¿Qué presupuesto es necesario para que la asunción de deuda por un tercero libere al deudor originario?

¿Qué presupuesto es necesario para que la asunción de deuda por un tercero libere al deudor originario?

La sentencia de 5 de noviembre de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ofrece la respuesta a esta cuestión al declarar el alto Tribunal que “para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil. La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto. De ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo.”
Añade y aclara la Sala de lo Civil que “no cabe confundir el conocimiento del acreedor con el consentimiento en la asunción de deuda por un tercero que tenga efectos liberatorios para el deudor originario. Incluso en el caso de que el acreedor, una vez conocida la celebración del negocio que genera la asunción de la deuda, actúe contra el deudor sustituto, tal actuación no significa que se haya producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión y libere al deudor originario, puesto que precisamente uno de los efectos de la asunción cumulativa de deuda es la acumulación de garantías que permite al acreedor dirigirse contra el deudor originario, contra el sustituto o contra ambos. Sería absurdo considerar que el aprovechamiento por el acreedor de la incorporación de un deudor cumulativo que refuerza su posición crediticia, traiga como consecuencia justamente la liberación de ese deudor originario por considerar que la actuación del acreedor contra el nuevo deudor constituye un consentimiento tácito de la novación que libere de su deuda al deudor originario. Así resulta de lo declarado por esta Sala en sentencias tales como las núm. 990/1996, de 25 de noviembre, 433/1997, de 20 de mayo, 552/2003, de 10 de junio, 72/2005, de 14 de febrero, 280/2005, de 29 de abril, y 841/2010, de 20 de diciembre.”
Respecto a la novación, nos enseña el alto Tribunal que “como declara la sentencia núm. 162/2007, de 8 de febrero, la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución.”
Sobre el presupuesto concreto sometido a enjuiciamiento, la Sala de lo Civil declara que “lo expuesto supone que, estando fijado en la instancia que la asunción de deuda no fue consentida por los acreedores, el hecho de que estos comunicaran su crédito en el concurso del deudor sustituto, ,……(o que, según alegan, fuera incluido en la lista de acreedores por la Administración Concursal por propia iniciativa), y que el crédito fuera reconocido en dicho concurso, solo significa que se reconoció la eficacia de la incorporación de un nuevo deudor frente a los acreedores, pero no supone la liberación del deudor originario, como entiende la Audiencia. Que en su día ……….. se obligara a pagar el precio de las acciones de ………..que compró directamente a los hermanos ………… (la compra se hizo prácticamente por mitad entre ………..y Contratas ………., adquiriendo algunas acciones una tercera sociedad instrumental) y Contratas Marcos se obligara a pagar el precio de las acciones que compró a los hermanos ………….(que es a lo que la Audiencia Provincial se refiere cuando afirma que « cada una de las compradoras asumió el pago de una parte del precio) no es obstáculo para que, una vez que ……. compró a …….. las acciones que esta a su vez había comprado a los hermanos ………., y una vez que …….se obligó frente a ……. a pagar el precio de estas acciones que …….. adeudaba a los hermanos ………., el deudor originario (………) y el sustituto (……..) respondan solidariamente frente al acreedor que no consintió la asunción de la deuda, por ser esta solidaridad una consecuencia natural de la asunción cumulativa de deuda. Estando declarado por la jurisprudencia que la relación entre el deudor originario y el sustituto es de solidaridad pasiva frente al acreedor, los vendedores pueden obtener el reconocimiento del crédito derivado de la venta de las acciones realizada originariamente a ………, por entero, en el concurso de ambos deudores, …….y ………, pues así lo permite el art. 85.5 de la Ley Concursal. La previsión contenida en el art. 161 de la Ley Concursal soluciona las consecuencias injustas que podría traer consigo el reconocimiento por entero del crédito en los concursos de los deudores solidarios al prever que en tales casos « la suma de lo percibido en todos los concursos no podrá exceder del importe del crédito », y establecer los mecanismos adecuados para la efectividad de esta previsión.”
Como conclusión afirma la Sala que “se trata, en definitiva, de la plasmación en el ámbito concursal de lo previsto con carácter general en el art. 1144 del Código Civil.”

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Terminado el proceso civil y desestimada la demanda ¿Puede el demandado solicitar indemnización de daños y perjuicios al actor por la adopción de medidas cautelares en el proceso?

Terminado el proceso civil y desestimada la demanda ¿Puede el demandado solicitar indemnización de daños y perjuicios al actor por la adopción de medidas cautelares en el proceso?

Si, puede hacerlo y así lo declara la reciente sentencia de 29 de octubre de 2015, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que declara que “no obstante, conviene precisar la naturaleza de la acción de que se trata y en este sentido ha de afirmarse que el hecho de venir amparada en el artículo 1902 del Código Civil no ha de variar la propia consideración que el legislador ha hecho sobre el ejercicio de tal derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que hubiera podido causar la adopción de medidas cautelares, que pudieran calificarse de injustificadas según el resultado del proceso. Es la Ley de Enjuiciamiento Civil la que se refiere a dichas reclamaciones y así cuando el artículo 745, para el caso de alzamiento de las medidas, dice que «se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 742 respecto de los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado», está poniendo de manifiesto, por un lado, que no se entienden producidos tales daños o perjuicios «ex re ipsa» ya que se refiere a unos daños hipotéticos que han de alegarse y justificarse; y por otro que, acreditada la existencia de los mismos, no puede quien instó la medida alegar inexistencia de mala fe por su parte para eximirse de la obligación indemnizatoria, pues lo mismo que ha de satisfacer las costas cuando es condenado en virtud del principio de vencimiento objetivo, con independencia de la buena o mala fe en su actuación procesal, también ha de asumir el riesgo derivado de su petición de medidas cautelares. De ahí que la configuración legal venga a establecer una responsabilidad de carácter objetivo, pero condicionada en su exigencia a la demostración de los concretos daños o perjuicios sufridos. Ello resulta claramente también de lo dispuesto por el artículo 742 cuando habla de «daños y perjuicios que, en su caso, hubiera producido la medida cautelar revocada» y conecta con el artículo 712 y siguientes, a los que se remite, exigiendo concretamente el artículo 713.1 que «junto con el escrito en que se solicite motivadamente su determinación judicial, el que haya sufrido los daños y perjuicios presentará una relación detallada de ellos, con su valoración, pudiendo acompañar los dictámenes y documentos que considere oportunos.”
Añade el alto Tribunal centrando la cuestión en el caso concreto examinado en el recurso que “esta exigencia de justificación concreta de los daños o perjuicios sufridos es la que no ha cumplido la parte demandante, pues no puede aceptarse su determinación unilateral -que pudo establecer el legislador y no lo hizo- calculándolos mediante la aplicación del interés legal al valor de tasación de las fincas afectadas, pues precisamente la imputación directa al solicitante de la medida de las consecuencias perjudiciales de la misma para la contraparte -sin necesidad de acreditar culpa por su parte- requiere una adecuada justificación de la realidad de tales daños o perjuicios.”

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¿Qué es el derecho a la intimidad?

¿Qué es el derecho a la intimidad?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 4 de noviembre de 2015 que “el derecho a la intimidad consiste en esencia en la facultad de excluir del conocimiento ajeno cualesquiera hechos comprendidos dentro del ámbito propio y reservado de la persona y de la familia y en este sentido lo ha definido el Tribunal Constitucional y también esta Sala. El bien jurídico «intimidad» entronca, desde el punto de vista constitucional, con la garantía del mismo derecho que se contiene en el artículo 18.1ª de la Constitución como derecho fundamental. El derecho a la intimidad deriva, como otros derechos y libertades fundamentales, del reconocimiento de la dignidad de la persona, lo que viene reconocido en numerosas resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Tal derecho otorga un poder jurídico sobre la información relativa a la persona, del que derivan facultades de exclusión de terceros y facultades de control de un ámbito propio, cuyo valor reside, precisamente, en que constituyen medios que posibilitan el disfrute de derechos y libertades fundamentales. El ámbito de la intimidad comprende todo aquello que está referido a la vida privada e íntima de la persona o de la familia y que debe quedar amparado por dicha garantía.”
Añade el alto Tribunal que “es cierto que el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, no contiene un catálogo cerrado de modalidades de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad, pero da las pautas necesarias para la elaboración de un concepto de «intimidad» como derecho fundamental del que queda fuera la situación ahora planteada por la parte recurrente que, por ello, no puede pretender ampararse en tal violación para obtener las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 9 de dicha Ley.”

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¿Es posible en un proceso de divorcio acordar la división material de la vivienda familiar?

¿Es posible en un proceso de divorcio acordar la división material de la vivienda familiar?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece el Auto de 28 de octubre de 2015 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos recuerda que la Sala “en la STS de 30 de abril de 2012, recurso nº 84 / 2011, fijó como doctrina jurisprudencial que «cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del art. 96 CC, es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad», por lo que la contradicción planteada se encuentra superada, en el mismo sentido que la resolución objeto de recurso, en cuanto que, como ya se ha dicho, se acuerda la división material, porque ha quedado acreditado que la división, en base a las circunstancias concretas del caso, donde no existen hijos menores, es lo más adecuado para el cumplimiento del art. 96 CC, y que la división es posible y útil, por ser habitables las viviendas resultantes, y la sentencia ha tenido en cuenta » …las abiertas diferencias personales que incompatibilizan la convivencia.»

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¿Qué es y cómo debe realizarse el consentimiento informado?

¿Qué es y cómo debe realizarse el consentimiento informado?

En lo que concierne a ambas cuestiones nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de octubre de 2015 que “como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo, 23 de julio de 2003, 21 de diciembre 2005, 15 de noviembre de 2006, 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.”
Explica el alto Tribunal que el consentimiento informado “es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.”
Añade la Sala de lo Civil que “con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente (SSTS 13 de octubre 2009, 27 de septiembre de 2010, 1 de junio 2011). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental, como exige la STC de 29 de marzo de 2010, que tuvo en este caso como destinatario a un paciente que conocía perfectamente la intervención a la que se sometía, puesto que se había practicado una primera colonoscopia en el mismo centro, respecto de la cual no niega que recibiera información escrita, la misma que recibió para la segunda del día 22 de mayo de 2008, en la que consta detallado, entre otros riesgos, el de perforación, y a las que prestó su conformidad de una forma expresa, mediante la suscripción antes de la intervención de los pertinentes documentos de consentimiento informado redactados de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, lo que le permitió hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la colonoscopia y de la posibilidad de sustraerse a la misma o por optar por cualquier otra alternativa, y lo que no es posible es poner a cargo del facultativo una prueba distinta de la que resulta del documento informativo, máxime cuando la intervención practicada encaja con una forma lógica de hacer las cosas. La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal es la información que recibe lo que le permite adoptar la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias (SSTS 4 de marzo 2011, 8 de septiembre 2015). Ambas cosas: información y consentimiento concurren en este caso.”
Concluye la Sala afirmando que “es el médico responsable del paciente quien garantiza al paciente el cumplimiento de su derecho a la información, según el artículo 4.3 de la Ley 41/2002, es decir, el profesional que procura que este reciba información suficiente acerca del procedimiento médico al que se va a someter o el que debe practicar la actuación en el ámbito de la salud del paciente, y es lo cierto, y lo importante en este caso, que el Sr. Juan Pedro había sido informado y conocía de antemano uno de los riesgos típicos e inherentes a la colonoscopia que finalmente se materializó y lo que tampoco es posible es convertir ambos presupuestos, información y consentimiento, en una cuestión meramente burocrática en contra de quieres pusieron a disposición del paciente todos los medios adecuados para cumplimentar el acto médico en cuestión, como es el de la información sobre una intervención que ya conocía previamente y que se reiteró con motivo de la segunda colonoscopia de la que derivó el daño.”

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¿Cómo se debe reclamar y evaluar el daño moral y el daño patrimonial?

¿Cómo se debe reclamar y evaluar el daño moral y el daño patrimonial?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2015, que nos enseña “en cuanto a la distinta valoración del daño moral y del patrimonial se declara que el mayor margen de discrecionalidad en la determinación del importe de la indemnización correspondiente a la producción de daños morales, y el menor en el caso de la correspondiente a los daños patrimoniales, está en relación con su respectiva naturaleza, aunque, en puridad, no depende directamente de ella, sino más bien de la certeza que se tiene en cuanto a su producción. El daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia que inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas.”
En lo que respecta al daño patrimonial nos dice el alto Tribunal que “el daño patrimonial, sin embargo, aun cuando sea incierto, por no ser posible concretar su importe con referencia a hechos objetivos, por depender de acontecimientos futuros, si admite referencias pecuniarias, y por ello no debe ser apreciado con los criterios de discrecionalidad propios de los criterios de compensación aplicables al daño moral, como si de éste se tratase, sino mediante una valoración prospectiva fundada en la previsión razonable de acontecimientos futuros y, en ocasiones, mediante una valoración probabilística de las posibilidades de alcanzar un determinado resultado económico que se presenta como incierto. Esto ocurre cuando el daño ha consistido en la privación irreversible de la posibilidad de obtenerlo, es decir, en la pérdida de oportunidades para el que lo padece. Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.”
Por estas razones explica la Sala de lo Civil “no puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto) por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales, pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.”

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¿Cuáles son las notas jurisprudenciales que permiten la acumulación de acciones en un mismo proceso?

¿Cuáles son las notas jurisprudenciales que permiten la acumulación de acciones en un mismo proceso?

Nos enseña la sentencia de 21 de octubre de 2015, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la doctrina de dicho Tribunal sobre la acumulación de acciones “se encuentra recogida en la sentencia núm. 788/2007, de 10 de julio.”
Aclara el alto Tribunal que “aunque en ella se resolvía esta cuestión en aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la doctrina puede aplicarse también a la acumulación de acciones en aplicación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la similar regulación de esta cuestión en una y otra ley. Declara esta sentencia:
«La respuesta casacional al motivo así planteado pasa por exponer la jurisprudencia sobre la acumulación de acciones en la LEC de 1881, que se sintetiza en la sentencia de 3 de octubre de 2000 (recurso nº 809/97) mediante las siguientes notas: «1ª.- Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción del art. 156 si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los arts. 154 y 157 (SSTS 5-3-56, 12-6-85, 24-7-96, 7-2-97 y 3- 10-00). 2ª.- Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda (SSTS 24-7-96 y 3-10-00). 3ª.- Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia (SSTS 5-3-56, 7-2-97, 3-10-00 y 10-7-01). 4 ª.- Evitación de dilaciones indebidas siempre que no se mermen ni restrinjan los medios de defensa e impugnación de las partes (SSTS 14-10- 93, 18-7-95, 19-10-96 y 10-7-01)»».
Añade la Sala de lo Civil que “esta doctrina ha sido ratificada en sentencias posteriores a las que son citadas expresamente en el texto transcrito. Incluso a efectos de determinar la cuantía para decidir sobre el acceso a casación, en la que lo determinante es si las acciones acumuladas provienen o no de un mismo título (art. 252.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la Sala ha adoptado un criterio flexible respecto de dicho concepto jurídico, a efectos de permitir la suma de la cuantía de las acciones acumuladas, y ha declarado en sentencias como la núm. 545/2010 de 9 de diciembre, y 405/2015 de 2 de julio:
«[…] aun cuando puedan registrarse diferencias en los hechos que conciernen a los distintos reclamantes cuyas pretensiones aparecen acumuladas, esta diferencia se refiere a aspectos accesorios (intensidad y circunstancias de los daños sufridos) y no altera la uniformidad en los hechos en los que se fundamentan las distintas pretensiones.”
Como conclusión el alto Tribunal afirma que “lo determinante no es si existen o no diferentes relaciones jurídicas con algunos aspectos diferenciales, sino si existe una conexión entre las cuestiones controvertidas objeto de las acciones acumuladas en su aspecto fáctico con relevancia respecto de las pretensiones ejercitadas, que justifique el conocimiento conjunto de las acciones ejercitadas y evite de este modo la existencia de sentencias injustificadamente discordantes. Siempre que, naturalmente, se reúnan los requisitos establecidos por el art. 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya concurrencia no es problemática en el caso objeto del recurso.”

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¿Qué son las cláusulas delimitadoras del riesgo en un contrato de seguro? y ¿qué son las cláusulas limitativas en ese tipo de contratos?

¿Qué son las cláusulas delimitadoras del riesgo en un contrato de seguro? y ¿qué son las cláusulas limitativas en ese tipo de contratos?

La respuesta a ambas cuestiones nos las ofrece el Auto de 14 de octubre de 2015 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que con cita en la sentencia del Pleno del mismo Tribunal de 11 de septiembre de 2006 (recurso núm. 3260/1999) recuerda que dicha resolución “sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas sentencias, que considera que las estipulaciones delimitadoras del riesgo son las cláusulas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que se concreten qué riesgos son objeto del contrato de seguro, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial. Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos válidamente constituidas van a permitir limitar, condicionar o modificar el derecho del asegurado, y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiera producido.”

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¿Sobre qué extremos debe informar obligatoriamente un banco o caja que ofrece a un cliente la contratación de un swap?

¿Sobre qué extremos debe informar obligatoriamente un banco o caja que ofrece a un cliente la contratación de un swap?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de 15 de octubre de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que sobre esta cuestión precisa que “como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MIFID) impone a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor.”
A continuación el alto Tribunal detalla los extremos de obligado cumplimiento por parte de las empresas de inversión, a saber; “En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.
Asimismo, en casos como el que es objeto del recurso, en el que ha quedado sentado en la instancia el desequilibrio en la posición económica de las partes, dadas las limitaciones previstas para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube, limitaciones que no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja, la empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, de la existencia de dicho desequilibrio y de sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio. El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap.”
Concluye la Sala afirmando que “estas informaciones no fueron facilitadas a Elder, con lo cual esta no pudo hacerse una idea cabal de los riesgos que suponía la contratación de un producto complejo y arriesgado como el swap.”

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¿Está obligado un banco o caja a asesorar si no se ha firmado un contrato de asesoramiento con el cliente?

¿Está obligado un banco o caja a asesorar si no se ha firmado un contrato de asesoramiento con el cliente?

Si, están obligadas a hacerlo ya que así lo declara la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 15 de octubre de 2015 dice que “para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento «ad hoc» de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión.”

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