¿Tiene derecho un miembro del Cuerpo Nacional de Policía al complemento de turnos rotatorios durante el tiempo en que ha estado de baja laboral?

La respuesta a esta cuestión sobre el derecho a percibo de complemento rotatorios de un agente estando de baja laboral, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de justicia de Galicia de fecha 15 de noviembre de 2017, que con cita en otros sentencias de los Tsj de Madrid, País Vasco y Andalucía, declara que  “el respeto y la aplicación de los principios de igualdad y de seguridad jurídica reconocidos constitucionalmente en los artículos 14 y 9.3 de la CE , respectivamente, imponen trasladar la anterior doctrina al presente caso, lo cual conduce necesariamente a la estimación del recurso, reconociendo el derecho del recurrente a percibir el complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante el tiempo en que estuvo de baja laboral, por lesiones reconocidas en acto o como consecuencia del servicio, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.”

Para el Tribunal “de cara a seguir el mismo criterio pese a que el tiempo de baja excede de tres meses, hay que tener en cuenta lo que dispone el apartado 2.º de la disposición adicional 18.ª del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de junio («Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la prestación reconocida por la Seguridad Social será complementada durante todo el periodo de duración de la misma, hasta el cien por cien de las retribuciones que viniera percibiendo dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad»), es decir con reconocimiento completo de las retribuciones que el actor venía percibiendo en el mes anterior a la baja, ello en los términos recogidos asimismo por el artículo 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, según el cual «Cuando la baja para el servicio hubiese sido motivada por lesión o patología declarada como enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, previa tramitación del expediente de averiguación de causas instruido al efecto, la prestación económica a percibir, computado en su caso el subsidio previsto en la normativa reguladora del régimen del Mutualismo, será completada por el órgano encargado de la gestión de personal hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que el funcionario hubiera percibido el mes anterior al de causarse la baja.”

Así la Sala recuerda que “la posición favorable a la estimación de dicha pretensión sigue predominando en los Tribunales, citando a título de ejemplo las sentencias del TSJ de Andalucía 16 de noviembre de 2016 (Recurso 79/2015) y 4 de julio de 2017 (Recurso 77/2016), del TSJ País Vasco de 16 de noviembre de 2016 (Recurso 57/2016), o del TSJ Madrid de 25 de octubre de 2016 (Recurso 176/2015).”

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¿Qué es la doctrina de los actos separables?

La doctrina de los actos separables, siguiente a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de diciembre de 2017 que “esta sala, con relación a la denominada doctrina de los actos separables, en la citada sentencia 426/2008, de 28 de mayo, tiene declarado lo siguiente: «[…] La doctrina de los actos separables comporta la procedencia de reservar para la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de la legalidad de los actos administrativos previos a la perfección del contrato privado celebrado por la Administración y se funda en que dichos actos, aun cuando condicionan la validez y los efectos del contrato, pueden ser impugnados ante aquella jurisdicción con carácter independiente.”

Añade el alto Tribunal que “esta doctrina obliga al particular a impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa dichos actos, pero no puede conducir a obstaculizar las reclamaciones por incumplimiento de los contratos privados ante la jurisdicción civil cuando la Administración se defiende alegando ante ella una inexistencia o invalidez que no ha declarado previamente. En este supuesto no existe acto administrativo que pueda tener carácter separable, y la imposición al administrado de la carga de provocar dicho acto administrativo con carácter presunto por la vía del silencio y de impugnarlo posteriormente ante la jurisdicción contencioso-administrativa tiene carácter desproporcionado, porque supone que para reclamar el cumplimiento del contrato debe acudirse previamente a la vía civil para determinar si la Administración -a pesar de no haberse pronunciado previamente en vía administrativa habiendo sido advertida de la reclamación-rechaza la validez del procedimiento previo seguido para la perfección del contrato, y que, en este caso, debe abandonarse la vía iniciada para acudir a la contencioso-administrativa.”

Al respecto recuerda la Sala que “según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la imposición de obstáculos o cargas desproporcionadas para acudir a los tribunales (v. gr., SSTC 182/2003, de 20 de octubre, FJ 4 y 5; 111/2006, de 5 de abril, FJ 7; 113/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 8; 111/2006, de 5 de abril, FJ 5; 113/2006, de 5 de abril, FJ 6; 156/2005, de 9 de junio , FJ 1, 2 y 3) y lo es la carga de seguir sucesivamente un doble proceso ante órdenes judiciales distintos para el ejercicio de una reclamación sobre el mismo objeto sin causa suficiente que lo justifique, pues no es causa justificada la conducta procesal de la Administración demandada que se opone a admitir la validez del contrato por incumplimiento de requisitos administrativos cuando ha tenido oportunidad de pronunciarse previamente sobre ella y no lo ha hecho. Debe tenerse en cuenta, a este respecto, la facultad que tiene la jurisdicción civil para resolver con carácter prejudicial cuestiones administrativas».”

En el caso examinado por la Sala el Tribunal declara que “en el presente caso, como ha resultado acreditado, el Ayuntamiento no impugnó la validez administrativa de la carta de patrocinio otorgada por el alcalde, ni realizó acto administrativo alguno susceptible de impugnación separada ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Por lo que dicha cuestión no puede ser objeto de revisión en la jurisdicción civil. En segundo lugar, también hay que resaltar que los últimos dos párrafos de la carta de patrocinio incorporaba una apariencia de legalidad al declarar, expresamente, que dicha garantía contaba «con las autorizaciones necesarias y cumplía con los requisitos de la Ley de Hacienda Local», de forma que el acreedor, Banco Santander, aceptó dicha garantía en la confianza razonable que objetivamente le suscitaba la situación de apariencia de legalidad contemplada expresamente en la carta de patrocinio.”

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El delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal ¿incluye la modalidad de distracción del derogado artículo 252 del Código Penal?

la cuestión referente a si el delito de apropiación indebida incluye la modalidad de distracción del derogado artículo 252 del Código Penal encuentra respuesta en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 que afirma lo siguiente: “señala en fin la recurrida que, tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015,  el nuevo delito de apropiación indebida del artículo 253  incrimina al que, en perjuicio de otro, se  apropia  para  sí  o  para  un  tercero  (queda fuera del tipo la «distracción») de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (queda fuera también el «activo patrimonial») que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia (termino este que sustituye al de «administración») o que les hubiere sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negar haberlos recibido.”

Explica la Sala que “esa nueva modalidad típica del actual artículo 253 incluye la modalidad de distracción del artículo 252 derogado, vigente al tiempo de los hechos. Así lo ha venido entendiendo esta Sala Segunda del Tribunal Supremos conforme a una reiterada doctrina ya posterior y que resume la sentencia de la misma nº 163/2016 en la que dijimos: Esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, … sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como «distracción»,  constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de «distracción» ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. De ahí que en conclusión afirmáramos que:  La reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo  en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal).”

Como conclusión afirma la Sala que “en consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos  en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la   definitiva expropiación  de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes  se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que se anule una resolución judicial por la no práctica de una prueba admitida y no practicada?

Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba es necesario, según se declara por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2017, que “la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento sea no solo pertinente y posible sino también  indispensable  o necesaria. La necesidad  es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba inadmitida podía ser  pertinente  en un juicio ex ante,  pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, v.gr., anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se hacía valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Si la prueba es inapta para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (STS 315/2013, de 14 de marzo).

Al respecto recuerda el alto Tribunal Penal que “la  STC  142/2012,  de  2  de  julio ,  aunque  desde  una  perspectiva  diferente  (amparo  constitucional  por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: «…este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente  no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.  Y,  por  último,  que  el  recurrente  en  la  demanda  de  amparo  alegue  y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2).» También  aquí  el  trabajado  dictamen  del  Fiscal  nos  permite  rechazar  el  motivo  apoyándonos  en  su argumentación: «En el caso enjuiciado, la decisión del Tribunal resulta acertada porque las diligencias de prueba propuestas no eran pertinentes, necesarias, ni útiles por varias razones. En primer lugar, porque dado que los contactos para contratar los servicios sexuales se mantenían por medios telemáticos, resulta del todo imposible que los clientes pudieran reconocer al acusado. En segundo lugar, porque las impresiones personales de los clientes sobre las circunstancias concretas en las que ejercía la prostitución le perjudicaba o la percepción de su deficiencia psíquica, nada aportan para el enjuiciamiento de los hechos habida cuenta que la situación anímica de la persona que se ve forzada contra su voluntad a ejercer la prostitución no se revela en un fugaz encuentro sexual por precio y, aunque así fuera, resultaría intrascendente al desconocer la clientela las circunstancias concretas en las que la mujer se ha visto obligada a ejercer la prostitución; por otro lado, acreditado por informes médicos la deficiencia psíquica de la mujer, de la que era consciente el acusado, resulta superflua la percepción personal de los clientes.”

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¿Qué se entiende por grupo criminal y cuántas personas deben constituirlo para ser calificado como tal?

Se entiende por grupo criminal según nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 diciembre de 2017 (Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) “en cuanto al concepto de grupo criminal, la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en diversas ocasiones de la diferencia entre éste y los supuestos de mera codelincuencia. La STS nº 309/2013, de 1 de abril, recordaba que el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como «la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos» (tras la redacción dada por la LO 1/2015). Se señalaba en esta sentencia que así como la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad, el grupo criminal requeriría igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Pero la ley permitiría configurarlo con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas. Se sigue diciendo que sería necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. «Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.”

A juicio del alto Tribunal “el criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por «grupo delictivo organizado» [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por «grupo estructurado» [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. En similar sentido la STS nº 371/2014, de 7 de mayo.”

Recuerda además la Sala que “aunque en alguna sentencia, STS nº 950/2013, se ha admitido la posibilidad de que el grupo se forme para la comisión de un solo delito, en otras muchas (por todas la STS 241/2017, de 5 de abril , citada por la STS nº 754/2017, de 24 de noviembre ) se insiste en que el grupo criminal se forma para la ejecución de más de un delito, lo cual, cuando se trata de tráfico de drogas, se produciría en los casos en los que se desarrollan variados actos de tráfico aunque luego sean calificados como un solo delito. En realidad, solamente quedarían excluidos los supuestos de formación fortuita para la comisión inmediata de un delito, mientras que quedarían incluidos aquellos casos en los que la estructura del grupo, sin alcanzar la complejidad y consistencia propias de la organización criminal en sentido estricto, permitan no solo la comisión del delito que inmediatamente van a cometer, sino la de otros similares sin precisar de nuevas aportaciones de medios personales o materiales. Las exigencias a que se hace referencia (formación fortuita para la comisión inmediata de un delito), suponen que el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que éste presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.”

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La petición de revisión de una baja laboral promovida por el trabajador ¿es competencia de la jurisdicción social o del orden contencioso-administrativo?

La competencia para la petición de revisión de una baja laboral promovida por el trabajador, en palabras de la  sentencia de 21 diciembre de 2017 (Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo) dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo es:  “consideramos que la jurisdicción contencioso administrativa resulta competente sólo para conocer de los recursos en los que la controversia versa sobre las competencias atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, únicamente si entre las mismas está la variación sobre la naturaleza de la baja o del cese del trabajador. Por ello, dada la previsión del artículo 3.f) de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, que excluye de ese ámbito jurisdiccional «las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a…, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores» no puede caber duda del correcto ejercicio de la jurisdicción por parte de la Sala sentenciadora pues ha conocido de pretensiones deducidas en relación con actuaciones de una administración pública y en una materia expresamente excluida del ámbito social y correspondiente al contencioso administrativo a tenor del artículo 2.f) de la ley jurisdiccional 29/1998. Es cierto que se advierte una vinculación entre la calificación de la baja como voluntaria, en relación con el cese del trabajador, y, en fin, con la finalización del contrato de trabajo, pero aquella tiene contornos propios, específicos e inescindibles respecto de la caracterización de la baja, a tenor de las razones expuestas, sobre el ámbito de actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social.”

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¿Qué es la casación per saltum?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha declarado que la casación per saltum, sentencia de 21 de diciembre de 2017 “la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016, de 26 de enero, 468/2016, de 31 de mayo, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el Recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la Sentencia de Apelación puedan plantearse en Casación. La STS 380/1999, de 1 de marzo, indicaba ya, que no se tiene acceso al debate casacional cuando se incide sobre una parcela sustantiva de la sentencia inicial que no fue impugnada y resultó, por tanto, consentida. Pretender ahora, ante dicha estructura de respuesta jurisdiccional consolidada, presentar un Recurso «per saltum» determinante del planteamiento de una «cuestión nueva«, cuyo conocimiento quedó sustraída, mediante tal conducta, al órgano judicial encargado de conocer en la segunda instancia, resulta una postulación inadmisible porque acceder a ello significaría tanto como alterar de hecho el sistema normativo de recursos previsto contra las sentencias de Jurado conformado con la Apelación -concebida casi como una segunda instancia- y con la Casación, establecida como un recurso «extraordinario» sólo contra la dictada en esa segunda instancia.”

Añade el alto Tribunal que “de igual modo, la STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior en el juicio del jurado, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el TSJ y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo «per saltum» ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el TSJ, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.”

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¿Qué tratamiento procesal y valor debe darse al testimonio de testigo en un juicio si fue condenado en juicio anterior por los mismos hechos?

El tratamiento procesal y valor que debe darse al testimonio de un testigo condenado en juicio anterior por los mismos hechos es en palabras de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de diciembre de 2017 el siguiente: “cuando el coimputado ya condenado comparece como testigo en el juicio posterior contra los otros acusados, la jurisprudencia ha considerado que su posición procesal es la de testigo, con las obligaciones propias de este estatus, como son el deber de comparecer al llamamiento judicial y la obligación de declarar, y en cuanto a la valoración de su declaración, esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008, acordó en relación a la validez de declaración de coimputado juzgado con anterioridad que acude al juicio de otro acusado que «la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad.”

Para la Sala “no obstante, esa racionalidad suele requerir que tal declaración, sea tamizada por las cautelas exigidas para admitir la suficiencia del testimonio del coimputado como prueba de cargo; pues más allá de la mera atribución nominalista de testigo o coimputado, lo determinante es como perdura y le afecta su relación con el objeto del proceso; y de ahí que convenga recordar dichos requerimientos. Como expresa la STS 675/2017, de 16 de octubre con abundante cita de la jurisprudencia constitucional y de esta propia Sala Segunda, las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Sin embargo, hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene (SSTC 115/98, 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre).”

Añade el alto Tribunal que “en todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando (SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio ; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso. f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.”

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¿Cabe la continuidad delictiva en el delito de quebrantamiento de condena?

Se plantea la posibilidad de aplicar al delito de quebrantamiento de condena la continuidad delictiva por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de diciembre de 2017 que recuerda que “señala el Ministerio fiscal que, en principio, «no se encuentra razón alguna para la no aplicación del art. 74 CP «. Analizamos la cuestión. En el relato fáctico se declara una pluralidad de actos típicos (quebrantamientos), cometidos por la misma persona, que infringen el mismo tipo penal, en aprovechamiento de identidad de circunstancias y siguiendo un plan preconcebido. Estos extremos no son objeto de especial cuestionamiento, por las partes del enjuiciamiento y el acusado, conocedor de la condena impuesta de prohibición de acercamiento, de comunicación y aproximación a 100 metros a la menor  María Purificación- «personalmente requerido para el cumplimiento de la pena de prohibición…contacta habitualmente con la menor María Purificación… desde el verano de 2014 hasta 13 de junio de 2016 momento en el que fue detenido…», relatando, a continuación, cuatro episodios que son subsumidos en sendos delitos de abuso sexual y de exhibición obscena.”

Añade la Sala que “los contornos del delito de quebrantamiento de condena parten de la consideración, de una parte, de un acto inicial por el que se quebranta las medidas dictadas en las tres variantes de los tres párrafos del art. 468 CP, y, de otra, una situación que conforma la permanencia en la antijuricidad, de manera que la situación antijurídica generada por el quebrantamiento se prolonga en el tiempo hasta la reposición de la situación jurídica dispuesta por la orden. Para que pueda existir un nuevo acto, por lo tanto un nuevo hecho delictivo por quebrantamiento, es preciso que nuevamente se haya repuesto la situación jurídica susceptible de ser quebrantada (por ejemplo, reiteración de actos de escapismo tras sucesivas detenciones). En otros términos, es preciso que se haya repuesto la situación jurídica dispuesta por la orden de privación de libertad para que se pueda calificar típica una nueva conducta de quebrantamiento de condena, medida de seguridad, prisión medida cautelar, conducción o custodia, pues la mera perpetuación de la situación generada por el quebrantamiento es la propia que se deriva de la nota de permanencia en la situación antijurídica. Señalamos anteriormente que la estructura ordinaria del delito de quebrantamiento obedece a un esquema propio de un acto de quebrantamiento y una prolongación de sus efectos en el tiempo mientras no se repone la situación antijurídica creada. Esta construcción presenta ciertas singularidades respecto de las medidas contempladas en el art. 48 del Código penal, a los que se refiere el art. 468 también del Código penal como medidas susceptibles de ser quebrantadas (art. 468.2 CP). Con respecto a estas medidas hemos destacado una doble consideración. En primer lugar, tiene un contenido claro de pena de carácter aflictivo que dispone una restricción de derechos a la persona a la que se impone. Además, se integra como una medida especialmente dispuesta para la protección de la víctima en atención a los hechos por los que ha sido condenado o, en su caso, imputado, por el peligro que puede suponer. Se justifica de en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales (SSTS 369/2004, de 11 de marzo, 803/2011 de 15 de julio, 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero). Por lo tanto, es una consecuencia jurídica del delito, objeto de la condena o de la imputación, con una doble dimensión, como pena y como medida de aseguramiento para prevenir el peligro a la víctima. Así considerando, la situación jurídica creada por la prohibición de acercamiento y comunicación dispuesta, prohíbe al condenado el acercamiento a la víctima, pena aflictiva, y protege a la víctima evitando situaciones de peligro.”

Para la Sala “esta doble dimensión de la medida permite individualizar cada acto de aproximación a la víctima como acto típico del delito de quebrantamiento pues en cada acto se reproduce el ataque a la seguridad dispuesta por la prohibición de acercamiento. Esa singularidad del quebrantamiento de las medidas del art. 48 CP hace posible la continuidad delictiva cuando los actos de incumplimiento de la prohibición dispuesta supone no sólo ese incumplimiento de la pena sino también la perturbación de las condiciones de seguridad dispuestas y que son perturbadas en su situación jurídica con cada concreto acto de acercamiento, con reiterado incumplimiento de la orden dispuesta para seguridad de la víctima. La pluralidad de conductas hace plausible la continuidad en la conducta típica al tratarse de una conducta plural agresora del bien jurídico protegido por la norma realizada desde el conocimiento de la condena impuesta y de su significado.”

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¿Qué se debe hacer si el acusado sufre demencia tras la comisión del delito?

Si el acusado sufre demencia tras la comisión del delito debe actuarse como declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de diciembre de 2017 declara lo siguiente: ”nuestro análisis ha de iniciarse por la última de las cuestiones suscitadas, esto es, la referida a la capacidad del procesado para hacer frente a un proceso con todas las garantías. Dispone el art. 383 de la LECrim que «si la demencia sobreviniera después de cometido el delito, concluso que sea el sumario se mandará archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, disponiéndose además respecto de éste lo que el Código Penal prescribe para los ejecutan el hecho en estado de demencia». Este precepto, ya en su redacción originaria, entronca con una exigencia elemental, a saber, la necesidad de que el marco procesal que delimita el ejercicio del ius puniendi por el Estado, defina un escenario que haga posible la vigencia del derecho de defensa. El acusado que carece de las facultades mentales precisas para tomar conciencia, por ejemplo, del alcance jurídico de sus respuestas al interrogatorio de la acusación o, con carácter general, del valor constitucional de los derechos a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, es un acusado inerme frente al poder sancionador del Estado. De ahí el mandato histórico de proceder al archivo de la causa y adoptar las medidas de seguridad previstas para aquellos que ejecutan el hecho con una afectación de su imputabilidad.”

Añade el alto Tribunal que “así lo hemos proclamado en distintos precedentes. Apuntábamos en la STS 1033/2010, 24 de noviembre, que «…acordar la celebración del juicio contra quien no es capaz de entender lo que en el ocurre, también resulta inconstitucional por lesionar el adecuado ejercicio del derecho de defensa (art. 24 de la CE) y el derecho a un proceso justo.  La celebración de un juicio contra quien no entiende ni puede defenderse supone el quebranto de los derechos más elementales que conforman un juicio justo, sin obviar que la imposición de la medida de seguridad necesitará un previo pronunciamiento sobre el hecho y su antijuricidad. (…) El respeto de las garantías constitucionales aconseja la imposibilidad de celebrar un juicio sin garantizar el derecho de defensa y audiencia, que se enmarcan en los derechos más elementales de un proceso justo, tal y como se consagra en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6) y en el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos y la medida de seguridad que acarrea el sobreseimiento del proceso no puede ser impuestas sino es en una sentencia tras la celebración del juicio oral.”

Para la Sala “se impone, por lo tanto, una interpretación del art. 383 de la Ley procesal que posibilite la armonización de los derechos fundamentales a que nos hemos referido. La STS 971/2004 de 23 de abril, declaró que la previsión del art.  383  de  la  Ley  procesal «no  resulta  aplicable  en  la  actualidad  en  ningún  supuesto,  ya  que  entraña  una respuesta no acorde con las previsiones del Código Penal vigente, al suponer, en la práctica, una imposición de medida de seguridad ajena al pronunciamiento contenido en la correspondiente sentencia y por ende contraria a  lo  dispuesto  en  el  articulado  de  su  cuerpo  legal,  cuando  en  su  artículo  3.1,  consagrando  el  alcance  del principio  de  legalidad  en  esta  materia,  establece  que  no  podrá  ejecutarse  pena  ni  medida  de  seguridad  sino en virtud de Sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales». Y añade, «si bien ya desde la Constitución el tema era discutible, con la entrada en vigor del Código no puede caber duda alguna acerca de una rotunda afirmación: la imposibilidad de aplicación de medida de seguridad sin previo  pronunciamiento  judicial  en  Sentencia,  de  la  comisión  de  un  hecho  previsto  legalmente  como  delito,  la acreditación de su autoría por el acusado y concurrencia en éste de una de las circunstancias modificativas que conducen al correspondiente sometimiento a tratamiento, así como la necesidad de la medida desde el punto de vista del pronóstico de peligrosidad del sujeto». Por otra parte, el principio de contradicción como fundamento del  derecho  de  defensa  y  consustancial  a  la  idea  de  proceso,  como  recuerdan  las SSTC  92/96, 143/2001 y 198/2003, entre otras, «implica para el órgano jurisdiccional la obligación de evitar desequilibrios en cuanto a la respectiva posición de las partes o en cuanto a las posibles limitaciones del derecho de defensa, alegaciones y  prueba.  Y  esa  actividad  protectora  de  jueces  y  tribunales  ha  de  ser  real  y  efectivamente  constatable».  En la mencionada  sentencia,  se  recordaba  el  alcance  constitucional  del  derecho  a  la  última  palabra, SSTS  65/2003 y 207/2002,  por  lo  que  concluye  con  una  interpretación  del art.  383  de  la  ley  procesal en  los  siguientes términos  «procede  acordar  la  suspensión  provisional  y  archivo  de  la  causa,  bien  entendido  que  el  Tribunal deberá  supervisar  con  la  periodicidad  necesaria  el  estado  de  salud  del  procesado  y  en  caso  de  que  pudiera restablecerse en condiciones para afrontar el juicio oral, esto es si desaparecen las causas que han motivado la  anulación  y  suspensión  del  juicio  oral,  deberá  éste  ser  celebrado….Caso  contrario,  si  se  acredita  que  la demencia  o  incapacidad  mental  del  procesado  es  de  carácter  permanente  e  irreversible  en  sus  efectos,  sin posibilidad de episodios lúcidos, deberá cesar toda intervención penal sobre el mismo, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que inste en el orden jurisdiccional civil las medidas pertinentes en materia de incapacitación o internamiento del afectado… para evitar un nuevo comportamiento criminal y remediar esa inexistente capacidad de autodeterminación».”

Matiza la Sala de lo Penal que “sin embargo, esta afirmación inicial no está exenta de matices directamente derivados de la exigencia del CP de 1995 de que las medidas de seguridad sean impuestas en sentencia. Así, por ejemplo, la STS 669/2006, 14 de junio, llamaba la atención acerca del sinsentido que representa el hecho de excluir del enjuiciamiento a una persona con evidentes síntomas de enajenación, pues se opta así por una rígida fórmula de archivo que, en último término, está descartando la posibilidad de absolución del enfermo mental. Decíamos entonces: «…no existe ninguna razón para privar de estas garantías a una persona simplemente porque no se puede defender por sí misma. Por el contrario: resulta totalmente infundado que la imposibilidad del acusado de autodefenderse determine sin más que las consecuencias jurídicas del delito previstas para tales casos se puedan aplicar sin juicio previo y sin las garantías  que  éste  implica.  De  esta  manera,  en  lugar  de  proteger  al  acusado  que  no  se puede defender, se le priva de toda posibilidad de ser juzgado ante un Tribunal imparcial y, consecuentemente, no se lo trata como una persona sino como un objeto carente de los derechos procesales fundamentales para la protección de una libertad que también está garantizada por el art. 17 de la Constitución Española a los enfermos mentales. (…) La necesidad del juicio, por otra parte, proviene del hecho que el art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su expresión literal permite la aplicación de lo que dispone el Código Penal para los que ejecutan el hecho en estado de demencia. Es claro que lo dispuesto por el Código Penal es una medida de seguridad y que éstas no se pueden aplicar sin constatar  previamente  la  comisión  de  un  hecho  típico  y  antijurídico.  En el orden jurídico de España la existencia de este hecho típico y antijurídico depende de que se lo haya establecido en  una  sentencia  judicial  que,  como  es  obvio,  sólo  es  válida  como  consecuencia  de  un  juicio  con  todas  las garantías, dado que no existe razón alguna que permita excluir que el enfermo mental sea absuelto. Privarle de esta posibilidad vulnera claramente su derecho a un juicio justo en el sentido del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece claramente que todos tienen derecho a que su causa sea oída por un Tribunal independiente e imparcial. (…) En consecuencia, el art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza a que el Juez de Instrucción aplique sin juicio previo las medidas de seguridad que el Código Penal prevé para los inimputables o incapaces de culpabilidad, debe ser entendido conforme a la Constitución. En este sentido el Juez de Instrucción sólo deberá adoptar una medida provisoria de seguridad, pero deberá remitir la causa a la Audiencia para que ésta juzgue de acuerdo a la ley al procesado que ha caído en estado de inimputabilidad».”

Para la Sala “la necesidad de celebración del juicio, como presupuesto para la legitimidad de la medida de seguridad impuesta al procesado, fue también subrayada por la STS 971/2004, 23 de julio . Allí señalábamos que «…siempre  habrá  de  considerarse  como  más  respetuoso  con  los  derechos  del  inimputable,  la  aplicación  de  la medida,  que  se  hace  imprescindible  por  razones  obvias,  tras  la  celebración  de  un  juicio  en  el  que  el  Tribunal pueda apreciar, con la intervención del Letrado defensor, las pruebas existentes sobre la comisión de los hechos, autoría, etc. y el dictado de una resolución que motive las conclusiones alcanzadas por el Juzgador, que omitir ese trámite esencial y pasar, directamente, a imponer una consecuencia tan aflictiva como el internamiento con pérdida  de  libertad,  sin  más  constatación  que  la  del  que  el  sospechoso  de  haber  cometido  los  hechos  sufre una grave alteración psíquica. (…) Por consiguiente, hemos de concluir que, dentro de las carencias legislativas para ofrecer una solución normativa ajustada y expresa al grave problema que aquí se nos plantea y al carácter realmente  paradójico  de  la  cuestión,  dado  que  el  enjuiciamiento  de  una  persona  que,  en  realidad,  carece  de la  necesaria  capacidad  procesal  para  ejercitar  plenamente  su  derecho  de  defensa  se  enfrenta  a  la  necesidad ineludible del juicio para permitir, en justicia, la aplicación de la medida de seguridad que se muestra ineludible, tanto  desde  el  interés  terapéutico  del  enfermo  como  desde  el  de  protección  de  los  miembros  de  la  sociedad ante quien con su conducta delictiva ha demostrado ya el potencial de peligrosidad que representa, la decisión adoptada por el Tribunal «a quo» y que aquí es objeto de cuestionamiento por el recurrente, ha de considerarse acertada.”

Como conclusión el alto Tribunal enfatiza que “el problema suscitado sugiere, pues, dos opciones interpretativas. La primera, el dictado por el Juez instructor de una resolución de archivo de la causa penal, con la consiguiente remisión de los antecedentes psiquiátricos del acusado al Ministerio Fiscal para el ejercicio de la acción civil de incapacitación, con la eventual adopción de una medida jurisdiccional tuitiva de ingreso en un centro psiquiátrico. La segunda, la conclusión del sumario conforme a la regla general y la celebración de un juicio oral que tendría como desenlace una sentencia en la que se impusiera, después de un debate contradictorio, la medida de seguridad de internamiento prevista por el CP. Como hemos expuesto supra, ambas opciones cuentan con el aval de una jurisprudencia adaptada a las circunstancias que definían cada uno de los casos concretos que eran objeto de examen y enjuiciamiento.”

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