Entradas por whitmanabogados

¿Cuándo procede la aplicación de la agravante de disfraz?

¿Cuándo procede la aplicación de la agravante de disfraz? La respuesta esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia de  30 de noviembre de 2016 que pone de relieve que la sentencia que se recurre “  recuerda  que  la  agravante  de  disfraz  no  requiere  que  efectivamente  las  […]

13 diciembre, 2016 por

¿Es necesario consignar, al anunciar el recurso de casación, la norma constitucional vulnerada o el derecho fundamental afectado?

¿Es necesario consignar, al anunciar el recurso de casación, la norma constitucional vulnerada o el derecho fundamental afectado? La respuesta a esta interesante cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de 1 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que respecto a esta cuestión pone de […]

12 diciembre, 2016 por

¿Cuándo prescribe la acción para reclamar el pago de la indemnización que corresponde por haber optado la empresa por la no readmisión del trabajador? y ¿Cuándo prescribe la reclamación de los salarios de tramitación?

¿Cuándo prescribe la acción para reclamar el pago de la indemnización que corresponde por haber optado la empresa por la no readmisión del trabajador? y ¿Cuándo prescribe la reclamación de los salarios de tramitación? La respuesta a esta relevante cuestión por las consecuencias procesales que conlleva, nos las ofrece la Sala de lo Social del […]

9 diciembre, 2016 por

¿Es posible combatir judicialmente el reconocimiento de la paternidad por complacencia mediante la acción de impugnación de la paternidad?

¿Es posible combatir judicialmente el reconocimiento de la paternidad por complacencia mediante la acción de impugnación de la paternidad?  La respuesta a esta relevante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en reciente sentencia de 28 de noviembre de 2016, con cita en anterior del mismo Tribunal de 15 […]

7 diciembre, 2016 por

¿Puede el administrador de dos empresas realizar una autocontratación, como representante orgánico de las mismas, y vincular a las sociedades con la emisión de un pagaré derivada de aquella autocontratación?

¿Puede el administrador de dos empresas realizar una autocontratación, como representante orgánico de las mismas, y vincular a las sociedades con la emisión de un pagaré derivada de aquella autocontratación? La sentencia de 25 de noviembre de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, explica respecto a la licitud de la […]

7 diciembre, 2016 por

ALGUNAS NOTAS SOBRE LOS CONTRATOS DE EJECUCIÓN DE OBRAS DE EDIFICACIÓN. Por José Manuel Estébanez Izquierdo. Juez sustituto. 1. REPLANTEO O INICIO DE LA OBRA. La conocida como acta de replanteo es un documento contractual que se realiza después de comprobar el replanteo general de la obra, constando allí las incidencias del solar, dimensiones, cotas, y la fecha que indica el comienzo oficial del inicio de las obras. Se trata de trasladar fielmente al terreno las dimensiones y formas indicadas en los planos que integran la documentación técnica de la obra. Así, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público explicaba que el replanteo del proyecto de obra consiste en la comprobación de la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución, añadiendo que el replanteo se produce tras la aprobación del proyecto, y antes de la tramitación del expediente de contratación. Este documento es todavía más importante si se trata de obras que se ajustan a un Plan Parcial o Estudio de Detalle, donde deben fijarse con más exactitud las alineaciones, distancias a colindantes, retranqueos a viales, etc…En tales supuestos no solo le interesa a la Administración Local levantar acta de replanteo, sino que es muy conveniente también para la propiedad, para evitar problemas posteriores de linderos, escrituras, etc…Lógicamente, después de la comprobación necesaria, se hace constar en el acta que no existe incidencia alguna que pueda interferir en el comienzo y desarrollo de los trabajos, o si las incidencias existen (así, por ejemplo, las diferencias en las dimensiones a las que constan en los planos, o que la geometría del solar difiera con los planos, etc). Finalizado el replanteo, se comunica a las partes interesadas, se efectúa una visita de las mismas, y si no existe nada objetable, se firma el acta de replanteo, que, a partir de ese momento, se transforma en un documento contractual de la obra. En conclusión, el replanteo supone la materialización sobre el terreno de los límites de la obra a realizar para constatar la situación de la misma en terrenos propios y no en otros ajenos públicos o privados. Para cada uno de estos elementos, el replanteo deberá realizarse cuidadosamente; pudiendo, en algunos casos, admitirse un pequeño error subsanable, como en el vaciado de zapatas por ejemplo, pero en otros deberá actuar con precisión sin dejar lugar a error, tal el caso de huecos para carpinterías o escaleras. Téngase en cuenta que de un buen replanteo inicial depende la buena ejecución de la siguiente fase. Además, el replanteo es responsabilidad directa del Jefe de Obra, quien deberá contemplar desde el replanteo general del terreno hasta el replanteo de todas las cubiertas, sin dejar de lado ningún elemento de la edificación (esto es, cimentaciones, estructuras, albañilería, etc.). 2. RESPONSABILIDADES CONTRACTUALES Explicaban, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/02/2012 y 11/10/2012, que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de manera que la «garantía decenal» no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autorizó a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, indicando en su artículo 17.7 que, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes, admite de forma expresa la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. En suma, las acciones decenal y contractual son compatibles y en modo alguno se excluyen, sino que se complementan y yuxtaponen. 3. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA La Ley de Ordenación de la Edificación es una ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor. Esta ley no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el art. 1591 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/03/2011). Como consecuencia de ello, subsisten, actualmente, dos regímenes diferenciados de responsabilidad: uno el del art. 1.591 del Código Civil, para las obras cuyos proyectos se solicitó la licencia de edificación antes del día 5 de mayo de 2000 (fecha de entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación); otro el de la Ley de Ordenación de la Edificación para las obras en las que la referida solicitud se hizo con posterioridad a dicha fecha. Cuando la reclamación se refiere a daños materiales producidos en una construcción cuya licencia se solicitó después del 5 de mayo de 2.000 no le es dable al demandante escoger el régimen normativo aplicable para sustentar sus pretensiones, debiendo hacerlo en las normas de la Ley de Ordenación de la Edificación por razones de especialidad y temporalidad. El amplísimo concepto de ruina del art. 1591 del Código Civil desapareció en la nueva Ley de Ordenación de la Edificación. Sin embargo, son divergentes las opiniones doctrinales acerca de la vigencia del referido precepto del Código Civil: para unos, ha quedado derogado; para otros, el Código Civil sigue en vigor no solo para las obras cuya licencia se solicitó con anterioridad a la precitada fecha, sino también, para las obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan de forma eventual o permanente carácter residencial, ni público que expresamente excluye de su ámbito de aplicación el art. 2.2 a) de la Ley de Ordenación de la Edificación; así como para los daños corporales y, más concretamente, los daños morales que ampara la amplia dicción del art. 1591 del Código Civil cuando se refiere a «daños y perjuicios». Considero que no hay inconveniente legal alguno en aducir, junto con las normas de la Ley de Ordenación de la Edificación, el art. 1591 del Código Civil para reclamar junto a los daños materiales los morales. La Ley de Ordenación de la Edificación, al igual que sucede con el art. 1591 del Código Civil, contempla la posibilidad de acumular diversas acciones plenamente compatibles ,cuales son: las de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones propias del contrato de compraventa (véanse los arts. 17.1 y 17.9 de Ley de Ordenación de la Edificación); las de responsabilidad extracontractual y las de responsabilidad «ex lege» personal, individualizada y privativa de cada uno de los agentes de la construcción (véanse los apartados segundo y tercero del art. 17.1 de la de Ley de Ordenación de la Edificación), contra todos los intervinientes en el proceso de la construcción. Frente a la solidaridad impropia, que es la no fundada en una disposición ex lege establecida por la Jurisprudencia para las obligaciones resarcitorias dimanantes del art. 1591 del Código Civil; lo cierto es que la Ley de Ordenación de la Edificación modificó el sistema, ya que, a pesar de mantener que la responsabilidad es exigible en forma personal e individualizada (véase el art. 17.2), igualmente establece que, cuando no puede individualizarse la causa de los daños materiales o ser debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exige solidariamente, sin perjuicio de que el promotor, única excepción a la individualización de la responsabilidad, responda ante los adquirentes, solidariamente, y en todo caso, con los demás agentes de la construcción, de los daños materiales y de los vicios o defectos de la construcción. A diferencia del art. 1591 del Código Civil, la Ley de Ordenación de la Edificación establece una solidaridad plena, expresa, directa e impuesta por la ley de todos los intervinientes en la construcción, ante los adquirentes, por los daños materiales y los vicios o defectos de la construcción, que surge desde la demanda como medio de protección de los perjudicados, sin perjuicio del derecho de repetición que asiste a cada demandado para traer al pleito a otros agentes que hayan intervenido en el proceso de construcción (véase la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación) y al condenado para reclamar de los demás (véase el art. 18.2). No bastará con especificar cuáles son los daños, sino que, además, será necesario concretar, cuales se imputan a cada demandado, para que estos puedan conocer si se han cumplido o no los distintos plazos de garantía que establece el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación. Como consecuencia de esa solidaridad ex lege, y contrariamente a lo que sucede con las reclamaciones sustentadas en el art. 1591 del Código Civil, cualquier reclamación judicial o extrajudicial dirigida contra uno de los intervinientes en la construcción, interrumpe la prescripción de la acción frente a todos los deudores solidarios por efecto del art. 1974 del Código Civil, lo que no es incompatible con el hecho de que, inicialmente, la responsabilidad deba exigirse respecto de los intervinientes, de manera personal e individualizada. 4. LOS PLAZOS DE GARANTÍA Y DE PRESCRIPCIÓN DE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN La garantía es el plazo que la Ley de Ordenación de la Edificación ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción. En el apartado 1 del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación se establecen tres plazos diferentes de garantía al señalar que los agentes, que intervinieron en el proceso de edificación, responderán: durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad tales como la higiene, salud y protección del medio ambiente; el constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año. Si el daño surge dentro de dicho plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. Para que nazca la acción de responsabilidad «ex lege» es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia, a contar, tal y como resulta de los arts. 6.5 y 17.1, desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas. De lo anterior resulta que esos términos no son de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía. El cómputo de estos plazos de garantía se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda tácitamente producida si transcurridos treinta días desde que se hubiera suscrito la certificación final de obra el promotor no hubiera puesto de manifiesto por escrito reservas o rechazo. Téngase en cuenta que, tal y como resulta del art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación, las acciones para exigir las responsabilidades previstas en el artículo 17 por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos prescriben en el plazo de dos años, a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. Ese plazo bianual es un plazo de prescripción que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo sus derechos mediante el ejercicio de las acciones correspondientes, siendo su «dies a quo», en el caso de los daños continuados, no el día del hecho dañoso, sino el de la producción del resultado definitivo. Argumentaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/04/2003 que ese plazo de prescripción no comienza hasta el momento que se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto producido, es entonces cuando el interesado estará en condiciones de ejercitar la acción, valorando el alcance del efectivo y total daño producido. Por tanto, aparecidos los daños dentro de los plazos de garantía previstos en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, el perjudicado dispondrá de un plazo de dos años para ejercitar la acción de reclamación en base a los mismos. Cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, no siendo posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, pues sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 05/06/2003 y 14/03/2007). 5. RESPONSABILIDAD DEL PROMOTOR El promotor, por regla general, responde de cualquier daño contractual que origine a los compradores, incluso aunque se trate de daños contemplados en el régimen específico del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, produciéndose en cierto modo un cierto solapamiento de responsabilidades. Nótese que el régimen de responsabilidad propio del citado artículo 17 se establece sin perjuicio de las responsabilidades contractuales y sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa. Asimismo el art. 18 del mismo texto legal, a la hora de regular el plazo de prescripción de las distintas acciones, insiste en que se entiende sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. De lo anterior resulta que, entre las partes, existe un vínculo contractual que genera sus propias obligaciones -compraventa, arrendamiento de obra, arrendamiento de servicios. Se trata de una responsabilidad contractual que no se limita a los vicios ocultos, con su breve plazo de caducidad, sino que también comprende los supuestos de prestaciones diversas -«aliud pro alio»- o el cumplimiento defectuoso -«redhibitoria» y «quanti minoris»-, reconociéndose al contratante la acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación prevista en el artículo 1101 del Código Civil. La Ley de Ordenación de la Edificación es una ley de garantías o de mínimos, que no agota la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso edificatorio. Señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/05/2007 que, aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto, en los supuestos del art. 1591 del Código Civil, está exento de toda responsabilidad, pues la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contemplaba el citado art. 1591, no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, ya que se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso. Es más, razonaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/06/1994 que los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos se basaban en que: la obra se realiza en su beneficio; se encamina al tráfico de la venta a terceros,; los terceros adquirientes pueden haber confiado en su prestigio comercial; fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos adoptar el criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la proceso de edificación; se trata de la persona física o jurídica que resulta ser la beneficiaria económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo. 6. RESPONSABILIDAD DEL PROMOTOR DE COMUNIDADES El conocido como «promotor de comunidades» ha sido definido como aquella persona física o jurídica, pública o privada, que facilita a sus asociados la edificación de todo tipo de viviendas; de ordinario, es un profesional de la gestión inmobiliaria, que ostenta el dominio o una opción de compra sobre un determinado terreno y ofrece y gestiona la construcción en comunidad de todo o parte del suelo edificable, esperando encontrar asociados o comuneros que cooperen; pertenece, por tanto, al espacio de la gestión y asume y organiza la edificación por cuenta de la comunidad, como un apoderado en posesión de poder irrevocable, que, en principio, exige que se le otorgue (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/02/1985). Téngase en cuenta que el artículo 17.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación señala que, sin perjuicio de las medidas de intervención administrativa que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas y jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas. Y es que se configura, en el art. 9.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación, como característica esencial del promotor que le corresponde decidir, impulsar, programar y financiar las obras de edificación, único aspecto que, por otra parte, destaca la Exposición de Motivos con relación a este agente. Quien asuma la iniciativa del proceso edificatorio, ya se trate de una persona física o jurídica, pública o privada, ya actúe de forma individual o colectiva, tendrá la consideración de promotor. Tanto la sociedad que desarrolle una actividad empresarial como las personas jurídicas sin ánimo de lucro -usualmente se trata de cooperativas de viviendas que promueven la construcción de un edificio para satisfacer las necesidades de viviendas de sus miembros- se someten a la Ley de Ordenación de la Edificación en cuanto promotores, e, igualmente, las personas físicas que de forma individual decidan promover la construcción de un edificio (véase la Sentencia de la Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 22/07/2011). Señalaba la Sentencia de la Iltma. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19/01/2010 que, con la finalidad de evitar el fraude de ley en los supuestos, frecuentes en la práctica, de que el promotor, para eludir su responsabilidad, se oculte bajo la apariencia jurídica de una figura distinta, el artículo 17,4 de la Ley de Ordenación de la Edificación extiende la responsabilidad del promotor a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas. En suma, el artículo 17.4 no es que extienda la responsabilidad a los gestores de comunidades de propietarios, sino que, por el contrario, la responsabilidad es, solamente, exigible de quien ostente la condición de promotor, cuando actúa como tal, o aún cuando actúe bajo la forma o apariencia de un gestor de comunidades de propietarios, con la finalidad de evitar que, al amparo de esa ficción de forma legal, se puedan perjudicar intereses privados o públicos, como una manifestación del fraude de ley a que se refiere el artículo 6,4 del Código Civil . 7. RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR La Ley de Ordenación de la Edificación, en su art.11, establece las siguientes obligaciones de los constructores: ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto; tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra; asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera. Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato; firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra; facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada. suscribir las garantías previstas en el artículo 19 (esto es, un seguro de daños materiales o seguro de caución). De lo anterior resulta que el constructor, como profesional y técnico en la materia, debe ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y siguiendo las instrucciones de la dirección facultativa, debiendo responder de los daños materiales por vicios o defectos en elementos constructivos, en los términos que señala el artículo 17 Ley de Ordenación de la Edificación, sin que pueda ser considerado, a estos efectos, como un mero ejecutor de la obra, en cuanto sus conocimientos técnicos y profesionales le otorgan un poder de decisión propio, a fin de aceptar si determinados medios o prácticas empleadas son adecuados al fin que se pretende y se ajusta a las buenas prácticas constructivas, sin que puedan escudarse, dentro de la actuación que le es propia, en haber actuado en cumplimiento de las órdenes recibidas. 7. RESPONSABILIDAD DEL ARQUITECTO El art. 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece las siguientes obligaciones del proyectista o redactor del proyecto y director de la obra: estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante; en el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación -Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural- la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto; verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno; resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto; suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos. Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos; las relacionadas en el artículo 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del artículo 13. En cuanto a la dirección de la ejecución de la obra se establecen, en el art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación, las siguientes obligaciones: verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas; dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra; consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas; suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas. Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado. De lo anterior resulta que la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/06/1994). En la fase de ejecución de la obra les corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la «lex artis» (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/01/1994). Cuando no se trate de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/10/1994). Por tanto, al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que exige una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/05/1995). Corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. En otras palabras, el arquitecto responde de los vicios de la dirección, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado y los defectos del caso sean objetivos, obedezcan a una falta de control sobre la obra, y su origen se deba a una negligencia en la labor profesional (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/10/1996). Ha de insistirse que, en su función de director de la obra, le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las ordenes correctoras de la labor constructiva (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/01/1997); respondiendo por culpa «in vigilando de las deficiencias fácilmente perceptibles (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/01/1998), pues le incumbe la general y total dirección de la obra, así como la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/10/1998). Se comprueba así que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido una línea bien definida para delimitar las responsabilidades de los arquitectos, teniendo en cuenta que no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto debe adoptar las previsiones necesarias que se adecuen a la obra (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/07/2001). Ya he indicado que les corresponde como función principal, al ser los encargados de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/11/1996), pero debe destacarse que ello no obsta el ejercicio de otras funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/04/1991), pues los arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por ello no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, ya que se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, pues deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/11/2003). 8. RESPONSABILIDAD DEL ARQUITECTO TÉCNICO-APAREJADOR Dispone el art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en cuanto a las funciones del director de la ejecución de la obra, que éste asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar, cuantitativa y cualitativamente, la construcción y calidad de lo edificado, esto es, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones realizadas. Estas funciones, como declaraban, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/06/2002 y 27/04/2009, se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de modo que, aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de éste, no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo. En línea con lo anterior, el artículo 17.7 también lo hace responsable de la veracidad y exactitud de lo manifestado en el certificado final de la obra. Señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/05/2007 que corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, ya que de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo. Asimismo les corresponde vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado y comprobar las subsanaciones pertinentes, en su caso, antes de emitir el certificado final de obra. Por tanto, el arquitecto técnico no es un mero ayudante del arquitecto director de la construcción, sino ayudante técnico de la obra y debe desempeñar correctamente sus funciones, entre otras la inspección de los materiales, el correcto cumplimiento de la ejecución y la realización de las correcciones necesarias, con la finalidad de llevar a cabo y a término la obra que le ha sido encomendada. En definitiva, el aparejador es un facultativo que debe responder cuando las deficiencias pudieran haberse evitado, si por su parte se hubiera ejercido la supervisión que le incumbe, comprobado los materiales y medios empleados e impartido las instrucciones precisas. Por el contrario, no le es exigible responsabilidad al arquitecto técnico respecto de las deficiencias consistentes en meros remates de ejecución o imperfecciones constructivas de pequeña entidad. 9. PRECIO ALZADO En el contrato de obra, las partes libremente pueden pactar un precio por unidad de medida o a precio alzado. Exige el art. 1544 del Código Civil que la obra se realice a cambio de un precio cierto, lo que no obsta para que éste sea establecido posteriormente, lo que permite distinguir tres modalidades: a precio alzado o cerrado, por administración, por piezas o medida. Por regla general, el precio alzado o cerrado supone que se pactó por ajuste o tanto alzado en relación con un presupuesto cerrado referido a toda la obra o para cada pieza o medida de obra previamente determinada. En tales casos, el presupuesto no será orientativo. La consecuencia de esta modalidad de precio es que no existe correlación necesaria entre el precio y el coste efectivo de la obra realizada, por lo que, salvo aumento de obra consentido por el comitente, el contratista, conforme señala el art. 1593 del. Código Civil, no puede pedir aumento de precio aunque haya aumentado el de los jornales o materiales. Es lo que se denomina «principio de invariabilidad del precio». Cuestión diferente es la revisión del precio, sea en incremento o disminución, cuando trae causa de una modificación de la obra inicialmente encargada. El contratista no está obligado a soportar las modificaciones de obra, salvo cuando sean necesarias para corregir la inviabilidad técnica del encargo inicial, lo que es coherente con la asunción por éste de una obligación de resultado de la que se sigue que deba prever la realización de las operaciones que sean necesarias para la ejecución del encargo que sea objeto del contrato. Ahora bien, no debe soportarlas cuando la inviabilidad tenga su origen en cuestiones técnicas que no sean de su responsabilidad, así, por ejemplo, de carácter urbanístico o por defectuosa actuación del arquitecto -debiendo responder de éstas últimas, conforme resulta del art. 1711.2º del Código Civil, sólo en el caso de que hubiera sido contratado por él-. Cuando la alteración del precio responda a la realización de obras no necesarias para la ejecución, el aumento de precio correlativo a la modificación aparece condicionado a que conste la autorización del comitente a la misma, autorización que no está sujeta a forma alguna, siendo eficaz la otorgada verbalmente e incluso la tácita, derivada de actos concluyentes. Y es que, en general, se entiende autorizada la obra cuando el comitente no se ha opuesto a la modificación, así como cuando realizadas las obras adicionales, éstas resulten en provecho del comitente. La realización de obras adicionales consentidas por el comitente no da lugar a aumento de precio cuando tienen como finalidad corregir defectos o rehacer lo destruido por caso fortuito o fuerza mayor, tampoco cuando se deban a una inviabilidad técnica que el contratista debió prever al tiempo de contratar. La sola existencia de aumentos de obra no convierte en ineficaz el precio alzado, sino que supone la necesidad de sumar a éste el de la obra realizada adicionalmente, respecto de la que no rige la limitación que sí afecta a las obras para las que se fijó un precio cerrado. Si las partes nada han pactado respecto de la obra adicional, el precio de ésta será el de su coste efectivo. 10. PRECIO POR ADMINISTRACIÓN Cuando en el contrato de ejecución de obra no se pacta el precio de antemano, bien a un tanto alzado o a precio cierto y determinado por unidad de obra, sino que se deja a su determinación posterior en relación a los trabajos y materiales empleados, se habla de precio por administración. Esto es, las partes pactan que el precio se determinará en función de los materiales y mano de obra empleados por el contratista, debiendo constar el acuerdo entre las partes sobre los precios del jornal u hora del trabajador y el de los materiales según facturas de proveedores. Ello exige, lógicamente, una completa justificación de los referidos materiales y de los obreros y tiempo empleados en la construcción, motivo por el que, habitualmente, se lleva por ambas partes un control de unos y otros, que facilita la determinación del precio final. Afirmaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 20/07/1995, que el precio, en los contratos de obras por administración, viene configurado por el que resulte en relación a la efectividad de los trabajos y aportaciones materiales. De lo anterior se colige que, en las obras por administración, para determinar el precio se han de tomar como base las circunstancias y condiciones pactadas que no cabe alterar. Al contratista, en aplicación de los principios generales de la carga de la prueba, le corresponderá justificar al «dominus operis», a modo de rendición de cuentas de la obra ejecutada por administración, la mano de obra y jornales empleados, así como los materiales, gastos de transporte y demás elementos que haya acopiado a la obra, sin que pueda admitirse que el «dominus operis» haya de quedar obligado por lo que unilateralmente le reclame el contratista sobre tales conceptos, a menos que previamente estén aceptados o sean ratificados por el «dóminus»-. Tampoco podrá considerarse que los pagos a cuenta efectuados, se correspondan o no con facturas presentadas, dispensan al contratista de acreditar todos y cada uno de los conceptos que en ellas se reflejen (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/02/2001 y 12/11/1988). A falta de acreditación cumplida, la fijación del precio habrá de remitirse al oportuno informe pericial. 11. PRECIO POR PIEZAS O UNIDAD DE MEDIDA La ejecución de una obra por piezas o medida, entendida rectamente, supone una divisibilidad funcional. Así, por ejemplo, cuando se contrata la ejecución de un complejo de naves industriales, independientes unas de las otras; y se va recibiendo cada nave por separado. Es más, las partes pueden acordar un precio en función del volumen de la obra y sin consideración al tiempo invertido en su ejecución -precio convenido por unidad de medida-, o bien una remuneración en referencia exclusiva a las horas de trabajo empleadas para finalizar la obra proyectada, con independencia de las unidades de medida resultantes -precio por unidad de tiempo-. El precio determinado por unidades de medida suele quedar abierto a los precios de referencia del mercado en el momento de su respectiva ejecución. Asimismo ha de indicarse que esta modalidad de fijación del precio por unidad de medida produce, como efecto específico, el derecho del contratista a exigir del comitente o dueño de la obra el precio de las distintas unidades de obra ejecutadas y a recibirla por partes, limitando la garantía del dueño de la obra y comitente a cada una de las partes o fases de la obra objeto de contratación en tal forma. 12. AUMENTOS DE OBRA El hecho de que en la obra de edificación se haya pactado un precio cerrado y a tanto alzado, no obsta a que, si, efectivamente, se ejecuta un aumento de obra con autorización del promotor, haya de valorase el mismo y satisfacerse conforme a lo previsto en los arts. 1593 y 1594 del Código Civil. Esto es, la circunstancia de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/10/1994 explicaba que el artículo 1593 admitía la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/03/1971), valiendo la autorización verbal (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/01/1967), la tácita (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/10/1980), por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/12/1980 y 31/03/1982) y, por tanto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/12/1985 y 28/02/1986). Cuando hay incremento de obra, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente, tiene derecho a percibir el mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/10/2002). 13. ACCIONES DEL SUBCONTRATISTA Establece el artículo 1597 del Código Civil que los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación. El art. 1597 recoge una acción directa derivada del contrato de arrendamiento de obra, que se otorga al subcontratista frente al dueño de la obra. Ante el fenómeno de las subcontratas en cadena, se ha admitido jurisprudencialmente que la acción también la puede ejercitar el subcontratista o «subempresarios» contra los contratistas o subcontratistas anteriores, o frente a todos ellos simultáneamente. Esta acción directa no es otra cosa que la acción que tiene el acreedor para reclamar al deudor de su deudor la satisfacción de su crédito (véanse, entre otras, muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/10/2008 y 26/09/2008). Su fundamento radica en haber contribuido el subcontratista con mano de obra y materiales a la obra del «dominus», por razones de equidad y con la finalidad de evitar enriquecimientos injustos. Se basa en la fórmula «el deudor de mi deudor es también mi deudor», creándose una suerte de crédito refaccionario, cuya responsabilidad puede alcanzar bien a los contratistas anteriores, bien hasta al propio dueño de la obra (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/03/2005 y 31/01/2002). Explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/12/1999 que, con el fin de evitar manipulaciones y abusos a cargo de los propietarios que se valen de contratistas afines, coincidentes con sus intereses o artificiales, a fin de eludir las responsabilidades que les pudieran corresponder por la obra encargada y, a su vez, y consecuente a ello, para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, debe interpretarse el precepto de forma extensa. Esta acción no es sustitutiva de la que correspondería al contratista para reclamar el precio de la obra contratada; ni tampoco el demandante se subroga en la posición de éste. No se actúa en nombre ajeno, reclamando un crédito del contratista; sino que el subcontratista hace valer su propio derecho de crédito de forma directa contra el comitente, pues retiene en su poder sumas dinerarias pendientes de pago, y, por lo tanto, es deudor del contratista (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/07/2012 y 26/09/2008). En otras palabras, se origina una responsabilidad del comitente frente al subcontratista, que si se ejercita conjuntamente con la acción de incumplimiento contractual contra el contratista, generará una responsabilidad solidaria del contratista y del dueño de la obra frente al demandante; si bien la responsabilidad del «dominus operis» tiene como límite el importe máximo de lo adeudado al contratista principal (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 31/01/2005 y 27/07/2000). El carácter independiente y autónomo de la acción conferida por el artículo 1597 del Código Civil, y la responsabilidad solidaria, si se ejercita conjuntamente, excluye la posible apreciación de situaciones litisconsorciales pasivas. Es posible ejercitar la acción directa sin necesidad de demandar previa o simultáneamente al contratista. Y es que no tiene un carácter subsidiario por la insolvencia o insuficiencia patrimonial de éste.. Por tanto, no existe inconveniente en que se ejerciten acumuladamente las acciones contra el contratante y contra el dueño de la obra (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/05/2008 y 27/07/2000). Nótese que la acción directa del subcontratista supone una excepción al principio general de relatividad de los contratos, que prevé el artículo 1257 del Código Civil al señalar que «Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos»; Adviértase que por mandato del artículo 1597 del Código Civil, el contrato de arrendamiento de obra no sólo genera obligaciones y derechos entre los contratantes, sino que puede vincular al dueño de la obra con los terceros subcontratados que intervienen a instancia del contratista (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/05/2007 y 31/01/2005). Es habitual que el dueño de la obra, o los contratistas anteriores, excepcionen bien que en el contrato se había prohibido la subcontratación, bien que no había consentido la actuación del tercero. No obstante, la autorización para subcontratar puede ser tácita, desde el momento en que se aceptan los trabajos realizados por el subcontratista. Se trata de una actuación que tenía que conocer y consentir cuando tiene unas facultades de inspección y control de la obra. Quien aprovecha los resultados favorables, no puede rechazar las obligaciones que se derivan. Recuérdese que las posibles prohibiciones de subcontratar constituyen «res inter alios acta», por lo que no afectan ni a favor ni en contra al tercero subcontratado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/01/2006 y 19/04/2004). El subcontratista puede reclamar no sólo el precio ajustado, sino el total importe de las obras efectivamente realizadas, bien en el ámbito de la subcontrata, bien fuera de ella tratándose de mejoras autorizadas (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/12/1999 y 11/10/1994). La referencia, en el art. 1597, a que sólo se aplicará en los supuestos en que se trate de la aportación de trabajo y materiales «en una obra ajustada alzadamente por el contratista», suele ser interpretada erróneamente; La mención, en el art. 1597, al ajuste a precio alzado no se refiere al contrato entre el contratista y el subcontratado. Es más, lo frecuente es que las subcontratas se hagan por el sistema destajista. El ajuste del precio a tanto alzado se refiere a la relación entre el dueño de la obra y el contratista; debiendo ponerse en relación con el artículo 1592 del mismo texto legal. Ha de subrayarse que la ejecución de una obra por piezas o medida supone una divisibilidad funcional. No es una divisibilidad material, cuantitativa o presupuestaria; que se da en casi todos los casos. Siempre es posible dividir, valorar o presupuestar una obra única y con precio alzado final, desglosando las diferentes partidas que la componen. En cualquier edificación, por ejemplo, puede establecerse un precio unitario para el movimiento de tierras, cimentación, estructura, cierre, instalación eléctrica, carpintería, solados, etcétera; sin que por ello pueda estimarse que se esté en presencia de una obra por unidad de medida. El requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar. Lo relevante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. La razón de que se circunscriba la posibilidad de ejercitar la acción directa a las obras ajustadas alzadamente radica en que el Código parte de la presunción de que si pactó entre el dueño de la obra y el contratista que el pago sería por unidades de medida o piezas, es porque las unidades terminadas y recibidas están pagadas. Ahora bien, es una presunción «iuris tantum», que admite prueba en contrario (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/10/2010). El art. 1597 contiene la mención de «cuando se hace la reclamación»; presuponiendo que se ha realizado un requerimiento de reclamación de pago al dueño de la obra deudor, siendo preciso que: esa reclamación debe contener expresamente el requerimiento de pago. No es suficiente comunicar situaciones de impago, quejas u otro tipo de reclamaciones. Tampoco una mera solicitud de retención de la cantidad adeudada al contratista en ese momento. Ha de impetrarse el abono, por haber aportado el subcontratista su trabajo y materiales a la obra, hasta la cantidad coincidente; ha de ser el inicio del ejercicio de la acción directa, tiene que tender en sí misma a que se pague al subcontratista; esa reclamación va más allá de una mera exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario: que se abstenga de realizar abonos al contratista; que le retenga la cantidad adeudada hasta el importe que se deba al requirente; y además que pague a éste (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/01/1998); ese requerimiento produce en el receptor la obligación de abstenerse de hacer pago a los proveedores, no debiendo tenerse en cuenta los realizados con posterioridad para estimar si existía o no crédito pendiente (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/07/2012); Para que pueda prosperar la acción ejercitada por el subcontratista ante los tribunales de justicia, conforme a reiterada jurisprudencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/09/2008 y 12/02/2008) es preciso que: exista un contrato de arrendamiento de obra, de modo que el comitente) haya encargado al contratista la realización de una concreta obra por un precio cierto determinado o determinable; el contratista principal, a su vez , ha de concertar un contrato con un tercero, para que intervenga en la obra, aportando su trabajo y materiales; que el subcontratista sea acreedor del contratista principal por el trabajo y materiales aportados a esa obra concreta, con un crédito vencido y exigible; no siendo necesario que sea líquido, pero sí que ha de liquidarse durante el litigio. Tampoco es necesario que esté amparado por un título ejecutivo; que el contratista, a su vez, sea acreedor del dueño de la obra en el momento del ejercicio de la acción directa. Si el comitente no es deudor del contratista, no cabe la acción directa (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 31/01/2002 y 06/06/2000). El dueño de la obra tiene los siguientes medios de defensa frente a la acción contra él ejercitada las excepciones personales que tenga contra el reclamante (véase el artículo 1148 del Código Civil); las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación (véase el artículo 1148 del Código Civil), que comprenden las relativas al desarrollo de la obligación de resultado que genera el contrato de arrendamiento de obra: el incumplimiento por no haber realizado la obra pactada; o porque la ejecutada lo haya sido defectuosamente; las relativas a la extinción de la obligación: esencialmente el pago (véanse los artículos 1157 y siguientes del Código Civil). Para que opere el artículo 1597 del Código Civil se requiere que el demandado (sea dueño de la obra o contratista) deba alguna cantidad al otro eslabón en la cadena de contratos de obra. La acción directa no puede dirigirse contra uno de los sucesivos contratistas o el dueño de la obra cuando hayan cumplido ya sus obligaciones y hayan pagado en su totalidad la parte que les correspondía, simplemente porque no existirá crédito que cobrar, que es el requisito exigido en el artículo 1597 (véase la la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/09/2008). Conviene señalar, respecto de la distribución de la carga de la prueba, que el artículo 1597 parte de la existencia de un crédito a favor del tercero. Por lo que la primera consecuencia lógica es que quien demande en reclamación de dicho crédito deberá probar su existencia. Por ello, habrá de comprobarse si está probado que el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/09/2008 y 12/02/2008). Es el dueño de la obra, o, en su caso, contratista anterior, quien ha de que acreditar que ha pagado todo lo adeudado por razón de la obra realizada, pues es quien se opone a la existencia de un derecho de cobro. En realidad, se trata de aplicar las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la facilidad probatoria. Adviértase que el dueño es quien alega y tiene a su disposición los medios para acreditar el pago. Por el contrario, el demandante no podría acreditarlo, al desconocer las relaciones entre el comitente y contratista (véanse, entre otras, las Sentencias de Tribunal Supremo de fechas 12/12/2007 y 29/11/2007). Con relación a los intereses de la cantidad reclamada ha de señalarse que se devengarán desde la interposición de la demanda a falta de una reclamación anterior. El requerimiento precedente no sirve para poner en situación de mora al demandado, pues es un requisito de la propia acción ejercitada. Tampoco se devengará desde un momento anterior, ya que se presume que el dueño de la obra desconocía la existencia del crédito impagado; no siendo responsable de la actuación del contratista (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/05/2008). La acción directa del subcontratista no afecta al carácter del crédito, ni le concede privilegio alguno. Es más, puede darse una situación de concurrencia de acreedores, circunstancia que se produce cuando varios subcontratistas se dirigen contra el dueño de la obra reclamándole el pago de lo realizado por cada uno. Incluso puede suceder que lo adeudado al contratista principal no sea bastante para cubrir la totalidad de las deudas reclamadas, lo que supone que los subcontratistas acreedores deban ventilar entre ellos su respectivo derecho al cobro. Ante situaciones como la anteriormente descrita, lo más recomendable sería que el comitente opte por consignar judicialmente la cantidad adeudada, al amparo de lo establecido en el artículo 1176 del Código Civil, a resultas de que los subcontratistas acreedores ventilen entre sí sus respectivos créditos (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/10/2008). Suele ocurrir que, cuando el dueño de la obra recibe el requerimiento, ya haya librado pagarés o aceptado letras de cambio, cuyo vencimiento sea posterior al requerimiento del subcontratista acreedor, lo cual tiene una enorme trascendencia pues esos instrumentos de pago pueden estar en posesión de terceros, bien en el momento del requerimiento, bien al vencimiento. El Tribunal Supremo ha sostenido al respecto posturas aparentemente contradictorias: razonando que, según resulta del art. 1170 del Código Civil, la entrega de letras por el deudor no equivale al pago y que el citado art. 1597 únicamente libera de responsabilidad al comitente cuando no deba nada al contratista al hacer éste la reclamación contra el primero, la Sentencia de fecha 11/10/1992 estableció que la aceptación de las letras de cambio o pagarés no justifica la oposición al pago al subcontratista, indicando que el aceptante corre el riesgo de pagar dos veces -una al tercero que acciona alegando el artículo 1597 y otra al tenedor de la cambial-, pero que tal riesgo, aparte de que se debe a una conducta personal y voluntaria del aceptante y de nadie más, se corrige con la acción de enriquecimiento injusto que después del pago puede ejercitar contra el contratista.. Esta posición jurisprudencial se reiteró en la Sentencia de fecha 28/01/1998 que explicaba que la mera aceptación de la cambial no libera de su obligación al comitente, hasta su pago sigue siendo deudor del precio de la obra, por lo que el comitente está obligado al pago al subcontratista. La posterior Sentencia de fecha 20/11/2009, basándose en que si en el supuesto de pago del comitente al contratista mediante letras o pagarés, con el subsiguiente anticipo de su importe al contratista por entidades de crédito, se considerase que el comitente ya no adeuda nada al contratista sino a las entidades bancarias descontantes, entonces la protección del subcontratista por el artículo 1597 del Código Civil sería ilusoria en la mayoría de los casos y, sobre todo, se sometería al subcontratista a la suerte de otro contrato al que igualmente fue totalmente ajeno, el celebrado entre el contratista y las entidades bancaria,, estableció que, en tales casos, la cantidad adeudada por el comitente al contratista comprende no sólo la representada por los pagarés aún no vencidos en poder del contratista sino, asimismo, la representada por los que este último hubiera entregado a entidades de crédito, pero quedando latente la posibilidad de retorno al contratista para que éste reclame el pago de su importe al comitente. Es suma, será la naturaleza del contrato entre contratista y entidades de crédito lo que determine la solución aplicable en cada caso (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 5747/2012). La Sentencia de fecha 10/03/2009 afirmaba que si el dueño de la obra aceptaba varias cambiales a favor del contratista para el pago de certificaciones de obra, y éste las descontaba en una entidad financiera, de modo que, mediante una operación de descuento cambiario, el contratista cobraba su crédito, entonces ese contratista no sería acreedor del dueño de la obra. Es más, si la entidad financiera, como legítima tenedora de las letras de cambio impagadas, ejercitase las correspondientes acciones judiciales contra el aceptante, ello se integraría en el ámbito de las relaciones entre ambos, sin repercusión en el contratista, que, en definitiva, habría cobrado el crédito relativo a las certificaciones de obra. Esta postura jurisprudencial fue reiterada en la Sentencia de fecha 21/12/2009, que estableció que, en tales supuestos, el crédito solo existía en aquel momento entre el banco descontante y la descontataria, pues una cosa es que el deudor siga debiendo y otra bien distinta que el acreedor descontante siga siendo.Por otro lado, ha de insistirse en que, según resulta de la Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/07/2012 y 17/07/1997, lo que nunca puede servir de causa de exoneración de la obligación es la invocación de la existencia de pagos anticipados. 14. CANTIDADES ANTICIPADAS PARA LA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA Disponía el art. 1.2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que las personas físicas y jurídicas que promoviesen la construcción de viviendas, que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deben cumplir las condiciones siguientes: garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido; percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. Posteriormente, la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación estableció que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda; percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. En todo caso, la garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero. Como regla general, la jurisprudencia no admite que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades de crédito en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Se trata de una doctrina jurisprudencial cuyo rigor para con las entidades de crédito debe tener como contrapartida que el comprador demandante se encuentre efectivamente comprendido en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, sin descargar sobre la entidad de crédito las consecuencias perjudiciales del conjunto de sus relaciones negociales con el promotor (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 420/2006, de 24 de junio). Señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 436/2016, de 29 de junio, en línea con lo anterior, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación a las «cantidades entregadas en efectivo» no puede interpretarse en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo Núm. 467/2014, de 25 de noviembre, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, ya que la Ley 57/1968 ún

ALGUNAS NOTAS SOBRE LOS CONTRATOS DE EJECUCIÓN DE OBRAS DE EDIFICACIÓN. Por José Manuel Estébanez Izquierdo. Juez sustituto. REPLANTEO O INICIO DE LA OBRA. La conocida como acta de replanteo es un documento contractual que se realiza después de comprobar el replanteo general de la obra, constando allí las incidencias del solar, dimensiones, cotas, y […]

7 diciembre, 2016 por