha alcanzado esta Sala al respecto, conforme a lo anteriormente expuesto, que en concreto son las siguientes:

1º La denuncia previa a la que se refiere el art. 228 CP es un requisito de procedibilidad.

2º La falta de denuncia es un vicio de simple anulabilidad que puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento.

3º Es valida de la denuncia formulada por el padre o madre receptor de la prestación cuando se refiere a cantidades no abonadas durante la minoría de edad del hijo o hija, así como cuando se trate de personas con discapacidad necesita de especial protección, aunque estos hayan adquirido la mayoría de edad cuando se formula la denuncia.

4º Es valida de la denuncia formulada por el progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, en este caso gozaría de legitimación activa para interponerla preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por los alimentistas mayores de edad como por los progenitores con los que convive. Por tanto, aunque  Hernan  era mayor de edad en el momento de interposición de la denuncia, su madre  se encontraba legitimada para presentar la misma por esa especial protección que necesita el alimentista; además, cualquier duda al respecto quedó subsanada con la ratificación en autos de la denuncia presentada por  Rosario , por parte de  Felicisimo , por lo que el motivo no puede prosperar.

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