¿Cuándo cabe invocar el principio in dubio pro reo para fundamentar la casación?

Esta cuestión ha sido planteada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 197/2018 de 25 de abril y ha sido respondida por dicho Tribunal al declarar que “1.-el principio in dubio pro reo si puede ser invocado para fundamentar la casación  cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir,  en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda.” Para la Sala “2.- Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda (STS 1186/95, de 1 de diciembre, y  1037/95 de 27 de diciembre). Por otro lado, como ya dijimos en la STS 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 «el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo «la revisión integra» entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).”

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¿Puede un Tribunal rechazar la admisión de la prueba documental, testifical o pericial propuesta al inicio del juicio oral bajo el argumento de ser sorpresiva?

Es lamentablemente muy habitual que la pretensión de que sea admitida prueba documental propuesta al inicio del juicio oral sea inadmitida por el Tribunal con el argumento de que “es sorpresiva para las partes” lo que puede llegar a provocar una grave indefensión con reflejo constitucional si concurren los requisitos para ello.

Pues bien, esta cuestión acaba de encontrar respuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia número 197/2018 de 25 de abril declara que “esta Sala debe fijar claro que sobre la proposición de prueba documental al inicio del juicio oral no existe la denominada proposición de prueba sorpresiva por las partes,  concepto que, desde una construcción procesal es inadmisible, dado que admitida procesalmente la posibilidad de proponer prueba documental al inicio del juicio oral, no puede aludirse al «factor sorpresa» en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral para rechazar la prueba que se propone, dado que es un derecho de la parte llevarlo a cabo, y por ser al inicio de las sesiones cuando, también, las partes pueden llevarlo a cabo, tanto documental, como pericial o testifical. Otra cuestión distinta es la relevancia de esa aportación, o no, al objeto de alterar el proceso de convicción que pueda haber llevado el Tribunal tras el examen de la prueba practicada.”

Añade el alto Tribunal “pero la viabilidad procesal de su aportación y su admisibilidad dependerá de otros factores en torno a los conceptos de «necesidad», o pertinencia», pero no acerca de un «carácter sorpresivo» de su aportación, dado que ello no puede predicarse de una vía de proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral. La parte está en su derecho de aportar la prueba en los momentos procesales que la norma le habilita, no pudiendo acudirse a la «sorpresa» de su aportación al no ser éste un argumento jurídico de rechazo de una proposición de prueba en tiempo y forma. Cuestión distinta será la pertinencia o su relación con el objeto del proceso. Por ello, no puede apelarse a la  «extemporaneidad»  en la proposición de una prueba pericial, testifical o documental al inicio del juicio oral.

¿Y qué deben hacer las partes ante la proposición y admisión de una prueba al inicio del juicio oral?

La Sala también explica cómo deben reaccionar las partes explicando que “en estos casos lo que podrá plantearse por las partes, y resolver el Tribunal en el trámite de cuestiones previas, es la posibilidad de suspender el juicio si la documentación es abundante y las partes que la deben examinar no están en condiciones de hacerlo, o bien hacer un receso para esta finalidad, hasta que las partes puedan examinar los documentos, o bien proponer una suspensión definitiva de la sesión señalada, por causarles indefensión tener que examinar de forma urgente documentos que no han conocido hasta ese momento, y que pueden tener una relevancia para contrarrestar la prueba que han propuesto en su debido momento con los escritos de acusación o defensa.”

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¿En qué casos es posible apreciar el hurto agravado de los artículos 234 y 235 del Código Penal en relación con los delitos de hurto?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 176/2018 de 12 de abril que “ha de entenderse que la interpretación de los artículos 234 y 235 del C. Penal que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves. Es cierto que el Tribunal Constitucional ha acogido en sus sentencias la constitucionalidad de la reincidencia, si bien con alguna cautela cuando se trata de principios constitucionales relacionados con el elemento de la culpabilidad, sobre todo al tratar de los principios de proporcionalidad y del non bis in idem.”

Matiza el alto Tribunal que “ahora bien, es importante no olvidar que esa jurisprudencia estaba referida siempre a la agravante genérica de reincidencia y no a la configuración de subtipos penales hiperagravados, en los que se produce un salto punitivo de tal entidad que se permitiría al juzgador convertir una condena de pena de multa en otra de pena privativa de libertad que tiene un techo de tres años y en otros casos de hasta de seis años de prisión. Es evidente, como ya se anticipó, que corresponde al legislador establecer la cuantía de las penas en cada uno de los tipos delictivos al ostentar la legitimidad de base para fijar las pautas de la política criminal en nuestro país. Y también es razonable y elogiable su preocupación por ciertos delitos que, no alcanzando un alto grado de ilicitud al contemplarlos desde una perspectiva individualizada, sí acaban afectando por su reiteración a la ciudadanía y generando cierta alarma social. Ahora bien, dentro del marco punitivo que establece el legislador, los tribunales, atendiendo a la redacción de la norma y a los principios constitucionales que han de guiar de forma primordial el significado de los preceptos penales, han de acudir cuando concurren interpretaciones en conflicto a seleccionar la que concilie en mayor medida los principios y valores constitucionales con las descripciones y connotaciones que se desprenden del texto legal, tanto desde una dimensión de cada precepto como del conjunto sistemático del Código. Especialmente cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual como sobre todo axiológicas, tal como se ha venido exponiendo en los fundamentos precedentes.”

Como conclusión afirma la Sala de lo Penal que “al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem . A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga. Los referidos argumentos y otros que se exponen en el curso de la sentencia son los que nos llevan a respetar el concepto de reincidencia que se prevé en la parte general del CP, y que no resulta excluido de forma específica y singularizada en los artículos 234 y 235 del C. Penal. Tal opción no excluye tampoco la aplicación de la multirreincidencia del artículo 235.1.7ª del C. Penal en los supuestos en que los antecedentes penales sean por delitos menos graves de hurto, resultando así una interpretación de la norma que resulta más restringida y acorde con los principios constitucionales que se han ido citando en el cuerpo de esta resolución».”

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¿Qué es y cuando concurre el dolo eventual?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 203/2018 de 25 de abril nos enseña que “como recuerdan las SSTS 41/2014 de 29 de enero o 419/2015 de 12 de junio, con cita de la SSTS 1064/2005 de 20 de septiembre y 1573/2002 de 2 de octubre, respecto a la hipótesis del resultado atribuible a título de dolo eventual cabe mantener dos tesis que marcan la diferencia con la imprudencia que postula la recurrente: en el dolo eventual. El autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor. En la culpa consciente, en cambio, no se quiere causar la lesión aunque también se advierte su posibilidad y, pese a ello, se actúa. Es decir, se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado.”

Añade el alto Tribunal que “para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Obra con culpa consciente quien, representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior al afectar a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá y, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. Por su parte la STS 54/2014 de 11 de febrero, con cita de otras anteriores, explicó que la jurisprudencia de esta Sala considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible.”

Para la Sala “en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.”

Por ello la Sala explica que “en el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir. En definitiva, concluyó la STS 54/2015 de 11 de febrero que cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.”

Como conclusión en el caso examinado por la Sala se declara que “resulta verdaderamente difícil degradar a la condición de homicidio imprudente los hechos que se describen en el relato fáctico. Dos mujeres que acometen a una tercera a la que sujetan fuertemente con por la cintura, a la vez que le tapan la nariz y la boca, de manera que le impide respirar. Violentamente la introducen en su vivienda, donde la mantienen sin posibilidad de respirar durante el lapso temporal que les permite registrar el inmueble en busca de efectivo u objetos de valor, con el empleo de la fuerza suficiente para aniquilar los intentos de la víctima, no olvidemos, de 80 años de edad, por desasirse. No cabe duda que las agresoras, que conocían con antelación a la víctima y por tanto el estado físico propio de su edad, a la que taparon con fuerza nariz y boca, con tanta que llegaron a torcerle la primera y a provocarle heridas pese a que manipulaban con un trapo, y la mantuvieron sin respiración hasta asfixiarla, hubieron necesariamente de advertir que podían causarle la muerte, resultado que asumieron en cuanto que no desistieron de su acción, y ello pese a los vanos intentos de la anciana por desasirse. Es claro que estamos ante una conducta dolosa (dolo eventual) como infiere razonablemente y expresa motivadamente la sentencia del Tribunal de primera instancia. Sentado lo anterior, la concurrencia de la alevosía discurre con naturalidad (…)”

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¿Qué debe entenderse por intimidación en el delito de agresión sexual?

En el mes de febrero de 2018, en concreto el día 27 de febrero, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó su sentencia número 97/2018 en la que analizaba un supuesto en el que se discutía sin concurría o no la intimidación para poder considerar los hechos allí analizados como delito de agresión sexual o si por el contrario debía mantenerse la condena impuesta por un delito de abuso sexual.

Pues bien, el alto Tribunal razona que “ la intimidación requerida es aquella que supone, la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que solo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable; es decir donde la amenaza de dos males sitúa a la víctima ante la necesidad racional de optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo. Mientras que la situación que describe la recurrente, revela una intensidad menor, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, no inidentificable con aquella intimidación como elemento típico de la agresión sexual (vd. STS 9/2016, de 21 de enero).”

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¿Es exigible y afecta al Juez de Instrucción la garantía constitucional de imparcialidad?

Esta cuestión fue resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 798/2017 de 11 de diciembre, en la que se declara que “aunque el contenido de la garantía constitucional de imparcialidad del Juez de Instrucción, dada la configuración de nuestro sistema procesal, no sea idéntica a la que pueda predicarse del órgano de  enjuiciamiento  (pues  habrá  de  ponerse  en  conexión  con  las  resoluciones  o  determinaciones  que concretamente haya adoptado en un determinado asunto), es también exigible a aquél en la medida en que en esta fase del proceso penal, tal y como viene diseñado en nuestras leyes procesales, ha de resolver las pretensiones que ante él se formulen sin prejuicios ni motivaciones ajenas a la recta aplicación del Derecho, y ha de tomar determinaciones que pueden afectar a los intereses o derechos fundamentales de las partes (así ocurre con los autos de prisión o libertad provisional, de procesamiento, de sobreseimiento o de apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado por ejemplo), sobre las cuales ha de exigirse la previa condición de que el Juez que las adopte aparezca tanto subjetiva como objetivamente neutral.”

Añadía el alto Tribunal además que “por otro lado, para que la garantía de la imparcialidad pueda estimarse vulnerada, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa o que permitan temer, por cualquier relación con el caso concreto, que no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico ( STC 162/1999 de 27 de septiembre , F. 5).”

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¿Qué criterios deben valorarse para establecer la pena a imponer dentro de la franja legal fijada por el delito?

Ofrece respuesta a esta interesante cuestión la sentencia número 183/2018 de 17 de abril dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el que se resolvía un recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por un condenado por un delito de asesinato a un Agente del Cuerpo Nacional de Policía, en concurso ideal con un delito de atentado con medio peligroso.

Declara el alto Tribunal que “para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto  la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).”

Añade la Sala que “por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. b. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. c. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. d. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.”

En el caso examinado por la Sala se pone de relieve que “en la sentencia dictada por el TSJ resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la del Tribunal del Jurado puntualiza en torno al deber de motivación en la individualización judicial de la pena que «La Sentencia, en perfecta sintonía con la doctrina de la Sala Segunda, repara también en la intrínseca gravedad del hecho – que no en la gravedad del delito-, y constata algunos extremos sobre el particular verdaderamente innegables y que aumentan el desvalor de la acción: su extremada crueldad y violencia; nada hay de arbitrario o ilegal, antes al contrario, en ponderar el medio que se elige para matar, aun no apreciando enseñamiento, para determinar la medida de la extensión de la pena dentro del margen que la Ley otorga al Juzgador. En suma: la Sentencia impone pena en su máxima extensión justificando debidamente esa exacerbación y sin sombra alguna de arbitrariedad o sinrazón: es proporcionada a la extrema gravedad de los hechos, congruente con la personalidad del delincuente -de gran peligrosidad- y está ajustada a las reglas dosimétricas legales y jurisprudenciales». Por ello, la motivación de la sentencia es ajustada, ante un hecho cruel y gravísimo, como lo es el acto de arrastrar consigo al agente de policía y arrojarse a las vías del vagón del Metro con la más alta previsibilidad de causarle la muerte, ya que se ha expuesto para llegar a la pena de 20 años de prisión que dentro del margen penológico en el que nos podemos mover (mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, art. 77 CP)  de diecisiete años y seis meses de prisión a veinte años de prisión  (aplicable en la pena al momento de los hechos de 2 de Enero de 2015), se ha considerado ajustada a las circunstancias concretas del hecho y del autor imponer la pena máxima de veinte años de prisión, pues su actuación revela una peligrosidad y crueldad dignas de dicha pena, y ello se puede comprobar en el relato de hechos probados, en la concurrencia de una acción sorpresiva y cruel, como es la de agarrar a un agente de la autoridad al momento de una identificación y, con absoluta frialdad, incluso a expensas hasta de perder también la vida, arrojarse a la vía del tren en el momento en el que este llegaba sin dar opción al conductor a evitarlo, ni al agente hacer lo posible para no ser arrollado, ya que lo sorpresivo del hecho anula por completo cualquier tipo de respuesta alternativa, y ello determina el aseguramiento del hecho y de acabar con la vida del agente, como así ocurrió. Nótese, además, que la condena del recurrente lo es como responsable de un delito de asesinato previsto y penado en los arts. 139.1 ° y 3 ° y 140 Código Penal en concurso ideal con un delito de atentado con medio peligroso del art. 550, 551 y 552.1° del Código Penal (vigente en el momento en que ocurrieron los hechos), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia para el delito de atentado, por lo que se estima adecuada y motivada la pena impuesta de 20 años de prisión.”

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¿Qué modalidades de alevosía existen?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 183/2018 de 17 de abril, sobre esta cuestión relativa a las modalidades de la alevosía, nos enseña que “en lo concerniente a las modalidades de alevosía, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: a.-La llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. b.-La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y c.- La alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.”

En el caso analizado por el alto Tribunal en el que se asesina a  un Agente del Cuerpo Nacional de Policía, se explica que “es el factor sorpresa, y/o el ataque inesperado del recurrente hacia el agente lo que provoca que fuera factible el desenlace final, al no poder esperarse esta conducta el agente, por mucho que el recurrente sostenga que se debió actuar en la detención antes, o que «se trata de un policía en el ejercicio de sus funciones y realizando una identificación o detención de una persona en un sitio objetivamente peligroso como es una estación de tren». Ya que realizar una identificación en la zona donde se hizo no puede nunca llevar la previsión de que la reacción del identificado va a ser agarrar al agente que interroga y arrastrarlo hacia la vía del tren en el justo instante en el que está llegando propiciando el resultado que finalmente se produjo, cual la muerte del agente.”

Para la Sala “no puede exigirse a los agentes de policía que tengan que esperar una reacción como la que en este caso ocurrió, justo ante un acto tan habitual, como es el de interesar la identificación de una persona, y que tengan que asumir en su «debe» que una reacción sorpresiva y que anule las posibilidades de defensa corra en contra de la víctima, bajo el alegato de que tuviera que esperar el agente una reacción de ataque, y que ello impida la concurrencia de la alevosía, o que las actuaciones policiales deban llevarse a cabo en lugares donde no exista riesgo alguno de que una reacción del sujeto pueda acabar con la vida del agente. Y, como se contempla en la sentencia del TSJ, «nada hay de ilógico o de irracional en entender  como ataque sorpresivo  e  inesperado  el de quien, en una situación de un cierto forcejeo ante la solicitud policial de identificación, de modo súbito convierte la resistencia a la autoridad en una agresión fulgurante y muy violenta -por la fuerza desmesurada que manifiesta- para arrojar a la vía al agente justo cuando pasa el tren, y ello con desprecio de su propia vida, lo que incrementa aún más si cabe la imprevisibilidad del ataque de quien sobrepone el actuar homicida al natural instinto de conservación; sin que, por otra parte, quepa la menor duda -nada se objeta al respecto- de la imposibilidad de defenderse del arrollamiento inexorable de un tren.”

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¿Se puede intervenir en el proceso penal en la doble condición de responsable civil y acusador?

En la sentencia número 185/2018 de 17 de abril dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se declara que “ha sido admitida la posibilidad de intervenir en el proceso penal a sujetos en la doble condición de responsable civil y acusador contra la persona de la que responde civilmente siquiera de manera subsidiaria. Como recordábamos en nuestra STS 12 de diciembre del 2007, resolviendo el recurso 1649 de 2006,  la admisión de la doble condición en el proceso de una persona como acusador y responsable civil subsidiario fue objeto de sentencias contradictorias en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 21.11.89 y 27.5.98 se decantaron por la incompatibilidad y la STS. 19.1.94 en sentido contrario), lo que dio lugar a su sometimiento a Sala General el 27 noviembre 1998, que adoptó el siguiente acuerdo: «Con carácter excepcional cabe la posibilidad de que una misma persona asume la doble condición de acusador y acusado en un proceso en el que  se enjuiciase acciones distintas, enmarcadas  en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí el enjuiciamiento separado de cada una de las acciones que ostenten como acusados y perjudicados produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y tutela judicial efectiva.”

Añade la Sala que “en la STS 1996/2001 de 28 de junio, dictada en el recurso 1585/1999, se advirtió que cuando una persona asume la doble condición de acusador y acusado en un proceso en el que se juzgan acciones distintas de un mismo suceso (agresiones recíprocas), debe distinguir formalmente su posición en el recurso de casación. También en la STS 743/2006 de 30 de junio se recuerda que aquel Acuerdo, como se recoge en su expresión, tiene un alcance de  excepcionalidad  referido al riesgo de que el enjuiciamiento separado de la causa pueda romper la continencia de la causa, cuyo efecto más relevante es la posibilidad de que por los mismos hechos puedan recaer sentencias contradictorias. En la STS 372/2006 de 31 de marzo, se declaró que el problema aquí suscitado es exclusivamente un problema de legitimación. Si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene por qué haber incompatibilidad para actuar en los dos conceptos dentro del mismo procedimiento. Esto es así cuando se trata de examinar el mismo problema en relación con las responsabilidades de orden diferente como ocurre si la misma persona jurídica actúa, por un lado, como parte actora ejercitando la acción penal y, por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar las varias acusaciones dirigidas contra ella. Ahora bien, la aquí recurrente, en su condición de acusador particular, formalizó el recurso de casación en el que acabó suplicando (pág. 30 del mismo) que se case y anule la sentencia de instancia por lo que respecta a la condena del Sr. Isaac     por delito de estafa al Sr.  Raimundo y, en su lugar, se dicte otra segunda, más ajustada a Derecho en la que se absuelva al Sr.  Isaac   y a «CAIXABANK» como responsable civil subsidiario del delito de estafa por lo que se refiere a los hechos relacionados con el Sr.   Raimundo. Tan sorprendente solicitud, además de llevar a poner en cuestión si en el presente caso concurrían los presupuestos para admitir la doble condición con que vino actuando esta entidad, es claro que carece de la legitimación para formular aquella pretensión. Y, por otra parte, es de innecesaria consideración ya que la estimación del recurso del Sr. Isaac deja este sin objeto.”

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¿Puede el Ministerio Fiscal basar su recurso contra sentencia absolutoria en la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva?

Esta interesantísima cuestión encuentra respuesta en la sentencia número 161/2018 de 5 de abril, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Al respecto declara el alto Tribunal que “en la sentencia de 4 mayo de 2017, señalamos como en reiterados procedentes de esta Sala la cuestión afirmando la legitimación de la acusación pública sujeta a los condicionamientos propios de la posición procesal que ocupa. Así la STS 111/2017, de 22 de febrero, dijimos «Como dijimos en la STS 653/2014, de 7 de octubre: «Es realmente cuestionable que el Estado o sus instituciones, pueda ser víctima de una lesión a un derecho fundamental por un órgano del Estado. También es discutible que pueda argüirse el amparo constitucional en situación en la que se ejercita la acción penal contra un ciudadano. Ello porque no es admisible, en términos de derechos fundamentales, que la naturaleza protectora que de los mismos resulta sirva de palanca para actuar en perjuicio del derecho del ciudadano a la presunción de inocencia. Es preciso, por lo tanto, acotar el ámbito de la impugnación del Ministerio fiscal.”

Añade la Sala que “esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional afirmando, y nos apoyamos en la STC, del Pleno, 175/2001 de 26 de julio, que aunque referida a un supuesto propio de la jurisdicción contencioso administrativa, su doctrina es plenamente aplicable al supuesto de nuestra casación. En la referida Sentencia el Tribunal Constitucional declara que, como regla general, los institutos públicos no son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Solo excepcionalmente, y en ámbitos procesales delimitados, cabe admitir la atribución a las personas públicas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y señala como tales supuestos los siguientes: a) litigios en los que la persona pública se encuentra en una situación análoga a la de los particulares; b) cuando las personas públicas sean titulares del derecho al acceso al proceso, lo que implica tanto el respeto al principio «pro actione» – acceso a la jurisdicción, y el principio de interdicción de la arbitrariedad, de la irrazonabilidad y subsanación de errores patentes; y c) también en los supuestos de interdicción de indefensión de la persona pública, de acuerdo al proceso debido». Lo anterior no es sino colorario de lo que el Tribunal Constitucional dijo en su Sentencia 86/1985, de 10 de julio «El Ministerio fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos…»

En base a ello razona el Tribunal que “esta Sala ha recogido en su jurisprudencia una argumentación similar distinguiendo, desde el caso concreto objeto de la casación, los supuestos en los que la sentencia absolutoria es objeto de una pretensión revisora desde la acusación. Al efecto, la distinción que hemos seguido es la de delimitar si la pretensión insta una revisión de la sentencia propiciando una especie de inversión del derecho a la presunción de inocencia, o, por el contrario, la pretensión afecta a la tutela judicial efectiva con los tres contenidos anteriormente señalados, básicamente, arbitrariedad o irracionalidad de la motivación, e indefensión de la parte acusadora. Bien entendido que no existe un derecho de la acusación a la condena de una persona sino a actuar el «ius puniendi» ante los tribunales de justicia de acuerdo al proceso dispuesto en el ordenamiento informado por la Constitución (STS 717/2003, de 21 de mayo). (Véase una doctrina similar para fundamentar el alcance de la revisión en la STS 436/2014, de 7 de mayo). El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2003, en el sentido indicado ya previno que la vía de la tutela judicial alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados, lo que reitera que el ámbito de su ejercicio se contrae a la arbitrariedad de la valoración probatoria.”

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