¿Qué requisitos deben concurrir para la comisión del delito de malversación de caudales públicos?

¿Qué requisitos deben concurrir para la comisión del delito de malversación de caudales públicos?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 7 septiembre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que declara que “según la doctrina de esta Sala, el delito de malversación de caudales públicos exige de la concurrencia de los siguientes elementos: a) La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública; b) Una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; d) Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo; e) ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción ( SSTS 98/1995, de 9 de febrero ; 1074/2004, de 18 de octubre ; 132/2010, de 18 de febrero o 841/2013 de 18 noviembre , entre muchas otras).”

Añade el alto Tribunal “nuestra jurisprudencia ha expresado también que la especial relación en que debe encontrarse el funcionario respecto de los bienes o caudales públicos constituye la facultad decisoria, que exige que tal relación se derive de la función y competencias específicas que tenga (STS 1608/05, de 12 de diciembre), entendiéndose en la misma resolución que «tener a su cargo»,  no solo significa responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión, de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de gasto o control, esto es, que la tenencia de los caudales por parte del funcionario, se derive de la función y competencia específica. Respecto de la consideración de caudales públicos, es pacífica la jurisprudencia de esa Sala que admite dos criterios para la conformación como públicos de los caudales: el de la incorporación y el del destino, de modo que no se exige que los fondos se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, sino que se considera suficiente que se encuentren destinados a hacerlo o a satisfacer finalidades propias de los intereses colectivos que atañen a la administración. Los caudales son adjetivados como públicos por su pertenencia a la Administración, sin que se requiera que sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, afectos a una determinada finalidad (STS 1706/03, de 17 de diciembre o 163/04, de 16 de marzo).”

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¿Qué es, y cuando concurre la alevosía sobrevenida?

¿Qué es, y cuando concurre la alevosía sobrevenida?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de septiembre de 2017, recuerda que “algunas resoluciones de esta Sala han analizado la posibilidad de una alevosía sobrevenida cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada (SSTS 147/2007 de 19 de febrero, 40/2008 de 8 de octubre, 1053/2009 de 22 de octubre y 838/2014 de 12 de diciembre).”

El Tribunal en el supuesto que analiza en el recurso señala que “es cierto que el relato de hechos ubica en el inicio del incidente una discusión entre el agresor que no fue enjuiciado y la víctima. Sin embargo, en los términos en que la misma ha quedado concretada, careció de idoneidad para provocar a una posible reacción defensiva por parte del Sr…… Tal y como razonó el Tribunal de apelación, no existe evidencia alguna que respalde esa hipótesis expresamente rechazada por el Jurado, ya que consideró probado que aquél «no tuvo posibilidad alguna de defensa eficaz». Una mera discusión es incapaz de encender las alertas de la víctima en relación a un acometimiento como en el que se desarrolló. Pues los hechos dieron un giro cuando los oponentes, prevaleciéndose de su superioridad numérica, inmovilizaron a Don……, precisamente por la sujeción que ejerció el ahora recurrente sobre él. Buscaron de propósito ese modo de ejecución para aniquilar las posibilidades de defensa de la víctima y desplegar así toda la potencialidad agresiva con el correspondiente apuñalamiento. Como dijimos en la STS 51/2016 de 3 de febrero, la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita). Y en este caso ha quedado descartada desde el punto de vista fáctico una defensa mínimamente efectiva que permita entender que los perfiles de la alevosía se desvanecen hacia los de la agravante genérica de abuso de superioridad reservada para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, sino notablemente disminuidas (SSTS 647/2013 de 16 de julio, 888/2013 de 27 de noviembre, y 225/2014 de 5 de marzo o 626/2015 de 18 de octubre, entre otras) o la ausencia de agravación.”

Recuerda también el alto Tribunal que “por otra parte, el dolo eventual que según describe el factum  pudo guiar el comportamiento del recurrente es compatible con la agravante que se discute. Así lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala. En palabras de la STS 563/2015 de 24 de septiembre (que condensa otros precedentes sobre este extremo) «no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima –aseguramiento de la ejecución– y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.”

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¿Existe un plazo para recusar a un Juez o Magistrado por falta de imparcialidad objetiva?

¿Existe un plazo para recusar a un Juez o Magistrado por falta de imparcialidad objetiva?

La respuesta de sentido positivo nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 5 septiembre de 2017, declara que “la jurisprudencia suele fijarse en si la recusación se planteó tan pronto como se conoció la concurrencia de la causa, pues en otro caso se considera que se ha formulado intempestivamente (STS 656/2004 de 29 de mayo). En esta esta dirección la STS. 132/2007 de 16 de febrero, precisa que el art. 223 LOPJ dispone expresamente que se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél.”

Añade el Tribunal que “precisamente -remarca la sentencia 812/2016 -para evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su repetición el legislador condiciona la viabilidad a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que, quien sabiendo de una causa de abstención o recusación no denuncia, una de dos, o no le da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar al capricho o al eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses. A ello se debe que el art. 223 de la LOPJ prescriba la inadmisión a trámite de la recusación que no se hubiera planteado cuando se tuvo conocimiento de la causa en que se funde. La STS 1474/2015, de 29 de noviembre, es clara al respecto: «En el caso actual, el recurrente no ha acudido al mecanismo de la recusación para plantear esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la composición de la Sala y de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera. Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue. La jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Por tanto la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa, por cuanto se configura legalmente el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considera agravada por la intervención del Juez que considera parcial e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funda. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para el caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión («no se admitirá a trámite», art. 223.1 LOPJ. Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución deberá ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío». Igualmente la STS. 735/2006, de 4 de julio, al tratar el momento procesal de su planteamiento determina que lo trascendente es que quien entienda que su derecho al juez imparcial puede verse comprometido lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no sólo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias. En este sentido, acaba afirmando la STS 812/2016, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.(…..)”

Continúa el Tribunal declarando que “la traslación de la precedente doctrina jurisprudencial al caso que se juzga impide que prospere el motivo de impugnación centrado en la vulneración del derecho a un juez imparcial, integrado a su vez en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para la aplicación del subtipo agravado de organización criminal?

¿Qué requisitos deben concurrir para la aplicación del subtipo agravado de organización criminal?

La sentencia de 7 septiembre de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, recuerda, sobre esta cuestión, que “la jurisprudencia, después de la L.O. 5/2010 (STS 1035/2013, fundamento tercero 2, y las que la siguen), como recoge la propia Audiencia, expone que <<El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas (art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el precepto que tenga asignada una mayor pena (art. 8.4 del C. Penal ) naturalmente ello es extensible al grupo criminal previsto en el artículo 570 ter, tipos penales todos ellos que encajan en el concepto de homogeneidad a efectos del principio acusatorio.”

Añade el alto Tribunal en el caso que resuelve que “desestimada la existencia de la organización delictiva ex artículo 369 bis, en cuanto a la relación entre organización y grupo criminal hemos señalado (STS 798/2016, fundamento primero 2.2) que <<como elementos comunes figuran la agrupación o reunión de tres o más personas (según la Convención) o más de dos personas (según el Código Penal), que es lo mismo, y en segundo lugar la finalidad u objeto de dichas formas delictivas para la comisión o perpetración concertada de delitos. El recurso impugna la presencia de ambos elementos erróneamente. En cuanto al elemento personal por cuanto sostiene que solo ha sido condenada la recurrente como integrante de la agrupación y que ello  es insuficiente para afirmar que está constituida por tres o más personas. Sin embargo, los tipos penales no exigen desde luego la previa condena de todos y cada uno de los integrantes de la organización o grupo, bastando con que el hecho probado describa y afirme la concurrencia de un número de personas superior a dos en la perpetración del delito de que se trate consistiendo en ello la tipicidad desde el punto de vista personal del elemento discutido. De la misma forma el Código Penal se refiere siempre en plural a la finalidad de estas formas criminales, cometer delitos o perpetrarlos, conforme a nuestra jurisprudencia consolidada, de modo que la concertación para la comisión de un solo delito es una forma de codelincuencia pero no de organización o grupo, sin que el Código Penal vaya más allá de la finalidad u objeto en sí mismo sin alcanzar siquiera en rigor las fases delictivas previas a la consumación.”

La Sala de lo Penal, respondiendo a la cuestión suscitada declara que “la organización criminal, además de lo anterior, exige dos elementos concurrentes como son el carácter estable o por tiempo indefinido de la agrupación y que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones, artículo 570 bis, mientras por exclusión el grupo criminal existirá aun en el caso de no reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal que acabamos de señalar (570 ter), manteniéndose constantes las señaladas en el párrafo anterior>>, añadiendo más adelante que <<la reciente STS 644/2015 recoge y sintetiza nuestra jurisprudencia más reciente, con cita de la STS 576/2014, exponiendo que «la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Y es asimismo jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencias 855/2013 y 950/2013) la que declara que para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis y para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter.”

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El Lucentum se pone serio contra la violencia de género

El Lucentum se pone serio contra la violencia de género.

El club crea «Lucentum Academy», una plataforma dirigida por Silvia Adriasola que organizará talleres y seminarios para «educar en valores» Míriam Blasco y Vicente Magro serán los padrinos.

http://www.diarioinformacion.com/deportes/2017/09/16/lucentum-pone-serio-violencia-genero/1936409.html

¿Cuál es el bien jurídico protegido en los delitos urbanísticos?

¿Cuál es el bien jurídico protegido en los delitos  urbanísticos?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de julio de 2017 declara que “el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28 de marzo, precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la «normativa» sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la Administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito «urbanístico» no se tutela la normativa urbanística -como valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de «utilización racional del medio orientada a los intereses generales» (arts. 45 y 47 CE), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.”

Explica el alto Tribunal que “se trata, en consecuencia, de un bien jurídico comunitario de los denominados «intereses difusos», pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución. Desde esta perspectiva, la masiva construcción en terrenos incluidos en el parque de la naturaleza citado, colma sin duda alguna las exigencias típicas del aplicado delito definido en el art. 319 del Código Penal.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para recurrir en casación una sentencia de Audiencia Provincial resolviendo un recurso de apelación?

¿Qué requisitos deben concurrir para recurrir en casación una sentencia de Audiencia Provincial resolviendo un recurso de apelación?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 20 de julio de 2017 nos recuerda que “como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017 de 26 de marzo, que resolvió de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, «estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)», porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión ya están cumplidos con las dos instancias, sino especialmente por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección del juicio de derecho con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal. «Es un recurso de los artículos 9.3 y 14 CE, más que de su artículo 24».”

Añade el alto Tribunal que “en orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar que debe interpretarse por «interés casacional», esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo: «A) El artículo 847 1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852. B) Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio (artículos 884 LECrim). D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. E) La providencia de inadmisión es irrecurrible (artículo 892 LECrim).”

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¿Cómo tiene que ser el relato de hechos probados de una sentencia penal?

¿Cómo tiene que ser el relato de hechos probados de una sentencia penal?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de septiembre de 2017 que “nuestra jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible que las sentencias penales contengan un relato de hechos probados que permita su comprensión, pues los hechos declarados probados en la sentencia deben relacionarse con los fundamentos jurídicos de esta, lo que exige que la descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente (SSTS 945/2004 de 23 de julio, y 94/2007, de 14 de febrero).”

De este modo, añade la Sala “la doctrina jurisprudencial (SSTS 1006/2000 de 5 de junio, 471/2001 de 22 de marzo, 717/2003 de 21 de mayo, 474/2004 de 13 de abril, 1253/2005 de 26 de octubre, 1538/2005,de 28 de diciembre, 877/2004 de 22 de octubre y 24/2010 de 1 de febrero), ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión o también por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declara efectivamente probado (STS 1610/2001, de 17 de septiembre, 559/2002, de 27 de marzo).”

Para el alto Tribunal “en todo caso, es necesario que la falta de claridad sea interna, en el sentido de venir ubicada en el hecho probado y no poder oponerse respecto a otros apartados de la sentencia, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho o incluso la debilidad racional de la valoración probatoria. Y hemos indicado también que la incomprensión del relato fáctico, debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia, hasta impedir evaluar la correcta subsunción de los hechos enjuiciados. En términos parecidos, el paralelo análisis del vicio  in iudicando  de plasmar elementos fácticos contradictorios, lleva a que la jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007 de 26 de marzo o 121/2008 de 26 de febrero) sostenga que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS 299/2004, de 4 de marzo).”

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La aclaración de sentencia establecida en el artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¿es presupuesto insoslayable para interponer un recurso por incongruencia omisiva?

La aclaración de sentencia establecida en el artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¿es presupuesto insoslayable para interponer un recurso por incongruencia omisiva?

La respuesta a esta cuestión, de sentido afirmativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 7 de septiembre de 2017, señala que “ tras  la  reforma  de  la  Ley  Orgánica  19/2003,  se  han  ampliado  las posibilidades de variación de la resolución (art. 267.4 y 5 de la LOPJ), cuando se trata de suplir omisiones, y que siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones. Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse, aún por el propio Tribunal a quo, a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial «a quo» tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.”

Añade la Sala que “corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma, la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión. Esa doctrina es recordada -continúa la sentencia- en la más reciente n.º 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290/2014, de 21 de marzo: «Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5.º L.E.Crim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado «efecto ascensor»). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal (STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico (SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre, 1073/2010 de 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3.º LECrim.”

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¿Cómo debe aplicarse el margen de error del informe pericial de análisis de sustancias estupefacientes en beneficio del acusado?

¿Cómo debe aplicarse el margen de error del informe pericial de análisis de sustancias estupefacientes en beneficio del acusado?

Respecto a esta cuestión, en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017, se cita a su vez la “STS 308/2013 de 26 de marzo, (que) enseña cómo opera ese margen. No es admisible la primera fórmula propuesta por el impugnante (reducir al 22% la riqueza). Sí, la segunda: «El recurrente maneja erróneamente en una interpretación pro domo sua  el margen de error que suelen contener los informes periciales de análisis de las sustancias, situado habitualmente en un «más/menos 5%.”

Reconoce el alto Tribunal en la primera de las sentencias citadas que “es verdad que ese factor de corrección se ha de interpretar en favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero, 911/2003, de 23 de junio, y 570/2005, de 4 de mayo). Pero ese margen de error, rectamente entendido, se refiere al porcentaje mismo de pureza, opera sobre él y no sobre el 100% de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al total. Esa es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total. Así lo especificaba la STS 993/2011, de 11 de octubre: «Asimismo en el fundamento jurídico primero in fine  aplica de forma correcta el posible margen de error del 5% que se advierte en dicho informe.”

Así explica y aclara la Sala de lo Penal en el caso que examinaba y resolvía que “dicho margen lo es sobre el grado concreto de pureza resultante 82,7% -y no sobre el 100% como se pretende en el motivo restándolo de aquel grado  -lo que supone una variación del 4,13% de dicho porcentaje, esto es el 78,57%, y una cantidad de cocaína pura de 764,48 gramos.” Las SSTS 161/2010, de 25 de febrero o 136/2013, de 12 de febrero o 666/2013, de 15 de julio, reafirman esas pautas. Aceptando la modulación de la riqueza de la sustancia con ese correctivo en la forma expuesta, hay que dar la razón al recurrente: no se supera el nivel de toxicidad (49,8663 mg) y la conducta ha de considerarse no punible.”

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