¿Cuándo se comete el delito de apropiación indebida en relación con las cantidades entregadas por el comprador de una vivienda al promotor de la misma?

Recuerda la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 junio de 2017 que “la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas.”

Añade el alto Tribunal que “(…..) una vez derogado el artículo 6 de la Ley 57/1968 , el delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia mayoritaria, requería de la concurrencia de todos los elementos que lo caracterizan. En la STS nº 915/2005, que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores, se decía que «…cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada». Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 del C. Penal aunque exclusivamente para el ámbito societario. Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.”

Añade la Sala de lo Penal que “sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.”

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¿En qué casos es posible recurrir una sentencia de conformidad?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de junio de 2017, recuerda que su doctrina “como regla general, considera que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de conformidad (SSTS. 483/2013 de 12 de junio, 752/2014 de 11 de noviembre, 188/2015 de 9 de abril, 123/2016 de 22 de febrero), por carecer manifiestamente de fundamento. Este criterio se apoya en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición. Las razones de fondo que subyacen en esta consideración pueden concretarse en tres (SSTS. 2 de enero de 2001 y 6 de abril de 2001): 1) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente sin oposición y con el asesoramiento jurídico necesario. 2) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla «pacta sunt servanda»; que se conculcaría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado. 3) Las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.”

Sin embargo matiza el alto Tribunal que “esta regla general de inadmisibilidad del recurso de casación frente a las sentencias dictadas de conformidad está condicionada a una doble exigencia : que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad y que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo entre las partes. Así, por ejemplo, desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad, cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley (pena superior al límite del art. 787.1), cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la «doble garantía» o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad, o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad (STS 17 de abril de 1993). Desde la segunda de dichas perspectivas, resulta admisible el recurso interpuesto contra sentencias que no respeten los términos de la conformidad de las partes, bien en el relato fáctico, bien en la calificación jurídica o bien en la penalidad impuesta, debiendo recordarse que la admisibilidad del recurso no determina la decisión que en su momento haya de adoptarse sobre su estimación, pues el Tribunal sentenciador, por ejemplo, no pierde sus facultades de individualizar la pena en cuantía inferior a la solicitada (SSTS 4 de diciembre 1990, 17 de junio y 30 de septiembre de 1991, 17 de julio de 1992, 11, 23 y 24 de marzo de 1993), teniendo como límite en cuanto a la penalidad no poder imponer pena más grave que la pedida y conformada (SSTS 27 de abril de 1999 y 6-de marzo de 2000). Dicha conformidad, como dice la Sentencia de 1 de marzo de 1988, resumiendo la doctrina de esta Sala, para que surta sus efectos, ha de ser necesariamente «absoluta «, es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; «personalísima», o, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; «voluntaria», esto es, consciente y libre; «formal», pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; «vinculante», tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada e incluso para las Audiencias, salvo en los casos antes expresados.”

Añade la Sala de lo Penal que “consecuentemente esta Sala ha condicionado la viabilidad del recurso de casación contra sentencias dictadas en régimen de conformidad a que se respeten los presupuestos procesales exigidos por nuestro sistema. Así lo impone de forma expresa el artículo 787.7 LECrim. Y entre ellas se encuentran por imperativo del art. 697 de la LECrim, que la adhesión al acta acusatoria del Ministerio Fiscal provenga de todos y cada uno de los acusados. En él puede leerse que «… cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio».  El párrafo segundo del mismo precepto impone la continuación del juicio «…. si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio». Esta misma idea se reitera, para el ámbito del procedimiento abreviado, en el art. 787.2 de la LECrim, cuyo primer inciso pone de manifiesto que la procedencia de la sentencia de conformidad sólo se justifica «…a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes». Y como dice la STS. 88/2011 de 11 febrero: «Esta Sala ya ha abordado un supuesto de hecho muy similar al que ahora centra nuestra atención. En efecto, la STS 971/1998, 27 de julio, que por razón de su fecha incluye alguna referencia a preceptos que ya han sido objeto de reforma, recordaba que … una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del juicio (artículo 697, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado –o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del juicio (artículo 673, párrafo segundo, y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad «sui generis» del objeto procesal, presente en  cierto  modo  en  la  figura  de  la  conformidad,  sino  sobre  la  base  de  la  subsiguiente  actividad  probatoria desarrollada en el juicio oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)». La solución ofrecida por este precedente -que ha sido confirmada por las SSTS 260/2006, 9 de marzo y 1014/2005, 9 de septiembre – es acorde con el significado mismo de la conformidad, entendida ésta como fórmula jurídica puesta al servicio del principio de consenso en el ámbito del proceso penal. La unanimidad entre los acusados constituye una exigencia que algún tratadista clásico justificó ante la necesidad de preservar la continencia de la causa, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias. Incluso, desde una perspectiva inspirada en el más absoluto pragmatismo, carece de sentido que el desenlace de la conformidad, en aquellos casos en los que no está compartida por todos los imputados, implique la continuación del juicio para los no conformes, eludiendo los beneficiosos efectos que el legislador asocia a la evitación del juicio oral. En definitiva, la sentencia que ponga término a un proceso en el que exista una pluralidad de imputados ha de ser el resultado, bien de la apreciación de las pruebas desarrolladas en el plenario, bien de la aceptación del escrito de acusación por parte de todos los imputados.”

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El que se limita a destruir o tirar la droga por petición de un tercero ¿puede ser condenado como cómplice o debe serlo como encubridor?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 8 de junio de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que tras recordar que el recurrente propone sustituir la condena como cómplice de un delito contra la salud pública por la de autor de un delito de encubrimiento en grado de tentativa declara que “el hecho probado no refleja una intervención o colaboración de este recurrente con el otro acusado en el cultivo, preparación o distribución de la marihuana. Tan solo se consigna que fue requerido para desprenderse de la sustancia ante las vehementes sospechas de una inmediata actuación policial. Si, por tanto, se había producido una decisión de apartar la sustancia de la comercialización, había dejado de cometerse el delito contra la salud pública. La actuación del recurrente se desarrolla ya ex post: no colabora en la posesión de la sustancia para su distribución, sino tan solo en su desaparición para obstaculizar la investigación de la guardia civil e impedir el descubrimiento del delito. Eso encaja en el art. 451.2 CP, sin que alcance a su parentesco con el otro recurrente la excusa absolutoria del art. 454 CP.”

Añade el alto Tribunal que “a las sentencias invocadas con toda pertinencia por el recurrente para justificar su alegato (SSTS 611/2014, de 22 de septiembre, 30 de mayo de 1991 o 10 de mayo de 1996) se puede añadir alguna más. La STS 967/2016, de 21 de diciembre es la más reciente: «…el tipo que define el delito de encubrimiento no requiere necesariamente la destrucción de aquello que compromete al autor, sino su ocultamiento; en efecto, tal tipo penal se refiere específicamente al ocultamiento del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, «para impedir su descubrimiento». No existe en los hechos probados ningún aserto que permita suponer que el ocultamiento se realiza para beneficiarse en el futuro con el producto de las sustancias o el dinero producto de su venta, sino que, como se dice en el factum, lo era «para ocultar la sustancia estupefaciente que había en su interior».”

Para la Sala “nuestra jurisprudencia admite la excepcionalidad de esta conducta, pero también su posibilidad. Así hemos dicho que (STS 22-9-2014 y STS 394/2015, de 17 de junio) pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación. Y ello siempre que el delito principal se hubiera ya consumado. Conviene tener presente que el encubrimiento implica, por definición, una actuación a posteriori, esto es, cuando la acción encubierta ha sido ya ejecutada. En definitiva, cuando la Sala sentenciadora de instancia se expresa señalando en el relato histórico que la recurrente, al llegar en taxi, «se disponía a abrir la puerta de la vivienda para ocultar la sustancia estupefaciente que había en su interior», no podemos interpretar tal verbo de ocultar en el sentido que le atribuye la sentencia recurrida, esto es, que lo quería ocultar para seguir traficando, pues existe otra alternativa más favorable, y es que su acción estaba encaminada a ocultar la droga para impedir su descubrimiento por la policía, la que seguía a su pareja en el momento en que recibe la llamada telefónica, razón por la cual, concurren todos los requisitos del delito de encubrimiento, tipificado en el art. 451 del Código Penal. De manera que, como concluye la STS 611/2014, cuando la actuación de la imputada no está encaminada a la destrucción de la droga y sí a dificultar la investigación, sino a salvar la sustancia estupefaciente con el fin de poder seguir negociando con ella, no existe actuación sobrevenida contraria al interés de la administración de justicia en esclarecer los hechos relativos al tráfico de drogas ( art. 451 CP), sino un acto de ocultación de importantes cantidades de estupefacientes con el fin de sustraerlas al conocimiento policial y poder seguir distribuyéndolas en el mercado. Y eso es autoría, no encubrimiento.”

Como conclusión se declara que “pero si como en el caso de autos, no se expone en momento alguno del factum,  que su comportamiento esté presidido por la intención de continuar con el delito, sino por el de ocultar la droga, sin más adjetivación, o bien con la finalidad de encubrir a su pareja, los hechos se encuadran en el delito de encubrimiento, del art. 451.2º, a lo sumo en grado de tentativa, pues no puede olvidarse que nada pudo hacer, al ser descubierta y detenida por la policía cuando llegaba a la vivienda, y por lo demás tales hechos se encuentran incursos en la excusa absolutoria del art. 454 del Código Penal , y tal delito no ha sido ni siquiera acusado, siendo de carácter heterogéneo». Sensu contrario igual tesis se deduce de la argumentación de la STS 193/2017, de 9 de marzo. Deberá así pues ser castigado el recurrente como autor de un delito de encubrimiento en grado de tentativa (cómplice de un delito contra la salud pública) que es calificación menos grave (prisión entre tres meses y seis meses menos un día) que la que ha determinado la condena (prisión comprendida entre 6 meses y 1 año menos un año y multa). No surgen obstáculos derivados del derecho a ser informado de la acusación pues los hechos no varían ni un ápice y la calificación alternativa ha sido propuesta por la propia defensa de manera expresa (vid. STS 745/2012, de 4 de octubre). Es controvertida, si no rechazable, la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en los delitos de encubrimiento. Su configuración como delitos de mera actividad ha servido a algún precedente jurisprudencial para negar la tentativa de encubrimiento (STS 1655/2000, de 22 de febrero de 2001). No obstante algún cualificado monografista y cierto sector doctrinal con argumentos atendibles defienden la posibilidad de formas imperfectas en los delitos de encubrimiento. Aquí no podemos plantearnos esa cuestión pues en el debate no ha aparecido ni explicita ni implícitamente la posibilidad de un delito de encubrimiento consumado (que, además, merecería una penalidad abstracta superior a la complicidad en el delito contra la salud pública). El Fiscal solo acusó por delito contra la salud pública y la defensa adujo como subsunción procedente contrapuesta un delito de encubrimiento intentado. El derecho a ser informado de la acusación impone este techo a nuestra segunda sentencia. No podemos ir más allá de la única subsunción jurídico-penal invocada al lado del no achacable al recurrente delito contra la salud pública: encubrimiento con aplicación de los arts. 16 y 62 CP. La defensa no ha podido alegar nada frente a la eventual consideración del encubrimiento como consumado. No podríamos ahora sorpresivamente en casación aflorar esa subsunción penal que no es homogénea con la participación en el delito contra la salud pública y va más lejos que el encubrimiento intentado.”

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