¿Es posible proponer la práctica de pruebas al inicio del juicio oral en un procedimiento de sumario? y ¿es posible hacerlo en el procedimiento abreviado?

¿Es posible proponer la práctica de pruebas al inicio del juicio oral en un procedimiento de sumario? y ¿es posible hacerlo en el procedimiento abreviado?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de diciembre de 2016, que “en cuanto a la no admisión de planteamiento de cuestiones previas para alegar vulneraciones de derechos  fundamentales  y  proponer  nuevas  pruebas  en  el  sumario,  debemos  precisar  que  en  orden  a  las exigencias  temporales  el  proceso  penal  como  todo  proceso  que  se  integra  por  una  relación  ordenada  de fases aparece regido por el principio de preclusión, tal principio no tiene un fin en sí mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios, entre otros, de igualdad e interdicción de la indefensión.”

En  los  que  se  refiere  a  la  proposición  de  pruebas, destaca la Sala de lo Penal que “es  claro  que  el  momento  previsto  en  lo  que  se refiere al sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales – arts. 650 y (22) y especialmente el art. 728 LECrim.- pero ello no ha sido entendido como tal interdicción de presentar prueba extramuros del escrito de calificación provisional. En efecto, como recuerda la STS. 1060/2006 de 11.10, una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la  posibilidad  de  proponer  y  admitir  prueba  con  posterioridad  al  de  calificación  provisional  y  anterioridad  al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes (STS. 13.12.96), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.”

A modo de conclusión el alto Tribunal afirma que “hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) Esté justificada de forma razonada. b) No suponga un fraude procesal y c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. Se trata, se insiste, en la STS. 1060/2006 de 11.10 ya citada, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y  que  de  alguna  manera  quedó  reforzada  con  la  posibilidad  legalmente  admitida  para  el  Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal, actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre , en el marco de la Audiencia Preliminar  que precede al debate del Plenario. En efecto, como recordaba la STS 60/1997 de 25 de Enero de 1999: «….El art. 793-2º de la LECriminal permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre: a) Competencia del órgano judicial. b) Vulneración de algún derecho fundamental. c) Existencia de artículos de previo pronunciamiento. d) Causas de suspensión del Juicio Oral. e) Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan  en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral…..”

Es decir, añade la Sala de lo Penal, “en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario. Sobre si ésta posibilidad es aplicable al sumario ordinario, la STS. 94/2007 de 14.2, insiste en dar una respuesta positiva, y ello por las siguientes razones: a) Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882. b) Porque precisamente, el mandato constitucional  contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento –sobre todo en material criminal– será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta. c)  Porque,  en  fin,  esta  línea  proclive  a  extender  la  Audiencia  Preliminar  al  Procedimiento  Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de Octubre de 2001 o la 2/98 de 29 de Julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba. En  definitiva  como  se  lee  en  la  STS de  29.9.98:  «al  margen  de  lo  que  sea  buena  fe  procesal,  las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a acusados, testigos, peritos etc… e incluso proponer otras que las desvirtúen.”

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El control judicial para acordar prórroga de intervención telefónica o nuevas intervenciones ¿exige que el Juez deba proceder a la audición completa de las conversaciones o basta con los informes policiales?

El control judicial para acordar prórroga de intervención telefónica o nuevas intervenciones ¿exige que el Juez deba proceder a la audición completa de las conversaciones o basta con los informes policiales?

En la sentencia de 1 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, se declara, respecto a esta cuestión, que para el control judicial “como hemos dicho en SSTS. 56/2009 de 3.2, 924/2009 de 7.4- ese control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real.”

Ahora bien, destaca la Sala “para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales (SSTC 82/2002, de 22 de abril; 184/2003, de 23 de octubre; 205/2005, de 18 de julio; 239/2006, de 17 de julio). En efecto como hemos recordado en STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prórroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 15.12). Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004, 2.2.2004, 18.4.2006 y 7.2.2007, precisando que: «Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía  verazmente  del  resultado  de  la  medida  injerencial  y  de  la  necesidad  de  ampliarla,  así  como  de  la marcha de las investigaciones.”

Explica la Sala de lo Penal que “la credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la  policía  que  actúan  a  las  órdenes  y  bajo  la  dirección  del  juez  en  la  investigación  de  las  causas  penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando  aquéllas  se  transcribieran.  Siendo  así,  el  único  obstáculo  que  teñiría  de  ilicitud  constitucional  la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación, hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita.»

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, “al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido «control» de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria  audición  personal  de  las  cintas  que,  no  lo  olvidemos,  se  encuentran  a  su  disposición,  sino  que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.”

Como conclusión el alto Tribunal destaca que “por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prórrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga. En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación. Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.”

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¿Puede invocarse en el proceso penal la cosa juzgada? y de ser así ¿cómo debe hacerse?

¿Puede invocarse en el proceso penal la cosa juzgada? y de ser así ¿cómo debe hacerse?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de noviembre de 2016 declara que “el proceso penal, en función de las distintas modalidades de procedimiento, admite la invocación de la cosa juzgada mediante artículo de previo y especial pronunciamiento (art. 666.2 LECrim) o en el marco de las cuestiones previas a las que se refiere el art. 786.2 de la LECrim. Ningún obstáculo se adivina, sin embargo, para una apreciación de oficio, incluso para su invocación fuera de esos dos momentos que, en modo alguno, pueden interpretarse con un significado preclusivo.”

Añade la Sala de lo Penal que “en el contenido material del derecho a la presunción de inocencia se incluye el derecho a que quien ha  sido  declarado  inocente  pueda  proclamar  la  indiscutibilidad   de  ese  tratamiento.  Y  en  el  principio  de proporcionalidad se integra la indispensable necesidad de que la pena, caso de condena, sea la medida de la culpabilidad. Se alza así un obstáculo constitucional para toda posibilidad de doble sanción -incluso, doble enjuiciamiento- por un mismo hecho. Pese  a  su  trascendencia,  la  atención  de  la  dogmática  procesal  -con  la  excepción  de  importantes  e imprescindibles aportaciones bibliográficas- se ha centrado de modo preferente en el proceso civil. Debe por ello evitarse el riesgo de importar al proceso penal una excepción que no presenta una identidad sustancial cuando sus efectos se proyectan sobre uno u otro orden jurisdiccional. A diferencia de lo que acontece en el proceso civil, en el orden jurisdiccional penal resulta indiferente la identidad de las partes y la causa petendi.”

Explica el alto Tribunal que “la prohibición del  bis in ídem adquiere pleno significado, con independencia de que no exista una identidad de partes entre quienes promovieron la acusación y condena en el primer proceso y quienes lo hagan en el segundo. Igual de irrelevante es la causa petendi,  de forma que no se legitima un nuevo proceso por hechos ya enjuiciados cuando la acusación -ya sea pública o privada- se limita a rectificar o matizar los conceptos que, en el primero de los casos, habría justificado el ejercicio del ius puniendi. Esta  singularidad  de  la  cosa  juzgada se  explica  por  el  hecho  de  que  el  objeto  del  proceso  penal  es un factum,  no un crimen.  Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa. De ahí que si el hecho y la persona que lo ha ejecutado permanecen invariables, el efecto de cosa juzgada desplegará toda su eficacia, por más que la exacta delimitación de esa identidad objetiva no esté exenta de dificultades. Resulta esencial que en el esfuerzo ponderativo de esa pretendida identidad, de cuyo desenlace va a depender la viabilidad o inviabilidad constitucional de un segundo proceso, se tome en consideración el hecho, no en su dimensión puramente histórica, naturalista, entendida como una sucesión encadenada de acontecimientos, sino en su genuina dimensión jurídica, esto es, como hecho susceptible de ser subsumido en un determinado tipo penal. El hecho que integra el proceso no es otra cosa que una hipótesis fáctica con algún tipo de significado jurídico. Y su adecuado entendimiento no permite transmutar ese objeto, así explicado, en una suerte de  objeto normativo,  en el que un cambio de calificación jurídica autorizaría un nuevo proceso.”

Por último, para la Sala “esa concepción del objeto del proceso permitiría no descartar la existencia -todo lo matizada que se quiera- de una cosa juzgada implícita, que alcanzaría a toda secuencia fáctica abarcada en el juicio histórico pero que, por una u otra razón, la sentencia dictada no ha traducido en términos jurídicos. No se olvide, en fin, que el principio non bis in ídem  no sólo protege al investigado frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en un anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento a un nuevo proceso, perjuicio que no debería nunca entenderse neutralizado por el sobrevenido consuelo de una sentencia absolutoria.”

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¿Cuáles son los límites de investigación de los detectives privados?

¿Cuáles son los límites de investigación de los detectives privados?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de noviembre de 2016 declara respecto de esta cuestión que “tanto la Ley de Seguridad Privada vigente a la fecha de los hechos, Ley 23/1992, de 30 de junio, como la actual, Ley 5/2014 de 4 de abril, prohibían y prohíben a los detectives privados investigar delitos  perseguibles  de  oficio,  debiendo  denunciar  inmediatamente  ante  la  autoridad  competente  cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento y poner a su disposición toda la información y los instrumentos  que  pudieran  haber  obtenido  hasta  ese  momento,  relacionado  con  dichos  delitos.“

Explica el alto Tribunal que “el  estado mantiene el monopolio en la investigación de los delitos públicos, y se descarta la posibilidad de indagaciones paralelas a las que puedan estar realizando la Autoridad Judicial o las Fuerzas de Seguridad del Estado en relación a los mismos (en este sentido STS 419/1992 de 13 de julio). En este caso, el encargo que recibieron los detectives privados perseguía constatar el cumplimiento de las jornadas que integraban la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, lo que en sentido estricto no puede interpretarse como investigación de un delito de quebrantamiento de condena, que solo se produciría a  partir  del  incumplimiento  de  aquéllas,  que  además  debe  ser  valorado  por  el  Juez  de  Vigilancia  como  tal (artículo 49 CP). De ahí que la mera constatación de desajustes horarios en el desarrollo de las jornadas marcadas o incluso que en algún día no se lleven a efecto, tal y como en este caso recoge el relato de hechos, no permiten hablar de quebrantamiento de condena prescindiendo de la correspondiente ponderación del juez encargado de su ejecución. En cualquier caso, que no se hubiera infringido la Ley de Seguridad Privada no rehabilita una prueba que se encontraba viciada en origen.”

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¿Cuándo procede la aplicación de la agravante de disfraz?

¿Cuándo procede la aplicación de la agravante de disfraz?

La respuesta esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia de  30 de noviembre de 2016 que pone de relieve que la sentencia que se recurre “  recuerda  que  la  agravante  de  disfraz  no  requiere  que  efectivamente  las  personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer  el  autor  del  hecho  delictivo,  sino  que,  como  se  ha  dicho,  basta  que  el  dispositivo  sea  hábil,  en abstracto, para impedir la identificación.”

Sobre esta cuestión el alto Tribunal recuerda que “en reciente STS 482/2016 de 8 de junio, reiteramos la doctrina jurisprudencial sobre los elementos de esta agravante, que el recurrente expone adecuadamente: un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad). Se añade también un elemento cronológico conforme al cual ha de usarse el tiempo que dure la comisión del hecho delictivo, requisito este último que, a tenor de lo que manifiesta la sentencia, no se produciría.”

Y continúa la Sala recordándonos que “aquella misma STS añade que cuando se planea el delito concertando de modo que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración ¬que como tal elemento objetivo es  comunicable,  bastando  para  ello  que  sea  conocido  (art.  65.2º  CP)  si  concurre  en  todos  el  elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad.”

El alto Tribunal, aplicando dicha doctrina al caso que está analizado pone de relieve que “examinadas las actuaciones, en concreto la grabación del juicio oral, al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resulta relevante el testimonio de la víctima sobreviviente que insiste en que se identifica al coacusado que cubría su rostro es por referencia del otro que no se lo culta porque respecto el primero el cubrirse el rostro le hace imposible tal reconocimiento. Lo que resta importancia al dato cronológico. Ciertamente éste debe valorarse teniendo en cuenta que cuando regresan al escenario de los actos lesivos y mortales para completar el acto de apoderamiento, ya no utilizaba el disfraz. Pero ello no impidió, dadas las consecuencias de las agresiones y la situación en que restaron las víctimas, que éstas no pudieran aumentar la visión del agresor disfrazado. Por ello este motivo también se rechaza. Ya que el disfraz fue efectivo en uno de los coacusados y la circunstancia es comunicable a quien, como el recurrente, no podía ignorar el uso de aquél.”

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¿Es necesario consignar, al anunciar el recurso de casación, la norma constitucional vulnerada o el derecho fundamental afectado?

¿Es necesario consignar, al anunciar el recurso de casación, la norma constitucional vulnerada o el derecho fundamental afectado?

La respuesta a esta interesante cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de 1 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que respecto a esta cuestión pone de relieve que “como  enseñan,  entre otras, las SSTS 863/2014, de 11 de diciembre , o 794/2016, de 24 de octubre , las peticiones de inadmisión que no se solapan con razones de desestimación por el fondo (como sucede con las dos contempladas en el art. 885 LECrim: al analizarse la sustancialidad del motivo indicada y necesariamente se responde también a la cuestión de incardinabilidad en una de esas dos causales de inadmisión) merecen una respuesta motivada específica, ad hoc.”

Para la Sala “su ubicación no puede ser otro que la sentencia. La tramitación legal de la casación (art. 893 LECrim) no prevé otro momento para aflorar las razones por las que no se atendió a una concreta petición de inadmisión. Toda alegación autónoma e individualizable merece una respuesta razonada y no puramente apodíctica como la prevista en la providencia por la que se admite a trámite la casación. Esta idea, por otra parte, guarda armonía con el hecho de que las causas de inadmisibilidad en fase de decisión serían apreciables como fundamento de una desestimación sin resolver el fondo (vid. por todas, STC 24/2016, de 15 de febrero). Hay  que  refrendar  ahora  la  decisión  tomada  en  su  momento  pues  el  defecto  alegado  para interesar la inadmisión no es tal. Adujo la acusación particular que el escrito de preparación no citaba el derecho constitucional violado y evocaba dos sentencias fechadas en 1991 que parecen sugerir la necesidad de esa expresa mención. No es preciso consignar al anunciar la casación ni la norma constitucional que se considera vulnerada ni, en su caso, el derecho fundamental específico afectado. Basta con indicar la clase de recurso que se quiere formalizar (art. 855.1 LECrim), es decir, quebrantamiento de forma, infracción de ley o infracción de precepto constitucional y la modalidad respectiva. Tal exigencia obedece históricamente a la necesidad de ajustar la tramitación del recurso (remisión de unos u otros antecedentes). Por eso ni se exige, ni tendría sentido alguno que se exigiese, otra mención adicional. Basta con anunciar que se quiere formalizar uno o varios motivos a través del art. 852 LECrim para que el recurso esté correctamente preparado.”

Explica el alto Tribunal que “la invocación previa del derecho fundamental conculcado es presupuesto del recurso de amparo para reforzar y asegurar la subsidiariedad de la jurisdicción constitucional. Pero extender ese requisito al escrito de preparación de un recurso de casación carece de sentido. No se prevé en ese momento posibilidad alguna de que la propia Audiencia corrija la supuesta vulneración. No hay, en otro orden de cosas, problema alguno atinente al principio de contradicción. Ésta se producirá con toda su amplitud con el recurso ya formalizado. Ni, por fin, suscita dificultad alguna en la tramitación desconocer el precepto constitucional infringido. Exigir su anticipada invocación constituiría un formalismo enervante y sin sentido, aparte de carecer de respaldo legal expreso. Los requisitos procesales no pueden degenerar en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione  (art. 11.3 LOPJ). Además, en el escrito de preparación (folio 178 del rollo) anunció el precepto constitucional que se reputaba violado (art. 24.2 CE) aunque no especificase cuál de los derechos  fundamentales procesales allí recogidos iba a fundar el motivo.”

Como conclusión a todo lo anterior, la Sala de lo Penal declara que “en consecuencia, no referirse a la presunción de inocencia  en el escrito de preparación no impide analizar ese primer motivo: art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE.”

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¿De qué grado debe ser la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual?

¿De qué grado debe ser la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de noviembre de 2016, nos enseña que “expuesta la intención del autor, la víctima hace patente su negativa de modo reiterado, mientras que el recurrente emplea violencia sobre la víctima para realizar actos de inequívoco carácter sexual; violencia que no tiene que ser irresistible y se cumplimenta con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima, desprendiéndose manifiestamente de los hechos probados la falta de consentimiento de aquélla.”

Recuerda el Tribunal, “como indicaba esta Sala Segunda, en su sentencia núm. 480/2016, de 2 de junio: la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino  que  basta  que  sean  suficientes  y  eficaces  en  la  ocasión  concreta  para  alcanzar  el  fin  propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Medió resistencia, de tal entidad, que exigió el uso de la fuerza física para vencerla, componente violento que nos reconduce a la aplicación del tipo de agresión previsto en los artículos 178, 179 y desplazamiento de los tipos de simple abuso.”

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¿Cuándo prescribe la acción para reclamar el pago de la indemnización que corresponde por haber optado la empresa por la no readmisión del trabajador? y ¿Cuándo prescribe la reclamación de los salarios de tramitación?

¿Cuándo prescribe la acción para reclamar el pago de la indemnización que corresponde por haber optado la empresa por la no readmisión del trabajador? y ¿Cuándo prescribe la reclamación de los salarios de tramitación?

La respuesta a esta relevante cuestión por las consecuencias procesales que conlleva, nos las ofrece la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en sentencia de 16 de noviembre de 2016 nos enseña que “desde hace años, la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo -STS de 4 de febrero de 1.995 (recurso 1450/1994), con referencias a la de la de 2 de Noviembre de 1989 y también citada por la sentencia de contaste- viene afirmando que la sentencia en la que se declara el despido improcedente contiene  dos  condenas  diferentes  »  …de  una  parte,  a  la  readmisión  del  despedido  o  al  abono  a  éste  de  la indemnización correspondiente -condena alternativa, con opción en favor de la empresa, en este caso ejercida por la readmisión- y, en todo caso, al pago de los salarios de tramitación, bajo las limitaciones legalmente impuestas.”

Añade el Tribunal que “ambas condenas -readmisión y salarios de tramitación-, aun consecuencia de la improcedencia, tienen  perfiles  distintos:  la  primera  impone  una  obligación  de  hacer;  la  segunda  el  pago  de  determinada cantidad. De ahí que para aquélla establezca la Ley de Procedimiento Laboral un trámite específico en orden a su ejecución, no aplicable a la segunda, pues, para dichos efectos, se habrá de estar a lo dispuesto por los artículos 200 y siguientes del citado cuerpo legal».

Para el Tribunal hay que partir “de  que  en  las  sentencia  de  despido  improcedente  se  contienen  dos condenas  distintas,  una  referida  a  una  obligación  de  hacer,  que  es  la  readmisión  del  trabajador  cuando, como en el caso que nos ocupa, la empresa no ejercita la opción legal que se le concede en ella, y otra de abono de una cantidad concreta, líquida, que son los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la de notificación de la sentencia. En esa situación, el artículo 277 LPL exige que la ejecución de la parte correspondiente a la obligación de hacer, la readmisión, si se entiende incumplida, se lleve a cabo en la forma que exige el artículo 226 LPL, esto es, a través de la solicitud del incidente de no readmisión, devengándose salarios de tramitación distintos de los inicialmente fijados en la sentencia. Sólo para éstos y para la propia acción de ejecución referida a la readmisión, el artículo 277 LPL establece la forma y plazos en los que esa acción ejecutiva ha de plantearse, limitándose esos salarios de tramitación cuando se ejercita dicha acción dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia, entendiéndose ésta producida «por ministerio de la Ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término para interponerlos, con independencia a éstos efectos de cuándo sea declarada la firmeza y cuándo sea notificada (STS 4ª, 5 de julio de 2.011, recurso 2603/2010).”

Continúa el Tribunal declarando que “una vez realizado el cómputo de los tres meses en la forma indicada, desde la firmeza de la sentencia de despido que se intenta ejecutar, la prescripción especial que en él se contiene únicamente podrá proyectarse sobre el eventual incumplimiento de la obligación de hacer que se dice incumplida, esto es, la readmisión, de manera que todo lo que se refiera al percibo de la indemnización que se corresponda con la ausencia de tal readmisión estará prescrito si se pide más allá de los tres meses, como ocurre en este caso, y no se haya acreditado la interrupción de ese plazo de prescripción. Pero los salarios de tramitación correspondientes al despido, esto es, los contenidos en el fallo de la sentencia y que comprenden los habidos desde la fecha del despido hasta los de la notificación de la sentencia, constituyen una cantidad concreta, susceptible de ejecución independiente, como antes se dijo, de manera que  para  el  ejercicio  de  la  acción  de  ejecución  a  ellos  referida  se  habrá  de  estar  a  lo  que  se  dispone  con carácter general para tal tipo de condenas, esto es, al artículo 241.1 LPL; en el que se dice que, «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 277, el plazo para instar la ejecución será igual al fijado en las leyes sustantivas para el ejercicio de la acción tendente al reconocimiento del derecho cuya ejecución se pretenda …» y se añade en el número 2 que «en todo caso, el plazo para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de reclamar la entrega de sumas de dinero será de un año.”

Por último el alto Tribunal señala que “en el presente supuesto, como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia recurrida infringió la doctrina expuesta, puesto que declaró prescrita la acción de ejecución de la sentencia de despido que se dictó a favor de la demandante, en todos sus extremos, al haberse presentado más allá de los tres meses a que se refiere el artículo 277.2 LPL (hoy 279.2 LRJS ), cuando debió distinguirse, como se ha razonado antes, entre la no readmisión y la indemnización que de ella se derivase, y los salarios de tramitación contenidos en la sentencia, que sí resultarían susceptibles de ser ejecutados, al haberse presentado la petición o acción para ello antes de que transcurriese un año, a contar desde la firmeza de la sentencia.”

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¿Qué debe entenderse como afectación general para acceder por dicha vía al recurso de suplicación?

¿Qué debe entenderse como afectación general para acceder por dicha vía al recurso de suplicación?

La Sala de lo Social en Auto de 17 de noviembre de 2016 sobre esta cuestión nos recuerda que “desde el momento en que la cuantía litigiosa de autos no consiente el acceso al recurso de suplicación, tal posibilidad únicamente resultaría factible si concurriese «afectación general», regulada en el art. 191-3-b) de la LRJS, que admite recurso de suplicación en todo caso cuando la cuestión debatida afecta a todos o un gran número de trabajadores siempre que la afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.”

Explica la Sala que “por lo que se refiere a la «afectación general» hemos de recordar, la doctrina contenida en nuestras sentencias  de  26/5/2015,  23/6/2015,  que  con  remisión  a  dos  sentencias  de 3/10/2003  [-rcud  1011/03 -;  y  – rcud  1422/03-],  dictadas  por  el  Pleno,  albergan  los  criterios  que  desde entonces venimos aplicando: (a) La exigencia de que «la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios», contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto; (b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las «características intrínsecas» de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen «a todos o a un gran número» de sus trabajadores; (c) la triple distinción que establece el art. 189.1.b LPL pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de «hechos notorios», ni cuando el asunto «posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes»; y (d) fuera de estos supuestos, la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio».”

Para la Sala, “en el caso examinado, la posible afectación general de la cuestión controvertida, no puede calificarse de «notoria» ni cabe entender que posea un «claro contenido de generalidad» admitido por las partes. Por otra parte, el criterio de afectación general es introducido en el auto de 26 de enero de 2015 del juzgado de lo social que con estimación del recurso accede a continuar la tramitación del recurso de suplicación. Manifiesta el juzgador que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.002 (ahora invocada de contraste) se admitió la existencia de afectación general. En dicha sentencia se reclamaba por unos trabajadores vigilantes de seguridad el abono de las horas empleadas en la formación permanente obligatoria, según lo dispuesto en una previa sentencia de conflicto colectivo.”

Para el alto Tribunal “resulta que la suma reclamada por cada uno de los trabajadores es inferior al límite establecido, en el acta del juicio consta que se alegó que la cuestión debatida ya había sido juzgada en otros Tribunales, fallando a favor de los trabajadores, manifestando la  empresa, que contrariamente a esto último, los Juzgados de lo Social venían desestimando este tipo de reclamaciones; la sentencia de instancia señala que a los efectos del recurso de suplicación la presente cuestión afecta a un elevado número de los trabajadores de Seguridad Privada, como se desprendía del problema de fondo, lo que  no  ha  sido  puesto  en  duda  por  las  partes;  se  han  planteado  diversas  demandas  de  conflicto  colectivo en distintas comunidades autónomas, con diferente suerte; lo cuestionado es la obligación de la empresa de abonar a los trabajadores las horas empleadas en la formación permanente obligatoria, fuera de su jornada laboral, reclamando la retribución de las horas dedicadas a dicha actividad.”

Ahora  bien,  matiza el Tribunal, “la  apreciación  de  la  afectación  general  por  esa  sentencia  no  es  extrapolable  al  caso  de autos, tal y como señala la sentencia recurrida y ello porque los supuestos de hecho y el contenido de las pretensiones ejercitadas son diferentes. En efecto, en el caso de autos, se describe y se reclama en función de  una  situación  particular  del  demandante.  Inicialmente  la  empresa  le  fijó  como  fecha  para  la  realización de  formación  y  reciclaje  determinados  días,  si  bien  el  demandante  no  pudo  realizarlo  por  estar  de  baja médica. Tras reincorporarse, acudió motu propio a una empresa privada donde realizó un curso de 20 horas de  reciclaje  y  técnicas  de  defensa  personal.  Antes  de  realizar  dicho  curso,  no  consta  que  comunicara  a  la empresa  que  le  convocara  nuevamente  para  realizar  el  mismo,  ni  que  le  hubiera  solicitado  autorización  o simplemente comunicado su intención de llevar a cabo esa formación en una academia ajena a la empresa. Nos encontramos ante una situación particular y singularizada que impide apreciar la afectación general. Y ello  a  diferencia  de  la  sentencia  de  esta  Sala  IV  que  resolvió  en  aplicación  de  una  sentencia  de  conflicto colectivo que estableció la obligación de las empresas de seguridad proporcionar los medios para garantizar la asistencia de personal a los cursos de formación permanente.”

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¿Es posible combatir judicialmente el reconocimiento de la paternidad por complacencia mediante la acción de impugnación de la paternidad?

¿Es posible combatir judicialmente el reconocimiento de la paternidad por complacencia mediante la acción de impugnación de la paternidad?

 La respuesta a esta relevante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en reciente sentencia de 28 de noviembre de 2016, con cita en anterior del mismo Tribunal de 15 de julio de 2016, señala que “la interrogante relevante en el presente recurso, en atención a la ratio decidendi (razón de decidir) dela sentencia recurrida, es la de si cabe, o no, que el reconocedor de complacencia de su paternidad provoque la ineficacia sobrevenida del reconocimiento, ejercitando una acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser padre biológico de la reconocida.”

Sobre la cuestión la Sala nos dice que “la sentencia 494/2016, de 15 de julio mantiene sobre tal extremo la doctrina fijada por la sentencia del pleno 318/2011, del 4 de julio, si bien con  argumentos adicionales. En concreto fija la doctrina siguiente: «Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción.”

El alto Tribunal explica las razones por las que fijó dicha doctrina jurisprudencial en las siguientes: 1.ª) Privar al autor del reconocimiento de complacencia de la acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido carece de base legal en las normas sobre filiación. En efecto: El artículo 136 CC no priva de dicha acción al marido que, en los casos que respectivamente contemplan los artículos 117 y 118 CC, haya reconocido su paternidad expresa o tácitamente, o consentido la inscripción de la filiación como matrimonial, sabiendo o estando convencido de no ser el padre biológico del hijo de su cónyuge. El artículo 140 CC no priva de legitimación activa al reconocedor por el hecho de que haya reconocido sabiendo o teniendo la convicción de no ser el padre biológico del reconocido.”

La segunda de las razones para fijar la doctrina jurisprudencial indicada por el Tribunal consiste en que “lo anterior no justifica dirigir a los mencionados artículos reproche constitucional alguno, puesto que el legislador ha atendido las exigencias del principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad del estado civil determinado mediante el reconocimiento, especialmente en interés del reconocido, estableciendo los respectivos plazos de caducidad de un año (art. 136 CC) y cuatro años (art. 140.II CC), se trate o no de un reconocimiento de complacencia.”

Una tercera razón encuentra asidero en que “dado que no se trata de un reconocimiento «de conveniencia» o en fraude de ley, la regla nemo audiatur  propriam  turpitudinem  allegans   no  puede  valer  para  impedir  al  reconocedor  de  complacencia  el ejercicio de la expresada acción de impugnación de la paternidad.”

Como cuarto argumento dice la Sala que “tampoco  cabe  invocar  a  dicho  efecto  lo  que  dispone  el  artículo  7.1  CC  (doctrina  de  los  actos propios), pues las cuestiones de estado civil son de orden público indisponible ( art. 1814 CC).”

Otro argumento, el quinto, señala que “como  muestra  una  somera  comparación  de  los  artículos  737  y  741  CC,  el  reconocimiento  es irrevocable;  pero  eso  significa  que  el  reconocedor  no  puede  hacerlo  ineficaz  mediante  una  declaración  de retractación. Es por tanto incorrecto calificar de revocación la ineficacia sobrevenida del reconocimiento, sea o no de complacencia, a consecuencia de haber prosperado la acción de impugnación de la  paternidad por no ser el reconocedor el padre biológico del reconocido.”

En el sexto motivo argumenta la Sala de lo Civil que “es cierto que el artículo 8.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, prohíbe impugnar su paternidad al marido que haya prestado consentimiento formal, previo y expreso a la fecundación de su mujer con contribución de donante o donantes; pero la diferencia entre ese tipo de casos y los reconocimientos de complacencia de la paternidad es clara y decisiva: el reconocedor de complacencia es ajeno a la decisión de la madre de engendrar al que será reconocido por aquél.”

El último razonamiento empleado por el alto Tribunal consiste en afirmar que “no  sobrará  añadir,  en  fin,  que  no  parece  justa  una  visión  general  de  los  reconocedores  de complacencia  como  personas  frívolas  o  inconstantes,  cuyos  caprichosos  cambios  de  opinión  no  pueda  el Derecho tolerar: a las que deba privárseles de toda posibilidad de reconstruir su vida afectiva y familiar, aunque se haya quebrado la convivencia con la madre del reconocido a pesar de lo que, en la normalidad de los casos, preveían y deseaban que ocurriera. La solución de que, aun siendo reconocedores de complacencia, puedan tener esa posibilidad abierta durante los breves plazos de caducidad establecidos con carácter general en los artículos 136 y 140.II CC, nos parece una solución moderada, que conjuga adecuadamente los intereses en juego.” Por ello, en definitiva el alto Tribunal estima el recurso de casación.”

 

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