¿Puede un procesado absuelto en sentencia presentar escrito de adhesión a la interposición de recurso de un condenado?

Esta interesante cuestión ha sido resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 383/2018 de 25 de julio en la que se reconoce la “viabilidad en la actualidad no ofrece dudas a la vista de la evolución de la jurisprudencia y legislación en este punto. Nada impide a la defensa, pese a la absolución, y pese a que no interpuso en su momento recurso, introducir como petición propia autónoma una pretensión de absolución basada no ya en la atipicidad (según sostiene la sentencia) sino en la presunción de inocencia.”

Añade la Sala que “aunque sea una pretensión en abierta contradicción con el recurso principal, es admisible. Las reticencias que mantuvo la jurisprudencia para aceptar esa fórmula han ido cayendo progresivamente hasta imponerse un criterio de total apertura y laxitud, en armonía con lo que desde siempre se admitió en la jurisdicción civil.”

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¿Cómo se debe determinar la cuota diaria de multa a imponer al condenado?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 393/2018 de 26 de julio que el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado (STS 320/2012 de 3 de mayo) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005, que la cita, «con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.”

Añade el alto Tribunal que “de otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación. En el caso de autos, el tribunal sentenciador ha fijado en doce euros la cuota de la multa impuesta al recurrente y ello, según se motiva en el fundamento de derecho sexto de la resolución dictada, porque aun cuando no constan acreditados los ingresos exactos del recurrente, éste trabaja y utiliza para su trabajo la furgoneta de la que es titular. Estos argumentos, cuya expresión por otro lado implica el cumplimiento de la exigencia de motivación en la determinación de la pena -en este caso, la cuota de multa impuesta al recurrente- son plenamente ajustados al artículo 50.5 CP, pues a través de ellos se valora precisamente la situación económica del recurrente. Los mismos conducen además a la fijación de una cuota de doce euros que, si tenemos en cuenta que podría alcanzar hasta un máximo de cuatrocientos euros, se encuentra bastante cercana al mínimo legal; no aportándose por otro lado en el recurso razones de las que pudiera inferirse su desproporción con respecto a la situación económica del recurrente.”

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¿En qué supuestos procede la aplicación del artículo 369.2ª del Código Penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 389/2018 de 25 de julio nos enseña que “que no es correcta la aplicación del art. 369.2º del Código Penal, pues este precepto tipifica los supuestos en que el culpable participa en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito de tráfico de drogas. Es decir, aquel precepto se refiere a supuestos en los que, tal como interpreta la jurisprudencia, no cabe que opere el nuevo art. 370.2º en relación con el art. 369.2º, ya que éste contempla los supuestos relativos a otras actividades organizadas delictivas distintas al tráfico de drogas cuya ejecución se vea facilitada por el delito contra la salud pública, y no al supuesto específico que contempla el art. 369 bis, limitado a las organizaciones que tienen como objetivo el tráfico de drogas (SSTS 750/2011 , 997/2012 , 187/2013 y 695/2013). “

Explica la Sala que “como en el caso no concurren otras actividades ilícitas a mayores que justifiquen la aplicación del art. 369.2º, lo correcto es, una vez descartada la organización delictiva del art. 369 bis del Código Penal, aplicar el concurso de delitos del art. 369.5º con el art. 570 ter del mismo texto legal. Es decir, aplicar el precepto específico de la figura del grupo criminal sin acudir al art. 369.2º del Código Penal, al que además la Audiencia pone en relación con el art. 370.2 con respecto a dos de los acusados. Por lo tanto, al operar con la calificación correcta del tipo de grupo criminal debido a la forma en que se hallaba estructurado el conjunto de personas que actuaba en la zona de Cartaya (Huelva), han de subsumirse los hechos en los arts. 368, párrafo primero, último inciso, en relación con los arts. 369.5 º y 570 ter del Código Penal. Esta calificación es más benigna que la que efectúa la Sala de instancia, aunque la pena impuesta de 5 años de prisión también podría aplicarse incluso con la nueva calificación, pues la suma de la pena correspondiente al tráfico de hachís en cuantía de notoria importancia y la del tipo del grupo criminal podría rebasar los cinco años de prisión.”

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¿Cómo se determina la pena de multa en el delito contra la salud pública?

¿Cómo se determina la pena de multa en el delito contra la salud pública?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 313/2018 de 28 de junio respecto a esta cuestión que la cuestión “guarda una estrecha relación con la STS 279/2018 de 29 de mayo, en la que conocimos otra impugnación del Ministerio fiscal con el mismo contenido y objeto impugnatorio. Nos ratificamos en su contenido argumentativo y el análisis que realiza sobre el fundamento y finalidad de la pena de multa proporcional y la relación de ésta con la nueva dimensión de la consecuencia jurídica del decomiso, con la finalidad de evitar que el delito sea rentable en su dimensión económica. El motivo se desestima. El precepto que se designa como indebidamente aplicado señala que «para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener». Este precepto tiene un contenido similar al señalado en el artículo 52 del Código Penal, que de forma genérica regula los criterios de determinación de la pena de multa y señala el mencionado artículo en su apartado primero que «no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.”

Añade la Sala que “en estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, y tendrá en cuenta, para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes, sino principalmente la situación económica de culpable». De ambos preceptos resulta que el único criterio de preferencia para determinar e individualizar la pena de multa es el de la situación económica del culpable, a la que se vuelva a referir el precepto, en el caso de cambio de circunstancias económicas en los artículos. 52.3 y 51 del Código penal. El art. 52 refiere, también como criterio de individualización de la pena de multa, el daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio que intentare obtener. En igual sentido artículo 377 del Código Penal que refiere, de una parte, que el valor de la droga es el precio final del producto y añade que, para la determinación de la cuantía de la multa se realizará atendiendo al valor de la droga o a la recompensa o ganancia obtenida por el reo. Los dos parámetros ofrecen una alternativa al juzgador, el valor de la droga o la recompensa o ganancia obtenida. Las dos alternativas están dispuestas entre la conjunción «o», lo que indican una diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas. Consecuentemente, las posibilidades son alternativas y no hay, entre ellas, preferencia alguna, sin perjuicio de la especial consideración que el valor de la droga para evitar la rentabilidad económica del delito.”

Para la Sala “la expresión «en su caso» del art. 377 CP va referida aquellos supuestos en los que el beneficio obtenido o que se espera obtener sea, en efecto, una alternativa, es decir, que figure el hecho probado de la sentencia, las dos posibilidades de la alternativa, el valor de la droga y el beneficio que esperaba obtener. La expresión, en su caso, hace referencia, precisamente, a la existencia de la alternativa que posibilite las facultades de opción por una u otra. En el caso de esta casación el tribunal explica por qué opta por la aplicación de la multa en atención al beneficio esperado obtener, al referir que no era el dueño de la droga y que, por lo tanto, la determinación de la pena no se puede realizar en función de un elemento del que no era propietario, y entiende más acertado, en el caso, que la pena de multa se fije en función del beneficio que espera obtener, lo cual es congruente con la situación económica del acusado, posibilidad de imponer una pena proporcionada a su capacidad económica, en lugar de una pena absolutamente desproporcionada a la misma como resultaría de aplicar la pena de multa en función del valor de algo que el acusado se limitaba transportar por cuenta de otros. Desde la perspectiva expuesta, el motivo se desestima pues ningún error cabe declarar cuando el tribunal opta por una selección e individualización de la pena conforme a la previsión dispuesta en el Código penal.”

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¿Puede recurrir en casación el acusado que ha sido absuelto por sentencia que declara la prescripción del delito por el que venía acusado?

La respuesta a esta interesante cuestión, de sentido positivo, nos las ofrece la sentencia número 321/2018 de 29 de junio de 2018, que ante la interposición de un recurso de casación por el absuelto por prescripción del delito por el que se le enjuiciaba, declara que “planteado en esos términos el escrito de recurso, no puede ser discutida la legitimación  del  acusado absuelto para impugnar los hechos declarados probados en una sentencia en la que se le absuelve no porque los hechos no se hayan probado, sino porque ha quedado prescrito el delito en que podían subsumirse. A este respecto, son varias las sentencias de esta Sala que en casos similares en que se describen como probados unos hechos que incriminan al acusado y que resultan subsumibles en un tipo penal, se dicta un fallo absolutorio debido a que se declara la prescripción del delito. Pese a lo cual, se acaba considerando que el mero de hecho de considerar fácticamente autor del delito al acusado contiene base suficiente para integrar un gravamen legitimador de la interposición del recurso de casación con el fin de impugnar la premisa fáctica en la que se describe la autoría del acusado con respecto a los hechos que se le imputaban. Y así, pueden citarse entre otras sentencias de esta Sala: la 938/1998, de 8 de julio, 1417/1998, de 16 de diciembre, 1497/2001, de 18 de julio y 48/2011, de 2 de febrero, además, de la STC 79/1987, de 27 de mayo.

Añade la Sala que “en lo que concierne al derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva desde la vertiente de la motivación de las resoluciones judiciales, que considera vulnerado el recurrente, la STC 160/2009, de 29 de junio, recogiendo lo dicho por STC 94/2007 de 7 de mayo y la STC 314/2005 de 12 de diciembre, expone los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, subrayando que «el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción». Y en lo que atañe a la conexión o vinculación entre los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, debido al modo en que operan en la práctica jurisdiccional, conviene recordar la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional  22/2013, de 31 de enero, y las que en ellas se citan.

Explica el alto Tribunal que “en el fundamento de la referida sentencia STC 22/2013, al tratar la conexión existente entre los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, argumenta el Tribunal Constitucional que «Los citados déficits de motivación sobre la valoración de la prueba y consiguiente fijación de los hechos habrán de traer consecuencias para el derecho a la presunción de inocencia, cuya vulneración denuncia el recurrente en su segundo motivo de amparo y que pasamos a analizar a continuación. Alega el actor, en primer lugar, que la condena está sostenida sobre una valoración probatoria practicada sin inmediación y contradicción, por lo que no puede ser apta para enervar la presunción de inocencia; en segundo lugar, añade que la conclusión de que el accidente producido era previsible para el recurrente y que, pese a ello dio orden de desmontaje de los andamios sin preocuparse mínimamente de las condiciones de seguridad carece de todo soporte probatorio». «Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, hemos venido reiterando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (también, entre muchas, SSTC 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6)».”

Para la Sala “en lo que es relevante para el presente enjuiciamiento, hemos de poner de manifiesto «la íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia» (STC 145/2005, de 6 de junio FJ 6; 12/2011, de 28 de febrero, FJ 6). Por tal razón, y como recuerda la STC 12/2011, de 28 de febrero, «este Tribunal ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio (STC 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5). Desde esta perspectiva, resulta necesario comprobar si las resoluciones impugnadas no sólo satisfacen el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, sino también el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia, que conforme a nuestra doctrina es superior al primero -dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión (STC 209/2002, de 11 de noviembre , FJ 3; 169/2004, de 6 de octubre , FJ 6; 143/2005, de 6 de junio, FJ 4). El canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio dicendi de la decisión judicial, sino que exige una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica (SSTC 5/2000, de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio, FJ 4 ); y 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5).»». Y prosigue afirmando la referida sentencia del TC 22/2013 que «junto al diferente estándar de exigencia, consecuencia adicional de esta perspectiva constitucional sobre la ausencia de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio, está la de que, a diferencia del derecho a la tutela judicial efectiva, la plena reparación del derecho a la presunción de inocencia pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la Sentencia condenatoria. Como expresa la STC 245/2007, de 10 de diciembre , «la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, sólo reparable con su anulación definitiva» (FJ 5). En términos similares se pronuncia la STC 12/2011, de 28 de febrero, y las que en ella se citan.  Pues bien, en el  presente caso  tiene razón la parte recurrente cuando alega que la sentencia impugnada declara probados los hechos que describe referentes a la apropiación punible de las acciones sin razonamiento o motivación alguna que apoye la tesis incriminatoria, prescindiendo de la prueba practicada en el juicio, de la que no efectúa valoración alguna.”

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¿Cómo se determina la competencia territorial en delitos de estafa continuada por vía informática?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en auto de 21 de junio de 2018 explica que “nos encontramos con un delito continuado de estafa por vía informática en el caso que nos ocupa, hemos tenido ocasión de pronunciarnos en el auto 17/05/12 (entre otros muchos) en su supuesto similar y con múltiples perjudicados y decíamos: siendo una estafa perpetrada por Internet en la que se prioriza el domicilio del perjudicado como criterio de consumación, tal idea y la teoría de la ubicuidad parecerían abocarnos a la competencia de Betanzos (ver auto de 31/01/12, en el mismo sentido de 5.6.12, en el mismo sentido 5.6.08 y el 7.11.08).”

Matiza el alto Tribunal que “ahora bien, en nuestro caso ocurre que estamos en presencia de un delito continuado de estafa, en el que existen perjudicados en otros lugares. También acontece que los presuntos responsables residen en Madrid, que ha sido Madrid el lugar donde vía Internet se ha defraudado con idéntico modus operandi y donde residen las cuentas de los denunciados en las que se recibían las transferencias de los que confiando en la realidad de los anuncios las efectuaron, ello conlleva que todos los hechos denunciados que integran ese modus operandi sea investigado y enjuiciado en un mismo proceso, nos encontramos con un delito continuado de estafa. Los lugares de comisión son múltiples nos enfrentamos a un supuesto de pluralidad de fueros comisivos, por dos órdenes de razones: a) Al tratarse de un delito continuado son muchos los fueros comisivos tantos como lugares donde se llevó a cabo cada una de las defraudaciones. b) A su vez cada una de las acciones individuales integradas en la única continuidad delictiva se han desarrollado en diversos lugares; el lugar de residencia de la víctima, donde se padece el engaño y desde donde se realiza la transferencia bancaria (acto de disposición); así como el lugar donde el supuesto autor puede disponer de los fondos (lugar de domiciliación de las cuentas o lugar donde tal autor dispone efectivamente del dinero recaudado fraudulentamente) que además es presumiblemente desde el que se activó el virtual mecanismo defraudatorio. En estos supuestos el criterio de la ubicuidad cede en favor del de mayor facilidad en la investigación (art. 15.1, 2, 3 y 4 LECrim) en el caso donde el supuesto autor dispone del dinero recaudado fraudulentamente, que suele coincidir con el de su domicilio o centro de operaciones desde donde se activó el virtual mecanismo defraudatorio, por ello la cuestión de competencia debe resolverse a favor de Madrid (ver en igual sentido auto de 5/07/17 c de c 6902/17, de 14/6/17 c de c 5813/17; entre otros muchos).”

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¿El plazo máximo de 30 días establecido en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aplica a todos los procedimientos penales?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 308/2018 de 21 de junio que “el plazo de 30 días que señala el artículo 788 de la Ley procesal es un plazo que sólo rige para el proceso abreviado, no para enjuiciamiento ordinario, que tiene previstas una competencia de enjuiciamiento de delitos más graves por la consecuencia jurídica que las del proceso abreviado. Lo que la ley pretende es que se observe el principio de concentración de manera que la prueba, que ha de ser valorada en forma conjunta y racionalmente, se desarrolle en un espacio temporal cercano. En el caso, se ha procurado que esa cercanía del enjuiciamiento y el juicio se ha desarrollado tan pronto ha sido posible documentándose las declaraciones y valorándose por el tribunal en los términos que refleja la fundamentación de la sentencia sin lesión alguna el principio de concentración que, como hemos señalado, en ningún momento ha sido puesto manifiesto por el recurrente.”

Para el alto Tribunal “la irreguralidad en la inobservancia del plazo no se traduce en la causación de indefensión del recurrente que no la expresa y que él mismo contribuye al solicitar la suspensión para asegurar la comparecencia de los testigos.”

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¿Qué garantiza la integridad de la cadena de custodia?

Sobre esta cuestión, nos recuerda la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su Auto número 621/2018 de 14 de junio que “esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye (SSTS nº 6/2010, nº 347/2012, nº 83/2013, nº 933/2013 y nº 303/2014).”

Añade la Sala que “también se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna (STS nº 1072/2012).”

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¿Cómo se determina la competencia territorial para la investigación de delitos cometidos a distancia sobre corrupción de menores o incapaces del artículo 189.1 del Código Penal?

Aclara esta cuestión el auto de 8 de junio de 2018 dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “los hechos objeto de investigación pudieran integrarse, inicialmente, en el art. 189.1 del Código Penal. En relación con el delito de corrupción de menores, esta Sala al resolver cuestiones de competencia ha tenido ocasión de pronunciarse, así en el auto de 25/4/12 decíamos que en los delitos a distancia, en que la actividad delictiva se desarrolla en un lugar y los efectos o resultados en otro distinto, el competente será el primero, ya que es la conducta o comportamiento castigado por la Ley y el lugar donde se realiza el que, según el art. 14 LECrim, debe contar para dilucidar la competencia. Pero, en casos de exhibicionismo o corrupciones de menores a través de la red, se ha considerado aplicable el criterio de la ubicuidad, aprobado por el Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, según el cual «El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa», y así se ha declarado la competencia del Juzgado que cronológicamente había iniciado las diligencias (ver auto de 22/9/11 c de c 2029/11 entre otros). En el caso que nos ocupa los hechos se denunciaron en   DIRECCION001, lugar de residencia habitual de la menor víctima del delito, y donde se comprobaron, a través de la Tablet de la menor y de su cuenta de «Facebook», los presuntos hechos delictivos denunciados. El Juzgado de Getafe, fue el primero en iniciar la causa penal, y el que mayor facilidad tiene para investigar los hechos denunciados, por el examen de los aparatos electrónicos y la exploración de la menor víctima del delito. Por ello y conforme al art. 14.2 LECrim a Getafe le corresponde la competencia.”

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¿Qué interés tutela el delito de prevaricación?

En el reciente auto de 12 de junio de 2018, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declara que “de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 63/2017, de 8 de febrero, con cita de otras muchas-, el delito de prevaricación «tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por ello -como expresa la STS. 941/2009 de 29 de septiembre – el artículo 404 del CP, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos (art. 24 CP), sin perjuicio de la cláusula de comunicabilidad hacia los no funcionarios prevista en el art. 65.3 del Código penal, cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la administración pública por la jurisdicción penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.”

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