¿Cuándo puede revisarse en casación el régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea compartida o monoparental?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia número 482/2018 de 23 de julio de 2018 que “respecto del régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea como compartida, ya monoparental, esta sala viene reiterando (SSTS 301/2017, de 16 de mayo, 470/2017, de 19 de julio, 194/2018, de 6 de abril, entre otras) que la revisión de casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio.”

Añade la Sala que “la razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» (STS 27 de abril 2012). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El tribunal ha valorado la prueba y considerado que lo más adecuado para el menor era confiarlo a la custodia del padre, motivando pormenorizadamente las razones para ello, no en interés del progenitor custodio, como alega la recurrente, sino en interés del menor, con un fuerte apoyo en los informes psicosociales. Tiene declarado la Sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos (SSTS de 18-1-2011, rec. 1728/2009, 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero). Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés del menor, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel. Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como la obrante en autos.”

Para la Sala “no se observa que la protección del menor sea aparente, puramente formalista y estereotipada, sino fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de un menor de tan corta edad cuyos progenitores residen en ciudades distintas y alejadas. Esta sala reconoce la dificultad que ello comporta, y de ahí que, salvo motivaciones carentes de toda lógica y razonabilidad, no sea posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación.”

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¿Cuáles son los requisitos para que concurra la usucapión ordinaria o extraordinaria de inmuebles?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia número 480/2018, de 23 de julio de 2018 que “los requisitos propios para que pueda producirse la usucapión, ordinaria o extraordinaria, en cuanto a los inmuebles de que se trata. Como afirma la sentencia de esta sala núm. 109/2004, de 16 febrero, «La jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño (SSTS de 17 de febrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963; la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al «animus domini» (STS de 19 de junio de 1984 y 16 de noviembre de 1999). La posesión en concepto de dueño requiere que, pública e inequívocamente, se manifieste dicha condición por el poseedor mediante actos continuados.”

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¿Cabe la aplicación de la atenuante de reparación o disminución del daño en los delitos contra la vida o la integridad de las personas?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 378/2018 de 23 de julio que “esta Sala ha declarado (Cfr STS de 23-12-2002), que en los delitos contra la vida o la integridad de las personas, si bien el daño es irreparable, sí se pueden disminuir sus efectos a través de una indemnización ;que razones de política criminal aconsejan favorecer la voluntaria y pronta reparación o disminución de los efectos del delito; y que la cantidad consignada, no relevante por sí misma, puede serlo atendiendo las circunstancias económicas reseñadas en el recurso.”

Añade el alto Tribunal que “por su parte, la sentencia de esta Sala 625/2008, 08/10/2008 admite en delito contra la vida, tentativa de homicidio, la atenuante de reparación o disminución del daño. Y doctrinalmente se ha sostenido que la instauración de esta atenuante, es un claro exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima, porque en términos estrictamente pragmáticos se hace necesario ofrecer algún premio a quién esté dispuesto a dar cumplimiento a un interés general en que sea satisfecha la víctima (interés que se extiende a todos los ciudadanos como víctimas potenciales de futuros delitos).Y en segundo lugar, se ha aplaudido su existencia también por motivos preventivos , dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya la peligrosidad.”

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¿Cuándo concurre la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 386/2018, de 25 de julio nos enseña que “concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.”

Explica el alto Tribunal que “así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 85/2009, de 6 de febrero, en la que se declara que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito.”

En el caso concreto examinado por la Sala se declara que “en el hecho probado la sentencia describe que el acusado apuñaló a la víctima «aprovechándose de la dificultad que entrañaba para la víctima reaccionar eficazmente ante un ataque con arma blanca, así como el hecho de que en la pelea intervinieran un elevado número de personas con gran desproporción numérica respecto al grupo en el que se encontraba la víctima». Desde la situación descrita ningún error cabe declarar cuando el jurado ha declarado probado la situación de inferioridad en que se encuentra la víctima fruto del empleo de un medio peligroso y de la desproporción numérica del grupo asaltante frente al grupo en el que se encontraba la víctima. Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.”

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¿Puede un procesado absuelto en sentencia presentar escrito de adhesión a la interposición de recurso de un condenado?

Esta interesante cuestión ha sido resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 383/2018 de 25 de julio en la que se reconoce la “viabilidad en la actualidad no ofrece dudas a la vista de la evolución de la jurisprudencia y legislación en este punto. Nada impide a la defensa, pese a la absolución, y pese a que no interpuso en su momento recurso, introducir como petición propia autónoma una pretensión de absolución basada no ya en la atipicidad (según sostiene la sentencia) sino en la presunción de inocencia.”

Añade la Sala que “aunque sea una pretensión en abierta contradicción con el recurso principal, es admisible. Las reticencias que mantuvo la jurisprudencia para aceptar esa fórmula han ido cayendo progresivamente hasta imponerse un criterio de total apertura y laxitud, en armonía con lo que desde siempre se admitió en la jurisdicción civil.”

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¿Cómo se debe determinar la cuota diaria de multa a imponer al condenado?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 393/2018 de 26 de julio que el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado (STS 320/2012 de 3 de mayo) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005, que la cita, «con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.”

Añade el alto Tribunal que “de otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación. En el caso de autos, el tribunal sentenciador ha fijado en doce euros la cuota de la multa impuesta al recurrente y ello, según se motiva en el fundamento de derecho sexto de la resolución dictada, porque aun cuando no constan acreditados los ingresos exactos del recurrente, éste trabaja y utiliza para su trabajo la furgoneta de la que es titular. Estos argumentos, cuya expresión por otro lado implica el cumplimiento de la exigencia de motivación en la determinación de la pena -en este caso, la cuota de multa impuesta al recurrente- son plenamente ajustados al artículo 50.5 CP, pues a través de ellos se valora precisamente la situación económica del recurrente. Los mismos conducen además a la fijación de una cuota de doce euros que, si tenemos en cuenta que podría alcanzar hasta un máximo de cuatrocientos euros, se encuentra bastante cercana al mínimo legal; no aportándose por otro lado en el recurso razones de las que pudiera inferirse su desproporción con respecto a la situación económica del recurrente.”

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¿En qué supuestos procede la aplicación del artículo 369.2ª del Código Penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 389/2018 de 25 de julio nos enseña que “que no es correcta la aplicación del art. 369.2º del Código Penal, pues este precepto tipifica los supuestos en que el culpable participa en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito de tráfico de drogas. Es decir, aquel precepto se refiere a supuestos en los que, tal como interpreta la jurisprudencia, no cabe que opere el nuevo art. 370.2º en relación con el art. 369.2º, ya que éste contempla los supuestos relativos a otras actividades organizadas delictivas distintas al tráfico de drogas cuya ejecución se vea facilitada por el delito contra la salud pública, y no al supuesto específico que contempla el art. 369 bis, limitado a las organizaciones que tienen como objetivo el tráfico de drogas (SSTS 750/2011 , 997/2012 , 187/2013 y 695/2013). “

Explica la Sala que “como en el caso no concurren otras actividades ilícitas a mayores que justifiquen la aplicación del art. 369.2º, lo correcto es, una vez descartada la organización delictiva del art. 369 bis del Código Penal, aplicar el concurso de delitos del art. 369.5º con el art. 570 ter del mismo texto legal. Es decir, aplicar el precepto específico de la figura del grupo criminal sin acudir al art. 369.2º del Código Penal, al que además la Audiencia pone en relación con el art. 370.2 con respecto a dos de los acusados. Por lo tanto, al operar con la calificación correcta del tipo de grupo criminal debido a la forma en que se hallaba estructurado el conjunto de personas que actuaba en la zona de Cartaya (Huelva), han de subsumirse los hechos en los arts. 368, párrafo primero, último inciso, en relación con los arts. 369.5 º y 570 ter del Código Penal. Esta calificación es más benigna que la que efectúa la Sala de instancia, aunque la pena impuesta de 5 años de prisión también podría aplicarse incluso con la nueva calificación, pues la suma de la pena correspondiente al tráfico de hachís en cuantía de notoria importancia y la del tipo del grupo criminal podría rebasar los cinco años de prisión.”

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¿Puede el contador hacer una partición nueva después de haberla otorgado?

La respuesta, en sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia número  473/2018 de 20 de julio de 2018 al declarar que “la partición pone fin a la comunidad hereditaria y las funciones del contador se agotan cuando otorga la partición. La reserva de la facultad de rectificar errores o complementar, aunque esté dentro del plazo establecido por el testador, no permite al contador hacer una partición nueva, alterando las adjudicaciones ya realizadas.”

Por ello el alto Tribunal considera que “en supuestos en los que la cuestión litigiosa no era idéntica, esta sala ha reiterado que «las facultades de todo contador-partidor, por muy amplias que sean, quedan agotadas una vez que ha realizado las operaciones particionales y las mismas han sido aceptadas por los herederos interesados, sin que posteriormente pueda modificar la partición, por su exclusiva y unilateral decisión sin contar con el consentimiento unánime de dichos herederos, que habían aceptado plenamente la inicialmente practicada» ( SSTS de 5 de enero de 2012, de 14 diciembre de 1991, de 25 abril de 2001, de 16 marzo ; y otras anteriores, como las de 20 de octubre de 1952, 11 de junio de 1955, 3 de enero de 1962, 15 de febrero de 1965, 25 de enero de 1971 y 15 de julio de 1988). El complemento de la partición, por aparición de nuevos bienes que no se tuvieron en cuenta, sí es posible (art. 1079 CC ) porque, si el contador está en el plazo otorgado por el  testador y no ha cesado por otra causa, su función de partir toda la herencia no está completa.”

Concluye el Tribunal afirmando que “en el presente caso, la contadora no complementó la partición con nuevos bienes que se hubieran omitido en la partición, ni hizo una mera rectificación respetuosa con las atribuciones de propiedad ya realizadas, sino que hizo una nueva partición alterando de manera unilateral las atribuciones ya realizadas. Tal y como dice la sentencia de la Audiencia, el cargo de la contadora- partidora quedó extinguido con el otorgamiento de la escritura de partición.”

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Inexistencia de «inmunidad de jurisdicción» de la Euipo (antes Oami) en materia laboral. Despido y cesión ilegal de trabajadores

Whitman ha conseguido un éxito muy importante en defensa de los derechos del personal contratado por la Euipo (antes Oami) a través de una mercantil ajena a dicha oficina, en materia de despido y cesión ilegal.

Es costumbre en dicha oficina escudarse en la “inmunidad de jurisdicción” para intentar que los tribunales españoles no resuelvan los litigios en que ésta se ve envuelta. Así lo ha hecho en materia penal que está pendiente de la interposición del correspondiente recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y así lo ha intentado también en la jurisdicción laboral.

Gracias a nuestro esfuerzo, y bajo la dirección del Letrado García-Ontiveros hemos conseguido que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (la Euipo se ubica en Alicante) en sentencia de 10 de julio de 2018 (recurso de suplicación número 1812/2018) rechace en materia laboral la existencia de “inmunidad de jurisdicción”, declarando que “de manera que aún cuando vigente la citada inmunidad, que se circunscribe estrictamente a las actividades oficiales indispensable para el funcionamiento técnico y administrativo de la OAMI, entre las que tampoco consideramos que pueda encuadrarse la prestación de servicios del trabajador, ello no puede servir para negar la jurisdicción del Juzgado de los Social número 3 de Alicante, que es el competente para resolver, sin que pueda remitirse al mismo al TJUE para solventar su controversia, al no ostentar en ningún caso el actor ni la condición de personal de la OAMI ni la condición de funcionario de la Unión.” Por lo que el TSJCV estima nuestro recurso declara la nulidad de las resoluciones que aceptaban la inmunidad de jurisdicción retrotrayendo las actuaciones al momento de su dictado para que el Juzgado conozca de la pretensión ejercitada por el recurrente frente a (consultora internacional) y la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (Euipo) y Fondo de Garantía Salarial.

A partir de ahora el personal contratado por la Euipo (antes Oami)  a través de una consultora internacional ajena a dicha oficina, en materia de despido y cesión ilegal verá garantizados sus derechos en los tribunales del orden social de Alicante, al no existir “inmunidad de jurisdicción” en esta materia.

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La reclamación extrajudicial a uno de los agentes de la edificación cuando la responsabilidad está individualizada ¿interrumpe el plazo de prescripción respecto del resto de ellos?

Responde a esta cuestión la sentencia número 418/2018 de 3 de julio dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que recuerda que “la STS del pleno 761/2014, de 16 de enero, establece como doctrina respecto a la Ley de Ordenación de la Edificación que: «Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria,  no de una obligación solidaria  en los términos del artículo 1137 del Código Civil («cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria»), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003, con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos «en todo caso» (artículo 17.3) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo (SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007; 13 de Marzo de 2008; 19 de julio de 2010; 11 de abril de 2012 ).”

Añade la Sala que “la ratifica la sentencia 765/2014, de 20 de mayo , que afirma que: «en los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil en los términos del artículo 1.137, por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes». No consta, y ello es esencial, que la recurrida dirigiera individualmente a la recurrente, como arquitecta técnico de la edificación, ningún requerimiento o reclamación extrajudicial, y no existe prueba de la conexión o dependencia interpersonal, pues si ésta se coligiese solo de su relación contractual per se, decaería por su base toda la doctrina jurisprudencial de la sala. El motivo se estima.”

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