Las garantías constitucionales del investigado penalmente ¿pueden modularse o relajarse cuando la investigación se realiza por el Fiscal?

Las garantías constitucionales del investigado penalmente ¿pueden modularse o relajarse cuando la investigación se realiza por el Fiscal?
La respuesta a esta interesante y relevante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en reciente sentencia de 11 de enero de 2017, conforme a la cual la respuesta es claramente negativa. Así la Sala pone el acento en que “ni la LECrim, ni la Ley 50/1981, 30 de diciembre, por la que se aprueba el EOMF, ni, en fin, las circulares e instrucciones dictadas para lograr la uniformidad en la actuación de los Fiscales, avalan esa convencional e interesada división entre las garantías del preinvestigado cuando comparece ante el Fiscal y las garantías del investigado cuando es llamado ante la autoridad judicial. La Sala no puede identificarse con el criterio que late en el recurso del Ministerio Público, según el cual, cuando la investigación se dirige por el Fiscal las garantías constitucionales se difuminan y devienen renunciables.”
Destaca y crítica el alto Tribunal que “ya encierra una extravagancia legislativa que nuestro sistema admita la posibilidad de que el ciudadano al que se impute un delito sea sometido a una investigación inicial de naturaleza preparatoria (arts. 5 del EOMF y 773.2 LECrim) de una segunda etapa, también de naturaleza preparatoria (arts. 299 y 771.1LECrim). Cuando lo preparatorio precede a lo preparatorio, no resulta fácil encontrar justificada esa doble secuencia sobre la que se construye la fase de investigación del hecho imputado. Está claro, sin embargo, que las dudas para explicar nuestra singularidad no pueden resolverse degradando funcionalmente el primer escalón de la actuación del Estado -eso es, no otra cosa, lo que define la prefase de investigación desarrollada por el Fiscal-, de suerte que el ciudadano pueda ser despojado del irrenunciable cuadro de garantías que le asisten cuando es llamado para responder de algún hecho de significación penal y que le es indiciariamente atribuido.”
Añade el Tribunal que “tampoco podemos coincidir con la línea argumental que inspira el recurso del Fiscal, conforme a la cual, la presencia de Letrado en el interrogatorio al que fue sometido el agente denunciado era perfectamente prescindible al no hallarse éste detenido. No es eso lo que prescribe el apartado 2 del art. 5 del EOMF. En él no sólo se exige la asistencia de Letrado en el acto del interrogatorio, sino que se proclama el derecho de defensa como uno de los principios que han de informar la práctica de esas diligencias: «… todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad. […] Los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa inspirarán la práctica de esas diligencias. […] A tal fin, el Fiscal recibirá declaración al sospechoso, quien habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas». En la misma línea, el art. 773.2 de la LECrim establece que » el Ministerio Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal». Y las garantías asociadas al derecho de defensa están expresamente anunciadas en el art. 118 de la LECrim, encabezado por una locución cuyo olvido aleja al proceso penal de sus principios informadores: «toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa.”
Como conclusión declara la Sala de lo Penal que “no existen, pues, otras limitaciones que las expresamente fijadas en ese mismo precepto, cuya literalidad no prescinde del Fiscal cuando menciona a los sujetos públicos destinatarios de ese recordatorio: «el derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial (…) y que estaré presente en todas sus declaraciones así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos» (art. 118.2, 2º LECrim). Así lo ha entendido también la Fiscalía General del Estado. En la Circular núm. 1/1989 -de la que se hace eco la sentencia de instancia-, cuando se ocupa de «La fase preprocesal del proceso, en especial la investigación por el Fiscal», razona en los siguientes términos: «…en cuanto a la forma de los actos, deberán observarse en ellos las garantías legales, en especial en el interrogatorio del imputado, al que habrá de informársele de los derechos que le concede el artículo 24 de la Constitución y que deberá hacerse en presencia de un Letrado (art. 785.1), para lo cual el artículo 785.5 prevé que los Colegios de Abogados remitirán una copia de la lista de colegiados ejercientes del turno de oficio al Fiscal, lista que los Sres. Fiscales deberán, en otro caso, reclamar». De forma más reciente, la Directiva (UE) 2016/343, relativa al derecho a la presunción de inocencia, cuya eficacia exige como presupuesto el adecuado ejercicio del derecho de defensa, extiende su aplicación «…a las personas físicas que sean sospechosas o acusadas en procesos penales». Y declara aplicable sus previsiones -ya transpuestas en la reforma 5/2015, 27 de abril- «…a todas las fases del proceso penal, desde el momento en que una persona es sospechosa o acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si la persona ha cometido o no la infracción penal en cuestión » (art. 2). En definitiva, sean cuales fueren las dificultades para la correcta catalogación de esas diligencias de investigación del Fiscal -preliminares, preprocesales, preparatorias-, lo cierto es que esa etiqueta nunca puede concebirse como una excusa para despojar al ciudadano de las garantías y límites que nuestro sistema constitucional impone a la actividad investigadora de los poderes públicos, tanto si se trata de un sospechoso llamado por el Fiscal u otro ciudadano que, sin haber sido llamado, llega a tener conocimiento de que está siendo investigado por el Ministerio Público. Una práctica que se distancia de esa elemental idea contribuye a la degradación de nuestro sistema procesal.”
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El Tribunal Supremo establece que las investigaciones de la Fiscalía no pueden prescindir de asistencia letrada aunque no generen actos de prueba

El Tribunal Supremo establece que las investigaciones de la Fiscalía no pueden prescindir de asistencia letrada aunque no generen actos de prueba.La Sala Segunda señala que el ciudadano no puede ser despojado “del irrenunciable cuadro de garantías que le asisten” cuando es investigado

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-establece-que-las-investigaciones-de-la-Fiscalia-no-pueden-prescindir-de-asistencia-letrada-aunque-no-generen-actos-de-prueba

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En el delito de robo con fuerza en las cosas ¿puede aplicarse la agravante de perpetración en casa habitada cuando se trata de garajes comunes de una comunidad de propietarios?

En el delito de robo con fuerza en las cosas ¿puede aplicarse la agravante de perpetración en casa habitada cuando se trata de garajes comunes de una comunidad de propietarios?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de diciembre de 2016 declara que “el tipo agravado de robo que recoge el art. 241, comprende tanto su comisión en casa habitada, como en cualquiera de sus dependencias; pero dado el ámbito de la casación ordinaria, no existen demasiadas resoluciones de la Sala Segunda dedicadas a precisar el ámbito de las «dependencias de casa habitada», que sin embargo, cuenta con concreción legal al afirmar que comprende sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física. El concepto muy similar al contenido en el art. 508 del precedente Código penal, salvo por una parte, que el término garaje sustituye a los más rurales corrales, bodegas, graneros, pajares, cocheras y cuadras: y por otra que se potencia la unidad «física», frente a la funcional («un solo todo»). Coincidencia que permite invocar la jurisprudencia recaída bajo vigencia del Código Penal anterior, de especial interés, al ser más abundante y casuística que la surgida con el Código Penal de 1995.”

Añade el alto Tribunal que “el fundamento de la agravación específica de casa habitada tradicionalmente se mantiene (con frecuente cita de la STS de 17 de diciembre de 1973), en la mayor peligrosidad del agente que no vacila en realizar la sustracción en un inmueble en el que hay o puede haber moradores con los consiguientes riesgos y posibilidad de tener que afrontar la presencia y resistencia de éstos, así como las consecuencias derivadas y previsibles de que a la fuerza en las cosas se agregue o añada algún mal o perjuicio para las personas; debiéndose adicionar que esta motivación principal no excluye otra complementaria, la idea de renovada consagración legal de la cantidad del hogar, integrando la figura estudiada a modo; de un innominado robo con allanamiento de morada en el que éste se subsume en el primero o queda absorbido por él. En definitiva, la  ratio essendi, radica, de una parte, en el posible riesgo para las personas dada su proximidad y posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva y, de otra, en la gravedad de la lesión de la intimidad que, siquiera sea de modo potencial, en todo robo con fuerza en las cosas. Dicho de otra manera, la sobreprotección viene dada por el peligro potencial para las personas y por el valor añadido de la intimidad domiciliaria.”

Para el Tribunal “si bien, la jurisprudencia (por ejemplo, la STS 1380/2000, de 11 de septiembre, con cita de la dictada el 12 de febrero de 1999) precisa y diferencia la distinta protección del domicilio desde la perspectiva del derecho constitucional, derecho a su inviolabilidad, y desde el ordenamiento penal, que se extiende a sus dependencias. En este sentido ya la sentencia de 4 de marzo de 1997, reconociendo que el trastero no constituye un «domicilio» especialmente protegido constitucional (artículo 18 de la Constitución Española) y legalmente (artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), afirma que sí es accesorio en el sentido jurídico-civil o dependencia de casa habitada especialmente primada en la protección penal; en el primer caso, por conceptos de funcionalidad e incluso de unidad jurídica inmobiliaria, y en el segundo, porque por su cercanía existe el mismo fundamento (peligrosidad) que en la protección de la propia casa habitada. Con base al texto histórico, la jurisprudencia sistematizaba las notas que configuraban el concepto de «dependencia» (por todas, STS 1249/1975 de 8 de febrero), al señalar que si bien el Código contiene el concepto, también auténtico, de dependencia de casa habitada, procediendo esta vez de modo enumerativo, ejemplificativo y casuístico, se puede obtener, no obstante, de la conjunción de ambos preceptos, rectamente interpretados, que el referido concepto consta o se compone de los siguientes elementos:

  1. a) contigüidad, es decir, proximidad inmediata, absoluta, extrema o directa con la casa habitada;
  2. b) cerramiento, lo que equivale a que la presunta dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada;
  3. c) comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la presunta dependencia…;
  4. d) unidad, pues como la misma denominación indica, la dependencia debe formar un solo todo con la cosa principal que es la casa habitada y respecto a la que tiene naturaleza accesoria, secundaria o complementaria.”

“La nota cuya casuística mayores problemas ha generado es” como explica la Sala de lo Penal “el de la comunicación interior o interna, que se ha interpretado generalmente, como acceso directo sin tener que salir al exterior; siendo los casos más controvertidos cuando acaecía el robo en dependencias ubicadas en edificio en propiedad horizontal, donde el acceso a las mismas, no se realizaba desde el interior de la vivienda, sino desde la escalera u otro elementocomún al servicio de los diversos propietarios del inmueble. La jurisprudencia, entendió generalmente que si mediaba acceso a través de la escalera común, también integraban dependencia de casa habitada; y así la STS 1068/1948 de 1 de mayo predica tal condición de un «buhardillón» con acceso desde la escalera de entrada por un patio común a varios vecinos, pues aunque no fuere la escalera de las viviendas, el acceso al patio, «se halla dentro del cuerpo total de unidad constructiva, sin necesidad de salir a lugar de tránsito general de la localidad»; y en la STS 633/1949, de 6 de diciembre , afirmó esta condición de dependencia de casa habitada de buhardilla que comunica directamente con el rellano de la escalera, a la cual dan acceso los pisos de la casa utilizados como viviendas. En similar modo, la STS 27/1959, de 14 de enero afirmaba la condición de dependencia del lugar donde se perpetró el robo, por tener comunicación interior con la escalera que da acceso a otras habitaciones de la casa y por tanto dicha escalera es de uso común de todos los vecinos del inmueble. Y la STS de 610/1960, de 2 julio , atiende para su configuración, a la dependencia, accesoriedad y comunicación con el edificio o casa, en general, donde radiquen una o más viviendas, todas las que en el edificio se integren; a la vez que niega la exigencia de que la comunicación además de directa, sea «interna», la dependencia, tal como la configura el artículo 508, a lo que se refiere y afecta es a la casa o edificio en general y no a la vivienda o domicilio en concreto.”

Para la Sala “un trastero o cuarto de desahogo ubicado en los sótanos, con acceso por las escaleras comunes, es considerado dependencia de casa habitada en la STS 1348/1971, de 11 de noviembre; e igualmente las azoteas o terrazas finales de la escalera de acceso, sin comunicación interior con morada o domicilio estricto (STS 159/1972, DE 7 de febrero). En la STS 1883/1987, de 23 de octubre se llega a afirmar que el «portal, no es dependencia de casa habitada, pues es la propia casa habitada». Tal criterio ha subsistido, en los escaso supuestos, en que ha sido objeto de consideración, como la STS 18/2000 de 17 de Enero de 2000, donde se incluye como dependencia de casa habitada, el salón parroquial un edificio contiguo a la casa parroquial, habitada por José Miguel, habiéndose levantado el salón parroquial, donde antes existía un corral perteneciente a la casa parroquial y estando ambos lugares, casa y salón, comunicados entre sí a través de un patio común, pudiendo accederse por éste de una a otros sin necesidad de salir a la calle; o en la STS 112/2000 de 26 de enero de 2000 un lugar destinado a bar de mandos y tropa pero en comunicación inmediata con dormitorios y otras dependencias, «pues los hechos ocurren en un recinto cerrado y custodiado, como es el cuartel de artillería, en su interior existen diversas dependencias, entre ellas, los bares donde ocurrieron los hechos, sólo abiertos para los residentes del cuartel, así como dependencias de clases, dormitorios… con comunicación interna y formando una unidad física». Si bien, el matiz parcialmente discordante, deriva de la exigencia de si la comunicación interna debe ser también directa, como entendía la STS de 8 de febrero de 1975, requisito que entendía derivado de la exigencia de comunicación interior, o bastaba que se tratara que casa y dependencia se hallaran en el mismo departamento o sitio cercado porque «ni el precepto dicho lo requiere así con carácter sine qua non, ni pueden estimarse piezas extrañas a las viviendas el portal y escaleras de uso común para los vecinos» de modo que resulta «erróneo el criterio del Tribunal sentenciador, en cuanto exige la comunicación directa e inmediata del departamento del robo con algún piso, morada privativa de alguien, o sea sin que se interponga entre ambos otra dependencia del propio inmueble» (STS 26 de noviembre de 1948). Aunque quizás, la diferencia no es tan radical, por cuanto siendo inexcusable la unidad del cuerpo de edificación, basta para el requisito de comunicación, la existencia de puerta interior que haga posible el normal acceso desde el lugar del hecho al resto de la casa, sin necesidad de salir al exterior; basta puerta, pasillo, escalera o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vías de utilizable acceso entre ambos; de forma que «permiten el normal acceso desde el lugar del hecho al resto de la casa, sin necesidad de salir al exterior» (14 de enero de 1959); que «permitan el posible acceso por vía adecuada desde el lugar del hecho a la parte de vivienda, de forma que no precise salir al exterior o tener paso a través de predio distinto» (26 de noviembre de 1948).”

Se añade por el Tribunal que “donde los elementos comunes de los edificios de propiedad horizontal, integran dependencias de la casa habitada misma, aunque no fueren de uso exclusivo ni tuvieran comunicación directa interior con morada alguna, por accederse a los mismos una vez traspasado la puerta común exterior o a través de las escaleras comunes: azoteas (STS 7 de febrero de 1972); portal de la casa de vecinos (STS 23 de octubre de 1987). Cuestión que incluso es admitida por la STS 8 de febrero de 1975, si bien interpretada restringidamente con la adición del requisito de que la dependencia fuera singular con la vivienda y no con el edificio en general, posición hoy inadmisible al haber suprimido el legislador la exigencia de dependencia funcional registrado meramente como unidad física.”

En el caso concreto que examina la Sala de lo Penal y respondiendo a la cuestión relativa a la posible extensión de la agravante a la garajes comunitarios el Tribunal concluye que a los garajes comunitarios “le son predicables las circunstancias que sustentan la especial protección de las dependencias de casa habitada:

– incremento del posible riesgo para las personas moradoras de las diversas viviendas del edificio donde el garaje se ubica, dada su inmediata proximidad y posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva; tratándose además del emplazamiento de todo el inmueble donde más desprotegidos se encuentran los moradores;

– potencial afectación a su intimidad, no solo por la inmediata proximidad del domicilio, sino por estar necesariamente conectada con la intimidad domiciliaria, a modo de prolongación de la misma, por la necesaria exhibición de horarios de llegada y salida, paquetes y bultos que se portan o quiénes fueren los acompañantes; que en el uso normal del garaje restan reservados para quienes no tienen acceso autorizado al mismo.  Consecuentemente, y como se concluyó en el Pleno de esta Sala Segunda de 15 de diciembre de 2015, los garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, tienen la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes:

  1. a) contigüidad, es decir, proximidad inmediata, absoluta, extrema o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical;
  2. b) cerramiento, lo que equivale a que la presunta dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada;
  3. c) comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la presunta dependencia; es decir, que medie, puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos.
  4. d) unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación.”

 

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Cláusulas suelo y gastos de formalización de hipoteca.

 

It is now possible to claim refund of what you paid on your mortgage since signing the same notary.

The recent judgement of the Court of Justice of the EU in Luxembourg (December 2016) has estimated that the return of the charged more by the invalidity of the soil in the mortgage clause causes that the Bank must return it charged more since the signing of the mortgage. The amount of the charged more than the Bank must give if you have ground clause is among the 3,000 and 18,000 euros.

Also, them judged Spanish are ordering that the Bank return to the customer the costs that had that pay to the sign the mortgage.

Costs that the Bank should be returned to you are those corresponding to the invoice of the property registry for the registration of the mortgage, the invoice of the notary corresponding to the writing of mortgage loan, the tax transfer and documented legal acts are found to subject the mortgage deed, the invoice from the Agency (if your speech was imposed by the Bank) and the valuation of the property Bill. Return by this concept around 3,000 euros per customer.

If you want more information can contact us at info@whitmanabogados.com or call us at 965-21-03-07.

And if you can send us the copy of your deed of mortgage loan well mail Whitman Abogados, in Alicante, street Esplanade of Spain no. 2, 1º dcha, (03002) or info@whitmanabogados.com and we will tell you, free of charge, if the Bank is affected by a ground clause, and that expenses for the formalization of mortgage will have to return to you.

From Whitman lawyers us offer of form free to study their writing of loan mortgage and to communicate him if has clause soil and the amount of what the Bank would have that return you by both concepts.

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Headquarters. Alicante-Paseo de la Explanada de España 2.1º d.

Teléfono: 965 21 03 07.

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El hecho de que los padres vivan en distintas poblaciones ¿impide que se establezca un régimen de custodia compartida?

El hecho de que los padres vivan en distintas poblaciones ¿impide que se establezca un régimen de custodia compartida?

Nos enseña la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de diciembre de 2016 que “el hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de «un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida».”

Al respecto explica el alto Tribunal que “la Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio.”

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¿Cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar en caso de que existan solo hijos mayores de edad?

¿Cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar en caso de que existan solo hijos mayores de edad?

Nos enseña la sentencia de 21 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que recuerda a su vez la sentencia núm. 624/2011, de 5 septiembre, dictada por esta sala constituida en pleno que estableció “que el artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.”

Para la Sala “como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».”

Pese a lo indicado anteriormente por la Sala de lo Civil, el Tribunal advierte que “se ha de tener en cuenta que si bien, como dice la sentencia citada, «la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC», también es cierto que la permanencia del hijo en la vivienda familiar, aún alcanzada la mayoría de edad, resulta acorde con la obligación común a ambos progenitores -protagonistas de la ruptura familiar- de darle habitación como parte de la obligación alimenticia. Serán las circunstancias de cada caso las que determinen que la decisión judicial haya de producirse en uno u otro sentido a efectos de establecer cuál de los progenitores es titular el interés más necesitado de protección. Consta que la demandante -hoy recurrente- dejó el domicilio conyugal y goza de una habitación adecuada a sus necesidades, mientras que la atribución de la vivienda familiar a ella supondría que el esposo tuviera que abandonarla con su hija  para asumir los gastos de una nueva vivienda para ambos y, al mismo tiempo, sufragar los propios de la vivienda familiar ya que la recurrente manifiesta carecer de ingresos propios. La ponderación de tales circunstancias aconseja mantener por un plazo de dos años -a partir de la presente resolución- la atribución al padre del uso de la vivienda familiar. De ahí que procede la estimación parcial del recurso de casación.”

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¿Qué es el delito de prevaricación administrativa?

¿Qué es el delito de prevaricación administrativa?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en auto de 29 de diciembre de 2016 declara que “la jurisprudencia, esclarece (por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 185/2016, de 4 de marzo con cita de la 600/2014, de 3 de septiembre) que el delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al resto del
Ordenamiento Jurídico.”
En definitiva añade la Sala “el delito de la prevaricación administrativa sanciona los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes políticos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos son los primeros custodios. Por ello, la nota de arbitrariedad es un aliud diferente al control judicial de los actos administrativos por la jurisdicción contenciosa. La nota de arbitrariedad supone que un apartamiento de toda normativa, es la voluntad desnuda de las personas concernidas la que se erige en única fuente de la decisión.”

Por ello el Tribunal “con la precisión de que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo (STS núm. 149/2015, de 11 de marzo), tal resolución puede ser expresa o tácita, escrita, oral e incluso por gestos; siendo factible también la resolución por omisión (por todas SSTS núm. 225/2015, de 22 de abril y núm. 1382/2002 de 17 de Julio) y con independencia de la fase procedimental que corresponda, pudiendo tratarse de un acto de trámite o impulso o de un acto ejecutivo respecto del fondo principal del asunto, siempre que encierre una declaración de
voluntad de contenido decisorio que afecte a derechos de los administrados o a la colectividad en general.”

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Los afectados por las cláusulas suelo deberán tributar por los intereses de demora y actualizar las deducciones.

Los afectados por las cláusulas suelo deberán tributar por los intereses de demora y actualizar las deducciones.

 

http://www.elmundo.es/economia/2017/01/11/587654f8ca4741896e8b458a.html

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¿Qué se entiende como cesión ilegal de trabajadores en relación con el contrato denominado de obra o servicio?

¿Qué se entiende como cesión ilegal de trabajadores en relación con el contrato denominado de obra o servicio?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 12 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,  con sede de Valladolid que señala que “el  contrato  de  obra  o  servicio  por  definición  legal  exige  que  se  celebre  para  realizar  una  obra  o  servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución aunque limitada en el tiempo sea en principio de duración incierta. Por otra parte es cierto que la jurisprudencia viene admitiendo el contrato para obra o servicio cuando la empresa contratante es titular de una contrata de prestación de servicios, durante el tiempo de duración de la contrata y ello en base a considerar que la necesidad de mano de obra es temporal por el carácter temporal de la contrata.”

Razona la Sala que “llegados a este punto lo que debemos analizar es si existía una auténtica contrata que justificase la contratación temporal,  o  concurría  una  cesión  ilegal  de  mano  de  obra  pues  si  la  contrata  era  una  mera  apariencia evidentemente no existiría la justificación temporal del contrato de obra. En la cesión de trabajadores se produce una relación triangular en la que un empresario contrata a uno o varios trabajadores que seguidamente pone a disposición de otro empresario distinto, que es quien en realidad utiliza sus servicios en su propia organización. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa está prohibida con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico con la única excepción de los supuestos en los que la cesión se efectúe a través de empresas de trabajo temporal.”

Para el Tribunal “los  problemas  más  difíciles  jurídicamente  de  delimitación  de  la  legalidad  o  ilegalidad  de  la  cesión  de trabajadores, suelen surgir cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, debiendo entonces acudirse con tal fin a determinar si el objeto de la contrata es una actividad específica diferenciada de la propia actividad de la empresa principal o si el contratista asume un  verdadero  riesgo  empresarial  (STS  17-01-1991),  e  incluso,  aun  tratándose  de  empresas  reales  y  con infraestructura propia, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (STS 16- 02-1989), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente  concebido  y  puesto  en  práctica  por  la  empresa  contratante  (SSTS  19-01-1994,  recurso  nº 3400/1992 y  12-12-1997, recurso nº 3153/1996). La jurisprudencia, en estas últimas sentencias citadas, ha precisado los criterios para calificar como ilegal la cesión de mano de obra, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura  propia,  si  ésta  no  se  pone  a  contribución  de  la  cesionaria,  señalando  que  aun  cuando  «nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial», añadiendo que «el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio». En la  STS de 12-12-1997 (recurso nº 3153/96) se declaró la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, en un supuesto en el que los trabajadores contratados temporalmente por una sociedad filial pasaron a realizar sus servicios en el centro de trabajo de la empresa principal, bajo su dirección y control, atendiendo las consolas o monitores del centro de recepción de alarmas y tele servicios cuya instalación había adquirido previamente la empresa principal a la filial, no constando que la filial hubiera aportado elementos personales o materiales propios para el desarrollo de la actividad de los trabajadores, salvo en aspectos secundarios (uniforme o pago de nóminas), y resultando que la compensación de los servicios prestados por la empresa filial a la principal no se llevaba a cabo mediante un precio unitario sino atendiendo a las horas de trabajo y kilómetros recorridos por los servicios del centro de recepción de alarmas y tele servicios. Afirmándose que no es obstáculo a la existencia de cesión ilegal la circunstancia de que la empresa cedente conserve la facultad disciplinaria respecto de los trabajadores formalmente contratados por ella.”

Añade la Sala que “la jurisprudencia unificadora en STS 17/12/2010, recurso nº 1647/2010, resume la doctrina esencial en materia de cesión señalando que: «la  contrata,  cuya  licitud  se  reconoce  en  el art.  42  ET,  se  concreta  en  una  prestación  de  servicios  que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer  en  las  circunstancias  de  cada  caso  el  límite  entre  un  mero  suministro  de  trabajadores  y  una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia 7-marzo-1988); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias 12-septiembre- 1988, 16-febrero-1989, 17-enero-1991 y   19-enero-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio,solvencia, estructura productiva). (…) Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la   sentencia de 19- enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la   sentencia de 12-diciembre-1997; y se recuerda en la   STS/IV 24-noviembre-2010, la que, con cita de la   STS/IV 5-diciembre-2006, destaca que «con las sentencias de 14 de septiembre de 2001, 17 de enero de 2002, 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia». (…) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque  excepcionalmente,  el  ejercicio  formal  del  poder  de  dirección  empresarial  por  el  contratista  no  sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.”

En definitiva, afirma el Tribunal que “para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. (…)  Lo  que  contempla  el    art.  43  ET es  -como  dice  la sentencia  de  14-septiembre-2001 –  un  supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. (…)  La  finalidad  que  persigue  el    art.  43  ET es  que  la  relación  laboral  real  coincida  con  la  formal  y que  quien  es  efectivamente  empresario  asuma  las  obligaciones  que  le  corresponden,  evitando  así  que  se produzcan  determinadas  consecuencias  que  suelen  asociarse  a  la  interposición,  como  son  la  degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.”

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¿Qué Juzgado de instrucción tiene competencia en los delitos continuados de estafa cometidos vía Internet con concurrencia de fueros diversos?

¿Qué Juzgado de instrucción tiene competencia en los delitos continuados de estafa cometidos vía Internet con concurrencia de fueros diversos?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en auto de 22 de diciembre de 2016 responde a esta cuestión señalando que “nos  encontramos  con  la  investigación  de  un  delito continuado  de  estafa  cometida  por  Internet,  que  afecta  a  varios  perjudicados,  habiéndose  localizado  a  los presuntos autores que residen en Calasparra (Murcia), y en la oficina del Banco de Sabadell de dicha localidad se  halla  domiciliada  la  cuenta  en  que  se  recibió  el  dinero  de  los  afectados,  siendo  además  el  lugar  desde donde  se  emitió  el  anuncio  engañoso  vía  Internet  y  asimismo  es  en  dicha  localidad  donde  tiene  fijado  el domicilio  la  titular  de  la  cuenta  y  perjudicada Catalina   (afectada  de  una  minusvalía  con  déficit  intelectual del  70%).

Añade el alto Tribunal que “son  numerosos  los  pronunciamientos  de  esta  Sala  en  supuestos  similares  al  que  nos  ocupa,  en los que venimos diciendo que en los delitos continuados de estafa cometidos vía Internet, reconociendo la concurrencia de fueros diversos, se otorga la competencia a favor del juzgado del domicilio del denunciado, de puesta en escena del engaño y del domicilio de las cuentas corrientes en las que se ingresan los importes de las defraudaciones. Por lo expuesto por la facilidad en la investigación de los hechos, acudiendo al fuero subsidiario del art. 15.1 º, 2 º y 3º de la LECrim, corresponde la competencia al Juzgado de Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz, por ser el lugar donde se han descubierto las pruebas materiales del delito, lugar de residencia de los presuntos reos, lugar de puesta en escena del engaño y lugar donde finalmente se recibían las transferencias del dinero que posteriormente era extraído de la cuenta por los presuntos responsables. A ello debemos añadir que en dicho lugar reside asimismo la titular de la cuenta utilizada por los responsables del delito de un modo fraudulento. (Ver autos de 11/5/16, 15/6/16, 30/9/15 y 11/2/15, entre otros).”

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