,

Junio de 2016. Criterios unificados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Alicante.

Junio de 2016. Criterios unificados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Alicante.

1.- El utilizar un transporte público sin abonar el ticket en un delito leve de estafa (artículos 248 y 249 del Código Penal), que lleva aparejado como responsabilidad civil el abono de su importe y no la sanción que reglamentariamente corresponda por dicha conducta.

2.- El plazo establecido para la suspensión de la ejecución de la pena se empezará a contar desde la firmeza de la Sentencia o desde que se dicte (no firme) el auto posterior en el que se acuerda, si en Sentencia no se efectuó pronunciamiento sobre esta cuestión.

Ello no obstante, hasta que la suspensión no se notifique al reo no podrán serle exigibles las reglas de conducta o prohibiciones establecidas. Incluso si delinque en el período que medie entre la adopción del beneficio y la notificación, no podrá entenderse que incumplió el deber de no delinquir durante el plazo de suspensión establecido (artículo 82 CP).

3.- El artículo 967 LECrim es norma especial con relación al artículo 118 LECrim. Por ello, el acusado  por delito leve solo será asistido por letrado cuando así lo desee.

4.-  La mención del artículo 495 LECrim a la detención por falta debe remitirse actualmente a la detención por delitos leves (DA Segunda de la LO 1/15)

 5.- Se recuerda la aplicación a la ejecución de la responsabilidad civil ex delicto declarada en Sentencia del nuevo plazo de prescripción del artículo 1964 CC, aprobado por DA Primera Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

        Para las ejecutorias ya iniciadas a la entrada en vigor de dicha norma es de aplicación el artículo 1939 CC  (DT 5ª). Es decir, se mantendrá el plazo anterior sí se cumple antes de que transcurran cinco años. En otro caso, se aplicará directamente el plazo de cinco años.

        Relaciones jurídicas nacidas antes del 7-10-2000.- Prescritas en la actualidad.

        Relaciones jurídicas nacidas entre 7-10-2000 y 7-10-2005.- Aplicación del plazo anterior de 15 años previsto en el art. 1964 CC

        Relaciones jurídicas nacidas entre 7-10-2005 y 7-10-2015.- Aplicación de la regla transitoria de la Ley 42/2015, de 5 de octubre que a su vez se remite al art. 1939 CC, la prescripción será el 7-10-2020, en cualquier caso.

        Relaciones jurídicas nacidas a partir del 7-10-2015 (entrada en vigor de la Ley 42/2015) – Aplicación del plazo actual de 5 años previsto en el art. 1964 CC.

6.- Delimitación de los supuestos de imprudencia grave o menos grave a los efectos de dirimir sí la culpa del conductor puede calificarse de grave y, por tanto, constitutiva de delito. Definición de hechos de accidente de tráfico a derivar a la jurisdicción penal. Asociación con la infracción de la norma de cuidado y normativa administrativa de tráfico.

        Aunque no se pueden fijar criterios generales, porque el Código no lo indica, sí que como criterio orientativo se señala que para definir lo que se entiende como accidentes de tráfico a derivar a la vía penal hay que acudir a los artículos 142, (muerte) 152.1 y 152.2 (lesiones) CP. En estos se contiene la exigencia de que concurra imprudencia grave o menos grave anudándola a un resultado lesivo o mortal.

 Para saber cuándo la conducta es imprudencia grave nos iríamos a las infracciones/conductas recogidas en el art. 77 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y cuando se trata de imprudencia menos grave nos iríamos a las infracciones/conductas del art. 76 del citado Real Decreto. En cada caso, para que el hecho sea delito además debería conllevar una de las lesiones que se citan bien en el art. 152.1 o 152.2 CP y en ese caso el accidente de tráfico se derivaría a la vía penal.

         Para saber qué conductas son infracciones graves y muy graves ahora y para asociarlo a la imprudencia grave o menos grave n la actualidad este desarrollo reglamentario está en el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial en donde se ha producido una actualización de la normativa en cuanto a infracciones de tráfico y en el que se contemplan las infracciones que son tenidas por graves o menos graves lo que determina la graduación de la imprudencia grave o menos grave, y nos iríamos luego a valorar el resultado lesivo, pero para comprobar el encuadre bien en el art. 152.1 o en el 152.2 CP

Imprudencia grave (art. 152.1 CP Infracción muy grave (art. 77 RD 6/2015)
Imprudencia menos grave (art. 152.2 CP) Infracción grave (art. 76 RD 6/2015)

Accidente en el que concurra Imprudencia menos grave y el siguiente resultado lesivo (art. 152.2 CP)
Pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica (art. 149 CP)
Pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad (art. 150 CP).

Accidente en el que concurra Imprudencia grave y el siguiente resultado lesivo (art. 152.1 CP)
Lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental (art. 147.1)
Cualquier lesión no incluida en el apartado anterior. (art. 147.2)
Pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica (art. 149 CP)
Pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad (art. 150 CP)

 También consideramos de interés los criterios expuestos en la Instrucción 3/06 de la FGE.

 7.- Cuando se interponga recurso de casación por infracción de ley contra la Sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial, la pieza de situación del acusado preso se remitirá al Juzgado de procedencia.

 8.-  No cabe el internamiento de ciudadanos comunitarios (¿personas incluidas en el RD 240/07, de 16 de febrero, modificado por el el RD 987/2015?) previo a su expulsión administrativa.

       El artículo 1.3 de la  Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece que:

        “Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables”.

         El ingreso en centros de internamiento aparece regulado en el artículo 62 y ss de dicha LO. No existe, por tanto, norma habilitante del internamiento de los sujetos amparados por el RD 240/07, es decir, ciudadanos comunitarios y asimilados. En apoyo de esta tesis cabe citar la Instrucción interna 2/2011 de la Fiscalía Provincial de Madrid, citada en la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2013.

9.- La pericial de análisis de cabello en su formato actual, con carácter general, no es relevante para justificar la drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

        En este ámbito afirma la STS de 6 de abril de 2011:

        “En este sentido la prueba analítica capilar nada hubiera añadido sobre la drogadicción con relevancia sobre el fallo, pues para acreditar la adicción no es indispensable tal prueba, que «solo permite entender probado el consumo anterior, en los meses inmediatos a la extracción, de sustancias estupefacientes pero no la antigüedad del consumo ni la incidencia del mismo en las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, en definitiva, en su capacidad de culpabilidad» (STS. 129/2011 de 10.3)”..

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

 

 

 

 

 

/por

El Tribunal Supremo anula un régimen de custodia compartida porque ninguno de los dos progenitores lo solicitó.

El Tribunal Supremo anula un régimen de custodia compartida porque ninguno de los dos progenitores lo solicitó.

La Audiencia de Vizcaya deberá decidir si concede la custodia de una menor al padre o a la madre.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-anula-un-regimen-de-custodia-compartida-porque-ninguno-de-los-dos-progenitores-lo-solicito

/por

Cálculo de indemnizaciones laborales por extinción del contrato de trabajo.

Cálculo de indemnizaciones laborales por extinción del contrato de trabajo.

La Comisión Permanente del CGPJ acordó el 13 de diciembre de 2015 la constitución de un grupo de trabajo para estudiar los criterios de cómputo legales indemnizatorios por extinción de contrato de trabajo. El resultado ha sido la elaboración de una aplicación informática que permite el cálculo de las indemnizaciones laborales por extinción del contrato de trabajo de forma intuitiva, sencilla, clara y de acuerdo a los cómputos legales.

http://www.poderjudicial.es/portal/site/cgpj/menuitem.65d2c4456b6ddb628e635fc1dc432ea0/?vgnextoid=8b61d2e581575510VgnVCM1000006f48ac0aRCRD&vgnextfmt=default&vgnextlocale=es_ES

/por

Brexit : pourquoi l’immobilier britannique vacille.

Brexit : pourquoi l’immobilier britannique vacille.

http://www.lemonde.fr/economie/article/2016/07/07/brexit-pourquoi-l-immobilier-britannique-vacille_4965584_3234.html

/por

¿Qué puede entenderse por fichero a efectos del juicio de tipicidad del artículo 197.2 del Código Penal relativo al descubrimiento y revelación de secretos?

¿Qué puede entenderse por fichero a efectos del juicio de tipicidad del artículo 197.2 del Código Penal relativo al descubrimiento y revelación de secretos?

La respuesta a esta relevante cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 4 de julio de 2016 que nos enseña que el artículo 197.2 del CP castiga  al  que  «…sin  estar  autorizado,  se  apodere,  utilice  o  modifique  en  perjuicio  de  tercero  datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado». Descartado que esas diligencias documentadas conforme al formato convencional puedan identificarse con un  soporte informático, electrónico o telemático, resta por conocer si pueden ser etiquetadas como un fichero.  Anticipemos que la tutela del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, el derecho a conocer y controlar lo que los demás conocen de nosotros mismos, se extiende en determinados supuestos a ficheros operados con arreglo a un modelo convencional ( art. 2.2.a). Pero por más artesanal que sea el sistema de acceso a esos datos, la posibilidad de su tratamiento constituye un presupuesto sine qua non.”

Añade el alto Tribunal que, “de hecho, el ámbito de aplicación de la LO 15/1999 se circunscribe «…a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento». Pues bien, tiene razón el recurrente cuando aduce que un expediente judicial, de cuyo contenido se obtiene la fotocopia de un certificado, no es encajable en el concepto de fichero. En efecto, el art. 3.b de la LO 15/1999, 13 de diciembre, contiene una definición auténtica de lo que por fichero  ha de entenderse. Para el legislador fichero es «todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso». Y más recientemente, conforme al art. 4.6 del  Reglamento (UE)2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE , fichero es «todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geográfica.”

Recuerda la Sala que “más allá del apoyo normativo que proporcionan esos dos preceptos, la sentencia de esta Sala (STS 553/2015,  6  de  octubre),  dictada  en  este  mismo  procedimiento,  añadió  una segunda  exigencia  a  efectos penales para la catalogación como fichero de un conjunto de documentos en los que se contienen datos, a saber, «…que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas». Así  se  desprendería  del  art.  3.b  de  la  LO  15/1999.  De  ahí  que  el  expediente  en  el  que  se  recogen  los actos procesales practicados en la fase de investigación de un proceso penal, no puede reputarse fichero a efectos del juicio de tipicidad que ofrece el art. 197.2 del CP . En ese expediente, desde luego, no faltan datos reservados de carácter personal que pueden afectar al imputado o a terceros que, por una u otra circunstancia, han sido identificados para el esclarecimiento del hecho.”

Y al respecto explica el alto Tribunal que “y la hoja histórico-penal, por supuesto, es un dato personal susceptible de protección (cfr. art. 3 LO 15/1999, 13 de diciembre). Pero ese dato personal, obtenido mediante el encargo de fotocopiar el documento en el que se contiene, no está integrado en un fichero, ni informático, ni telemático. La necesidad de condicionar la defensa penal del derecho de autodeterminación informativa a los datos que  constan  en  un  fichero  es,  por  tanto,  consecuencia  obligada  del  tenor  literal  del  art.  197.2,  a  su  vez, coherente con la naturaleza jurídica del bien jurídico tutelado en aquel precepto. Pero en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo también se ha condicionado el ejercicio de los derechos de acceso y cancelación de determinados datos relacionados con las creencias religiosas, a que esos datos obren incorporados a un fichero, en los términos descritos por la LO 15/1999, 13 de diciembre. Es cierto que entre los libros de bautismo y unas diligencias penales existen algunos puntos de coincidencia, pero  también  sustanciales  diferencias,  tanto  funcionales  como  de  formato.  Pero  la  doctrina  sentada  por  la STS 19 de septiembre de 2008, dictada por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso , aporta sugerentes elementos  interpretativos  que  no  deben  ser  desdeñados  cuando  el  problema  se  suscita  en  la  jurisdicción penal. La referida sentencia proclamó que «…no cabe aceptar que esos datos personales, a que se refiere la  Sala  de  instancia,  estén  recogidos  en  los  Libros  de  Bautismo, como  un  conjunto  organizado  tal  y  como exige el art. 3.b) de la LO 15/99, sino que resultan son una pura acumulación de estos que comporta una difícil  búsqueda,  acceso  e  identificación  en  cuanto  no  están  ordenados  ni  alfabéticamente,  ni  por  fecha  de nacimiento, sino sólo por las fechas de bautismo, siendo absolutamente necesario el conocimiento previo de la Parroquia donde aquel tuvo lugar, no resultando además accesibles para terceros distintos del bautizado, que no podrían solicitar ajenas partidas de bautismo.”

Como colofón declara la Sala que “en consecuencia, carece de relevancia típica la primera de las alternativas fácticas que se contienen en relato de hechos probados de la sentencia recurrida: «…para realizar la incorporación del certificado de antecedentes penales del Sr. Paulino, el acusado (…) acordó que se realizase copia del certificado cuya obtención se ordenó mediante providencia de 14 de diciembre de 2009 respecto de todos los imputados en las diligencias previas 840/2008.”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

 

/por

¿Cuáles son los ejemplos típicos de aplicación y condena penal por la comisión del ilícito contemplado en el artículo 197.2 del Código Penal?

¿Cuáles son los ejemplos típicos de aplicación y condena penal por la comisión del ilícito contemplado en el artículo 197.2 del Código Penal?

Los ejemplos típicos de la gravedad de las conductas ilícitas que pueden merecer una condena por el tipo delictivo indicado nos los detallas la sentencia de 4 de julio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que recuerda que “basta un examen detenido de los precedentes más destacados de esta Sala, en los que el art. 197.2 del CP fue aplicado y derivó en una condena para constatar la intrínseca gravedad de los supuestos a los que se hacía frente. Son los casos, por ejemplo, del médico del Servicio Público de Salud que, aprovechando su cargo y el acceso a las bases de datos de historiales médicos, realizó numerosas consultas sin autorización ni justificación, con consciente incumplimiento del compromiso de confidencialidad que le incumbía, llegando a acceder en más de 200 ocasiones y durante el plazo de 2 años a las historias de salud e información de atención  primaria  de  una  enfermera,  con  la  que  había  roto  una  relación  amorosa,  y  las  de  sus  familiares (STS 40/2016, 3 de febrero); del policía autonómico que, valiéndose de su libre acceso a la base de datos policial, eludía las sanciones por sus multas de tráfico, identificando falsamente en los pliegos de descargo a terceras personas (cfr. STS 534/2015, 23 de septiembre); el médico del INSALUD que, aprovechando tal condición, consultó el historial clínico de varios compañeros sin su consentimiento, obteniendo así información clínica especialmente protegida (cfr. STS 532/2015, 23 de septiembre ); el funcionario de la TGSS que, con la utilización de la clave asignada para otras funciones, facilitaba datos de trabajadores, empresas, vida laboral y  certificados  de  situación  de  cotización  a  mutuas  laborales  y  a  terceras  personas  (STS  525/2014.  17  de junio);  el  agente  de  la  Guardia  Civil  que  al  amparo  de  su  cargo  accede  al  registro  informático  del  Cuerpo y facilita datos reservados sobre varias personas, datos que luego son utilizados para chantajear a terceras personas (cfr. STS 1189/2010, 30 de diciembre ); los funcionarios del INEM que difunden a terceros datos de múltiples personas, extraídos de ficheros informáticos oficiales a los que accedían con su propio código o con el otros compañeros y mediante los que facilitaban el embargo de sus bienes (cfr. STS 725/2004, 11 de junio); el colaborador temporal de la Asociación de Parapléjicos y Grandes Minusválidos Físicos que se apodera de datos con indicaciones expresas de la minusvalía y estado de salud de algunos de los miembros, así como datos relativos a sus domicilios, teléfonos y cuentas bancarias, con el fin de utilizar dichos datos en  su  propio  beneficio,  para  actividades  de  contactos,  sexo,  o  trabajos  fraudulentos  que  ofrecía  (cfr. STS 1532/2000, 9 de octubre); o la información periodística que permitió por vía referencial identificar a enfermos de SIDA internados en un establecimiento penitenciario ( STS 18 febrero 1999).”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

 

/por
,

¿Puede un copropietario a título individual ejercitar la acción de cesación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal?

¿Puede un copropietario a título individual ejercitar la acción de cesación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal?

La respuesta a esta cuestión, de sentido afirmativo, nos las ofrece la sentencia de 18 de mayo de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que nos enseña que “es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el  artículo 1.6 del Código civil, que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal.”

Explica el alto Tribunal que las sentencias del 9 febrero 1991, 28 octubre 1991 y 15 julio 1992 dijeron que cualquiera de los dueños  está  legitimado  procesalmente  para  ejercitar  acciones  en  beneficio  de  todos  los  comuneros.  Esta última dice literalmente: «No  es  preciso  que  los  copropietarios  sometan,  previamente  al  ejercicio  de  las  acciones  que  les correspondan,  la  cuestión  a  la  junta  de  propietarios,  pues  ningún  precepto  lo  establece  así  y  no  puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios». Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo, la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice: «En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda  la  doctrina  jurisprudencial  favorable  a  la  posibilidad  de  que  cualquier  comunero  pueda  ejercitar acciones  en  beneficio  común  y  pone  de  manifiesto  que  ningún  copropietario,  con  la  excepción  de  la demandada, consta que se haya opuesto a la pretensión formulada por la demandante». Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio , comparte esta doctrina al decir: «Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios,  está  legitimado  para  actuar  en  defensa  de  sus  derechos  en  los  casos  de  pasividad  o  incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal  no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada «propiedad separada» (art. 396 CC) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».”

Añade la Sala de lo Civil que “la mencionada sentencia de 30 octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos: «Cualquiera  de  los  comuneros  puede  comparecer  en  juicio  y  ejercitar  acciones  que  competan  a  la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma (SSTS, por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero, afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes (SSTS 10 junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)».”

Analizando la concreta cuestión planteada la Sala de lo Civil declara que “el  problema  que  aquí  se  presenta  es  si  esta  jurisprudencia,  que  es  clara  e  incluso  el  Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal que contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el  propietario  individual  que  sufre  en  su  persona  o  familia  las  actividades  ilícitas  de  un  copropietario  y  tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad. En esta sentencia, como no podía ser menos, se reitera la doctrina jurisprudencial. Así, en el presente caso, en que la demandada recurrente recibió dos requerimientos para que cesara sus actividades molestas y un propietario interpuso demanda para que se ordenara judicialmente la cesación de las mismas, habiéndose declarado  en  la  instancia  realiza  de  las  mismas,  procede,  conforme  al  artículo  7  de  la  Ley  de  Propiedad Horizontal, mantener dichas sentencias de instancia y confirmar la recurrida de la Audiencia Provincial que, a su vez, confirmó la de primera instancia. Lo que implica la desestimación del recurso de casación interpuesto por la demandada y su condena en las costas causadas, conforme dispone el artículo 398. 1 en su remisión al 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

El contrato de aprovechamiento por turnos ¿puede tener carácter ilimitado?

El contrato de aprovechamiento por turnos ¿puede tener carácter ilimitado?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 7 de junio de 2016 nos enseña que “esta  sala  se ha pronunciado ya sobre la cuestión a efectos de fijar doctrina sobre el alcance del establecimiento de una duración ilimitada cuando por ley la misma aparece fijada con una duración máxima del régimen. Aun cuando en la demanda no se establece específicamente que la petición de nulidad se basa en la falta de fijación en el contrato de la duración máxima del régimen, sí es cierto que se menciona como una de las omisiones en que incurre el contrato.”

Explica el alto Tribunal que “por el pleno de la sala se ha dictado la sentencia n.º 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014), en la cual se hacen las siguientes consideraciones: «B)  Duración.  Al  configurar  el  contrato  con  una  duración  indefinida,  tampoco  se  cumple  con  las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus apartados 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (…) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con  los  requisitos  establecidos  en  esta  Ley  ,  entre  ellos,  el  relativo  al  tiempo,  establecido  en  el  artículo  3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el  contrato  tenga  una  duración  determinada,  que  generalmente  estará  unida  a  la  de  duración  del  régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración…».”Concluye la Sala afirmando que “basta dicha omisión en el contrato para que deba declararse la nulidad del mismo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998.”

Sobre la posible petición de devolución de cantidades derivadas de la declaración de nulidad del contrato, razona la Sala que “los demandantes solicitaron en su demanda la devolución, por razón de este contrato, de la cantidad total entregada de 9.744 libras esterlinas. No obstante, la subsistencia del contrato durante seis años en que los demandantes tuvieron a su disposición las prestaciones propias del mismo unida a una adecuada interpretación del artículo 1.7 de la Ley que no puede ser ajena a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente al «espíritu y finalidad» de la norma, llevan a operar la necesaria reducción proporcional respecto de la devolución de cantidad ajustada al tiempo total de duración del régimen en relación con el disfrutado. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han disfrutado durante seis años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total. En  consecuencia,  de  la  cantidad  satisfecha  de  9.744  libras  esterlinas  únicamente  habrá  de  ser reintegrada  por  la  demandada  la  que  proporcionalmente  corresponda  por  los  cuarenta  y  cuatro  años  no disfrutados (concretamente 8.574,72 libras esterlinas), partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años, que es la máxima prevista por la ley, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así el primero de los pedimentos del «suplico» de la demanda en cuanto al contrato de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario.”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por
,

¿Es necesario acuerdo de la comunidad de propietarios para que el presidente pueda demandar en nombre de la comunidad? y de ser así ¿cómo tiene que ser dicha autorización?

¿Es necesario acuerdo de la comunidad de propietarios para que el presidente pueda demandar en nombre de la comunidad? y de ser así ¿cómo tiene que ser dicha autorización?

Las respuestas a ambas cuestiones nos las ofrece la sentencia de 24 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que declara que “como concluye la reciente sentencia 622/2015, de 5 de noviembre, es pacífica la doctrina jurisprudencial  de  esta  Sala  (reiterada,  con  precisiones,  en  las  SSTS  676/2011,  de  10  de  octubre, 204/2012, de 27 de marzo -ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre, 659/2013, de 19 de febrero, y 757/2014, de 30 de diciembre) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en  defensa  de  esta  salvo  que  los  estatutos  expresamente  dispongan  lo  contrario  o  el  presidente  actúe  en calidad de copropietario.”

Explica la Sala, que “según  esta  doctrina,  aunque  la  Ley  de  Propiedad  Horizontal  únicamente  exige  de  modo  expreso  el acuerdo  previo  para  que  el  presidente  pueda  ejercitar  acciones  judiciales  en  defensa  de  la  comunidad  de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (art. 7.2 LPH) y de reclamación de cuotas impagadas (art. 21 LPH), esta sala ha entendido  que  no  resulta  razonable  sostener  que  la  facultad  de  representación  que  se  atribuye  de  modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente «la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes». Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias» ( STS 659/2013, de 19 de febrero, citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre).”

Añade el alto Tribunal que “en el presente caso, pese a que algunos razonamientos de las partes y de la propia sentencia recurrida se  centren  en  el  tema  de  la  validez  del  acuerdo  adoptado  por  la  junta  general  ordinaria  de  la  comunidad demandante con fecha 6 de agosto de 2007, esta debe considerarse una cuestión ajena al recurso, toda vez que es un hecho no discutido y en todo caso acreditado que el acuerdo existió y que surtió efectos jurídicos al no estar afectado de nulidad radical ni ser impugnado, de tal modo que, desde el punto de vista del interés casacional, la controversia se constriñe a la determinación del significado o alcance que tuvo dicho acuerdo en orden a considerar si del mismo resultaba o no una autorización expresa de la comunidad de propietarios a su presidente para ejercitar acciones judiciales contra los propietarios que, como el demandado, hubieran realizado en su vivienda obras de cerramiento de terrazas contrarias al mismo, todo ello partiendo de que no consta que los estatutos salvaran esa exigencia ni que el presidente actuase en este pleito a título individual, como propietario, en defensa del interés general de la comunidad ni, en fin, que fuera autorizado por los demás propietarios para representarlos y litigar en el nombre e interés individual de cada uno de ellos.”

En respuesta a la segunda de las cuestiones que hemos dejado formuladas, la Sala de lo Civil, aplicando la doctrina expuesta al caso que examina declara que “centrado  el  debate  en  estos  términos,  son  hechos  de  los  que  necesariamente  ha  de  partirse  para resolver el presente recurso de casación y que resultan de los propios términos recogidos en el acta de la junta general, que en dicha junta, tras debatirse el punto 11.º del orden del día referente a la aprobación de obras de cerramiento en las terrazas de la fachada con vistas al jardín y al puerto, el resultado de la votación fue no aprobar dichas obras y autorizar a partir de ese momento a la comunidad para el ejercicio de «acciones legales pertinentes» para restituir las terrazas de la fachada que daba al puerto y a la zona ajardinada a su estado original. Así  las  cosas,  y  por  más  que  el  razonamiento  de  la  sentencia  recurrida  sobre  la  no  necesidad  de autorización de la junta al presidente para el ejercicio de acciones no se ajuste a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el motivo ha de ser desestimado porque, dado el orden del día, que incluía la aprobación, si procediera, del cerramiento de las terrazas de la fachada que daba al puerto y al jardín, y dado el desarrollo de la junta, en la que por mayoría no se aprobó el cierre de las terrazas y se acordó que la comunidad «tome las acciones legales pertinentes para que se restituyan las terrazas de la fachada que dan al puerto y a la zona de jardín, a su estado original», ha de entenderse suficientemente cumplido el requisito de la autorización expresa al presidente de la comunidad para demandar al hoy recurrente, ya que lo contrario supondría exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta.”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por