En un litigio derivado de contrato de transporte ¿puede el porteador efectivo reclamar al cargador el precio del transporte aunque el cargador ya haya pagado al porteador contractual? y de ser posible ¿Cómo puede evitarse esta reclamación?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 24 de noviembre de 2017 declara que “en el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que la Audiencia Provincial yerra al considerar que la mencionada Disposición Adicional ampara la posibilidad de que el cargador o transportista pague dos veces el mismo servicio, si quien contrató al transportista efectivo no le pagó el precio del transporte.”

La Sala explica que “ La Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, que modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, dice: «Acción directa contra el cargador principal en los supuestos de intermediación. En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa por la parte impagada, contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, salvo en el supuesto previsto en el artículo 227.8 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre».”

Añade el alto Tribunal que “en el caso enjuiciado, la principal cuestión controvertida en relación con dicha acción, que fue la que se ejercitó en la demanda, era si, en sintonía con el art. 1597 CC, el cargador principal sólo responderá hasta la cantidad que adeude al porteador intermedio, o si habrá de hacerlo, aun sin deber nada a dicho transportista intermedio, a modo de garante del transportista efectivo. La Disposición Adicional transcrita no indica expresamente si la obligación del cargador lo es a todo evento (incluso aunque haya pagado su porte) o queda limitada a lo que él adeude a su porteador cuando se le hace la reclamación por el tercero. En el Anteproyecto y en el Proyecto de la Ley 9/2013 se optaba por dar a la acción un alcance similar a las del art. 1597 CC y el art. 10 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, porque figuraba una limitación expresa a lo que se hubiera pagado. Sin embargo, como desarrollaremos a continuación, a juicio de este tribunal, resulta relevante que en la tramitación parlamentaria se eliminara esa limitación de que únicamente pudiera reclamarse lo que el cargador principal adeudara al intermediario. (…..)”

Afirma la Sala que “la Disposición Adicional Sexta LOTT no supedita el ejercicio de la acción directa contra el cargador a que éste no haya abonado el porte al porteador contractual, de manera que esta acción directa del porteador efectivo existe con independencia del crédito del porteador frente a su cargador.   De todo ello cabe concluir que la acción directa regulada en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, es un instrumento jurídico novedoso, con precedentes en el Derecho comparado (el mencionado art. 132-8 del Código de Comercio francés y el art. 7.ter del Decreto legislativo 286/2005, sobre transporte de mercancías italiano), que incorpora una garantía adicional de pago, pues constituye al cargador principal y a los subcontratistas intermedios en garantes solidarios del pago del precio al transportista final, aunque ya hubieran pagado al subcontratista al tiempo de recibir la reclamación del transportista efectivo. En suma, se trata de una acción directa en favor del que efectivamente ha realizado los portes frente a todos aquellos que conforman la cadena de contratación hasta llegar al cargador principal; como instrumento de garantía de quien ha realizado definitivamente el transporte.”

Concluye la Sala de lo Civil afirmando que “en consecuencia, puede ocurrir, como sucede en este caso, que el porteador efectivo reclame al cargador el precio del transporte que, sin embargo, éste ya haya pagado al porteador contractual. Aquí es donde esta acción se aparta de manera más significativa del régimen general previsto en el art. 1597 CC, al establecer, en garantía del porteador efectivo, un régimen que posibilita el doble pago, sin perjuicio de un ulterior derecho de repetición contra el porteador contractual para la devolución de lo abonado al porteador efectivo. De manera que la única forma que tiene el cargador para evitar que pueda ser objeto de este tipo de acciones es prohibir en el contrato de transporte su subcontratación.”

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¿Caben formas imperfectas de ejecución en el delito fiscal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la sentencia antes referida de 23 de noviembre de 2017 resuelve esta cuestión declarando que “señalado lo anterior respecto al sujeto activo del delito fiscal, analizamos la cuestión referida a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito fiscal y la naturaleza de la exigencia típica de los 120.000 euros. En el hecho probado se refiere que las cantidades que se reclamaron de forma indebida y artificiosa no llegaron a hacerse efectivas porque la administración tributaria «previo examen conjunto de las actuaciones y su documentación advirtió que el derecho a la deducción se había creado artificialmente de una manera aparente con las actuaciones simuladas de los acusados por lo que la devolución no llegó a llevarse a cabo». El recurrente afirma que la subsunción procedente es la de delito fiscal en tentativa. La acusación pública del Ministerio fiscal y la abogacía del Estado habían calificado los hechos de la acusación, el primero de forma alternativa a la estafa, como delito contra la Hacienda pública en tentativa, pues no había llegado a producirse el pago indebido de la devolución acorde a la pretensión de devolución del IVA soportado.”

Para la Sala “este apartado merece una especial consideración. Los 120.000 euros expresan una condición objetiva de punibilidad que, necesariamente, debe concurrir en el hecho para afirmar la existencia del delito. Es el criterio del legislador para diferenciar el ilícito administrativo del penal, de manera que su concurrencia es precisa, no sólo para la condena penal, sino para el inicio de las actuaciones, conforme a las exigencias del art. 251 de la Ley General Tributaria que dispone que la constatación de los indicios de delito contra la Hacienda supone la realización de la liquidación por un importe que supere el límite, con las excepciones a esa liquidación previstas en el art. 250 de la misma ley. La exigencia de los 120.000 euros no es el resultado causal respecto a la acción defraudatoria, sino un elemento del delito consistente en la superación de determinada cantidad para diferenciar la infracción administrativa de la penal y requiere su efectiva concurrencia como elemento definidor del delito. Como tal condición de punibilidad, no requiere ser abarcada por el dolo, y su concurrencia es obligada como elemento del delito. Como dijo la STS 643/2005, de 19 de mayo, el delito se ve sometido a una condición objetiva de persiguibilidad, la denuncia del Ministerio fiscal, y a una condición objetiva de punibilidad. Uno de los elementos componentes para hacer surgir el hecho criminal es que la elusión del impuesto o de la devolución indebida supere una determinada cantidad, lo que es imposible precisar si previamente no se ha realizado la liquidación. Desde una perspectiva culpabilística se puede admitir que la intención defraudatoria surge en el momento en que el sujeto obligado decide causar un perjuicio a la Hacienda pero lo cierto es que, aunque le anime este dolo, su comportamiento no será punible como delito fiscal si la suma defraudada no alcanza la cantidad establecida en el Código Penal, una vez realizada la pertinente liquidación. En el caso, no se produjo tal perjuicio en cantidad que supere la cifra prevista como condición de punibilidad, por lo que no podemos subsumir la conducta defraudatoria en el delito fiscal objeto de la calificación del Abogado del Estado reproducida en esta casación.”

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En el delito de infracción de deber de satisfacer impuestos y cumplir las obligaciones tributarias del artículo 305.2 del Código Penal ¿quién puede ser condenado como sujeto activo?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de noviembre de 2017 respondiendo a esta relevante cuestión que “aunque de ordinario el sujeto infractor es el sujeto a quien compete el deber de pagar el impuesto, por lo tanto un sujeto con un elemento especial de autoría, el defraudador fiscal, en la modalidad de cobro indebido de devoluciones, el sujeto activo no es obligado tributario sino quien aparenta ser titular del derecho a percibir una devolución de un IVA soportado.”

Añade la Sala que “esos elementos, relación jurídica tributaria, sujeto pasivo y condición de punibilidad y de procedibilidad, es por lo que hemos declarado la exigencia de un elemento especial de autoría; destacando la necesidad del que el sujeto activo del delito sea, por lo tanto, un sujeto obligado por la relación tributaria, pues si la obligación incumplida es de naturaleza tributaria y el sujeto pasivo es la Hacienda, en sus distintas modalidades, es llano afirmar que el sujeto activo deba ser un sujeto cualificado por su condición de obligado tributario. Afirmación que resulta lógica por la naturaleza de la relación y del sujeto pasivo. Ahora bien ello no quiere decir que sólo será sujeto activo el sujeto obligado al pago del impuesto por incumplimiento del deber: lo será en la modalidad de defraudación, pero también lo podrá ser la persona que artificiosamente se coloca en la posición aparente de sujeto tributario, cuando la modalidad comisiva se refiere al cobro indebido de devoluciones.”

Para el alto Tribunal por lo tanto “cuando la conducta típica consiste en el impago de la obligación tributaria el sujeto del delito es el obligado al pago, pero en la modalidad de devolución indebida, como refiere el caso, el sujeto activo es quien aparenta, mediante defraudación, la titularidad de un derecho de reclamación de una devolución indebida. Esta interpretación es congruente con la previsión del art. 305.2 CP, tras la reforma operada por la LO 7/2012, que al disponer un criterio delimitador del periodo impositivo refiere la posibilidad de comisión de la modalidad defraudatoria por recepción de devoluciones indebidas a situaciones en las que el hecho se desarrolla en el seno de una organización o grupo criminal o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva. Esta previsión resuelve la duda sobre la caracterización del sujeto activo, que de ordinario será el obligado tributario, normalmente por el incumplimiento de su deber, pero también quien aparenta ser sujeto de la relación jurídico tributaria (en la modalidad de obtención de devolución indebida). Desde la perspectiva expuesta, el tipo penal, configurado como un delito de infracción de deber (del deber de satisfacer impuestos y cumplir las obligaciones tributarias) es imputable a quien infringe ese deber y a quien se coloca en situación de aparente titular de un derecho de reclamación para generar un crédito falso contra la hacienda, en definitiva defraudando para la obtención de una devolución indebida.”

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¿Qué debe concurrir para poder condenar por el delito del artículo 149 del Código Penal (lesiones) a título doloso?

¿Qué debe concurrir para poder condenar por el delito del artículo 149 del Código Penal (lesiones) a título doloso?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 23 de noviembre de 2017 declara que “el dolo eventual suficiente para la imputación por lesiones agravadas por la pérdida de un ojo, se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar el tipo del artículo 149 del Código Penal a título doloso, debe patentizarse de forma contundente que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un menoscabo sustancial de un órgano principal, en este caso el ojo y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque  intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado.”

Añade la Sala que “lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio. En autos, el instrumento que portaba el recurrente en la mano era «una llave dinamométrica -de acero, de 45 centímetros de larga y 1.326 gramos  de peso-«; y con ella «lanzó un  fuerte golpe dirigido a la cabeza » necesariamente tuvo que conocer que lanzar el golpe con intensidad (fuerte) sobre la cabeza, con una barra de acero próxima a medio metro de largo y a un kilo y medio de peso, conllevaba el riesgo cierto de la pérdida de un ojo, o lesiones de similar entidad, como las enumeradas en el artículo 149, según la concreta parte de la cabeza donde impactase. Abstracción hecha de que la indicación del recurrente de que la víctima portaba gafas, pues entonces sería de invocación la casuística jurisprudencial, en supuestos en los que se golpea directamente en la cara con un vaso u objeto de cristal, con fuerza suficiente para que se rompa con el impacto, y los cristales provoquen cortes que determinan la pérdida de la visión del ojo, se aprecian lesiones dolosas del art 149.1 CP, por ejemplo en la STS 683/2006, de 26 de junio, en la STS 936/2006, de 10 de octubre o en la STS 902/2008, de 9 de diciembre, porque en estos supuestos la rotura del vaso es sumamente probable, con la lógica consecuencia de que los fragmentos de cristal provoquen cortes en el rostro y en los ojos del ofendido, con riesgo cierto de provocar la pérdida total del ojo (STS 464/2016 de 31 de mayo). En autos, portara gafas o no la víctima, el golpe en el rostro no se produjo con instrumento u objeto de vidrio; sino con una barra de mayor potencialidad lesiva, si cabe, aunque no sea susceptible de fragmentarse o astillarse, dada su materia: acero; su dimensión: 45 centímetros; y su peso: 1,32 kilogramos; que efectivamente como se indica en el recurso, según fuere la intensidad empleada en el acometimiento, «dado el tamaño y el peso de la barra, un golpe de cierta intensidad hubiese causado lesiones cerebrales seguramente incompatibles con la vida». La narración probada indica que el golpe con la citada barra, fue «fuerte» y «dirigido» a la cabeza lo que originariamente de la concreción lesiva que resultó, que en esas circunstancias, su inexorable comportamiento llevaba implícita la aceptación del resultado y por tanto la necesaria desestimación del recurso.”

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Modelo de escrito solicitando impulso procesal

AL JUZGADO DE LO PENAL /PRIMERA INSTANCIA/INSTRUCCIÓN/ AUDIENCIA PROVINCIAL NÚMERO…..DE ……….

 

PROCEDIMIENTO………………………….. Nº……………….

 

D……………………….., Procurador de los Tribunales y de D………………………….., cuya representación tengo acreditada en el Procedimiento…………………número……………………….ante el Juzgado de…………. Número…..de….., comparezco y como mejor proceda en derecho DIGO:

 

PRIMERO.- El día…….de……..de….., esta representación presentó al Juzgado al que hoy me dirijo……….interesando………………………………………………………………………………..en relación con…………………………………………..

SEGUNDO.- El Juzgado de……………………, el día…..de…..de……, dictó Providencia/auto/sentencia por la que daba cuenta del escrito presentado por esta representación procesal, acordando unirlo a las actuaciones y dar traslado…………………………….. por término de………días, resolución en la que se señalaba que “con su resultado se acordará.”

TERCERO.- Desde dicho momento han trascurrido ya más de……… meses, sin que por el Juzgado se hayan resuelto ………………………………………….., lo que nos obliga, visto el estado de paralización absoluta de las presentes actuaciones, a recabar el auxilio judicial a los efectos de que se proceda a darle a la presente causa el impulso procesal que precisan las actuaciones, a fin de evitar demoras como las que ya, desgraciadamente han acontecido en este procedimiento, que ha llegado a tardar……………………..en……………………

 

Por lo expuesto procede y

 

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y en su virtud acuerde unirlo a los autos de su razón, y conforme se deja interesado, acuerde dar a los presentes autos el impulso procesal necesario y que legalmente corresponde.

 

Por ser de justicia que pido en…………….. a………….de……………de……………

 

 

 

Fdo.                                                                        Fdo.

¿Qué es el delito de prevaricación administrativa?

¿Qué es el delito de prevaricación administrativa?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de noviembre de 2017 que este delito “viene definido en el artículo 404 del Código Penal que sanciona «a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo». Por lo tanto, se sancionan penalmente conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública.”

Recuerda el alto Tribunal que “lo que el tipo penal tutela, es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución, y en consideración a sus artículos 103 y 106. Según el primero, se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la ley y al derecho. Por el segundo, se indica el sometimiento al principio de legalidad de la actividad administrativa, con absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (SSTS 627/06, de 8 de junio, 605/2013, de 8 de julio, entre otras). Dado que la acción que describe el precepto consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo,  el  comportamiento  implica  la  contradicción  de  la  decisión  con  el  derecho,  que  puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre) esto es, cuando de forma patente y clamorosa se desborda la legalidad, contraviniendo el ordenamiento jurídico, con desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).”

Para la Sala “la mera ilegalidad de la decisión no es suficiente para la integración del delito, considerando que las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin que sea precisa en todo caso la aplicación del Derecho Penal, el cual quedará así restringido a los casos más graves. Se expresa así que la resolución arbitraria debe comportar una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, y que se caracterice por la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, esto es, que la contradicción resulte patente, desbordando la legalidad de un modo clamoroso y evidente (STS 605/2013, de 8 de julio o 18/2014, de 23 de enero), lo que comporta un plus de antijuricidad, que se representa porque la decisión no sea en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables, de modo que pueda concluirse que deriva de la exclusiva voluntad y del capricho de quien la adopta (SSTS 629/2013, 19 de julio o 657/2013, de 15 de julio), lo que entraña que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.”

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