Listado anual: 2018

No, esto no es posible y así lo deja claro la sentencia de 9 de enero de 2018 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que señala que “concorde la perpetuatio iurisdictionis, determinada la competencia en el procedimiento abreviado en el auto de apertura del juicio oral, cualquier vicisitud procesal ulterior o cambio en la calificación, que determine el cese o alteración minorativa de la acusación por algún delito, incluso aunque fuere precisamente, del que determinó la competencia de la Audiencia, no conlleva un cambio competencial; y así la carencia de una norma inversa a la establecida en el art. 788.5 LECr para el Juzgado de lo Penal, o el propio contenido del art. 48.3 LOTJ respetuoso con el mantenimiento de la jurisdicción en ese ámbito.”

Recuerda la Sala “las SSTS 661/2009, de 18 de junio y 1084/2010, de 9 de diciembre, que expresamente reiteran que si el Juez de lo Penal, por imperativo del artículo 788.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está obligado a dar por terminado el juicio y remitirlo a la Audiencia Provincial cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de su competencia, como es lógico, no está prevista la decisión inversa que suponga el envío de la causa, hacia el órgano inferior, renunciando a juzgar un caso para el que ya ha declarado su competencia que no puede verse afectada por incidencias, vicisitudes, cambios de calificación y penas, cuando es obvio que incluso tiene competencia para conocer de las faltas incidentales que se deriven en la tramitación de la causa y del juicio oral. Así la STS 282/2016, de 6 de abril, con remisión a la 235/2016, de 17 de marzo, que a su vez contiene una abundante cita de otras anteriores, precisa, que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral –recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción–, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la  perpetuatio iurisdictionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia.”

Se explica también por la Sala que “a su vez, la citada 235/2016, también indica que abierto el juicio oral ante un órgano judicial el proceso solo puede terminar por sentencia o por similar resolución; y así lo dirimido en la Audiencia Preliminar prevista el art. 786.2 LECr, aunque hubiera sido por Auto dictado al inicio, se encuentra estructuralmente ensamblado en la que ha de ser la sentencia definitiva; concorde a la previsión in fine de la norma: la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.”

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La cuestión referente a la posibilidad de aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia de una pareja de hecho ha sido tratada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de enero de 2018 en la que declara que “no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no descarta que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto.”

Explica el alto Tribunal que “frente a una línea anterior, la sentencia del Pleno 611/2005, de 12 de septiembre, declaró que no cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio. Con posterioridad, se ha reiterado la doctrina de que debe excluirse la aplicación analógica de la pensión compensatoria a los supuestos de ruptura de la convivencia en parejas de hecho, bien reiterando la doctrina para casos de pensión compensatoria, bien al solucionar otros problemas jurídicos planteados con ocasión del cese de la convivencia de parejas (SSTS 927/2005, de 5 de diciembre, 299/2008, de 8 de mayo, 1040/2008, de 30 de octubre, 1155/2008, de 11 de diciembre, 416/2011, de 16 de junio , 130/2014, de 6 de marzo, y 713/2015, de 16 de diciembre ).  La sala se ha pronunciado sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en la liquidación de relaciones patrimoniales entre los miembros de una pareja no matrimonial: bien para apreciar su existencia cuando concurren sus presupuestos ( sentencia 306/2011, de 6 mayo), bien para negarla cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto (sentencia 927/2005, de 5 de diciembre , en el caso de un condominio regulado por los arts. 392 ss. CC).  De modo señalado, la sala se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria. Así, se apreció que concurrían los presupuestos del enriquecimiento en las sentencias 584/2003, de 17 de junio, y 1016/2016, de 6 de octubre.”

Añade la Sala que “por el contrario, no se aprecia enriquecimiento injusto en los casos que dan lugar a las sentencias 611/2005, de 12 de septiembre, 387/2008, de 8 de mayo, y 1040/2008, de 30 de octubre.”

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El valor económico del litigio para acceder a casación cuando no recurre en apelación el actor debe establecerse en la forma que define la sentencia de 10 de enero de 2018, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, respecto de esta cuestión, declara que “es doctrina reiterada de la sala la que impone estar al valor económico de la controversia que accede a segunda instancia a los efectos de examinar la recurribilidad en casación. Según la sentencia 2/2012, de 23 de enero: «La normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio (STS 29-04-2005), por lo que es posible, incluso es obligado, examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (SSTS de 12 de junio de 2008, 18 de febrero de 2011).”

Añade la Sala que “ha declarado que la reducción del objeto litigioso en la segunda instancia conlleva la correlativa reducción de la cuantía litigiosa, que queda entonces circunscrita a la materia debatida en la apelación y no comprende aquella que, por una u otra razón, hubiese devenido pacífica (SSTS de 12 de junio de 2008, 27 de mayo de 2009, 29 de mayo de 2008, 20 de noviembre de 2008,  4 de marzo de 2010 y 8 de abril de 2011). De acuerdo con esta doctrina, las incidencias acaecidas durante el proceso que afectan a su objeto -tales como allanamientos parciales, desistimientos parciales o el aquietamiento de la actora a la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda- tienen relevancia en orden a determinar la cuantía de la controversia que abre la vía de los recursos extraordinarios. Esta limitación no puede aplicarse cuando la reducción se lleve a cabo por la sentencia de segunda instancia, porque entonces se daría el contrasentido de que sería recurrible por una de las partes, la demandante, y no por la otra (AATS de 26 de febrero de 2002 y 21 de diciembre de 2004). Este criterio, desarrollado bajo la vigencia de la LEC 1881, tras la reforma del artículo 1687 LEC 1881 por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, ha sido mantenido en la aplicación de la LEC (AATS de 30 de junio de 2009, RC n.º 1039/2007, 14 de julio de 2009 y 8 de septiembre de 2009). El mismo criterio ha sido seguido en sentencias posteriores, como la 231/2013, de 25 de marzo, la 629/2013, de 28 de octubre la 681/2013, de 18 de noviembre o la 406/2013, de 18 de junio.”

En el caso examinado por la Sala se da la siguiente peculiaridad “en el caso, la demanda, teniendo en cuenta el importe de todas las cantidades abonadas por los contratos cuya nulidad solicitaba, fijó la cuantía en 652.738,32 euros. El Juzgado estimó la demanda y declaró la nulidad de los contratos, pero condenó a la demandada a pagar 579.253,01 euros. Este pronunciamiento no fue impugnado por la parte demandante, que no recurrió en apelación interesando la condena a la cantidad inicialmente reclamada. Solo recurrió en apelación la parte demandada, por lo que el interés económico controvertido en segunda instancia quedó reducido a la cuantía controvertida en la segunda instancia, inferior a 600.000 euros. En consecuencia, la cuantía de la controversia que accedió a la segunda instancia no alcanza la exigida por el art. 477.2.2.ª LEC, por lo que el acceso a la casación procedía a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC. El recurso se interpuso por la vía del art. 477.2.2.º LEC e inadvertidamente, el auto de 4 de octubre de 2017 lo admitió, cuando debió inadmitirlo. Aunque en el escrito del recurso se insiste en que la vía de acceso es la cuantía se argumenta que la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala, pero aparte de que ello no modifica la vía de acceso expresamente invocada, esta sala ha interpretado reiteradamente los preceptos reguladores de la casación en el sentido de que las diferentes modalidades de acceso son excluyentes. En este sentido, la sentencia 351/2017, de 1 de junio, con cita de los autos de 19 de abril de 2017 (rec. 3223/2014), de 30 de noviembre de 2016 (rec. 296/2015), de 9 de marzo de 2016 (rec. 240/2015), de 10 de febrero de 2016 (rec. 1267/2015), de 14 de septiembre de 2016 (rec. 3514/2015), en los que se afirma que por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en el mismo recurso.”

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AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO……….DE LOS DE…..AL QUE POR TURNO CORRESPONDA

 

D…………………….,  Procurador de los Tribunales y de D…………………………., representación que se acreditará mediante designación apud acta en el momento en que seamos requeridos para ello, ante el Juzgado de Primera Instancia  al que por turno de reparto corresponda, y bajo la dirección del Letrado………………….. col……del Ilustre Colegio de Abogados de……………………, comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que en la representación que ostento y siguiendo concretas instrucciones de mi mandante, por medio del presente escrito interpongo demanda de JUICIO ORDINARIO contra la entidad ……………………………. con domicilio a efectos de notificaciones y emplazamiento en…………………… calle………………………………….. en ejercicio de ACCIÓN DE NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN, en concreto del último párrafo de la estipulación segunda del contrato (elevado a escritura pública) de préstamo con garantía hipotecaria de fecha…………………………………………

 

Tiene su base la presente demanda en los siguientes y ciertos

HECHOS

PRIMERO.- Mi mandante es una persona física, residente en………………., que suscribió en fecha ………………………, para su uso exclusivo, ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional, contrato de préstamo hipotecario con  …………………………………… por un principal de …………………………euros y …….- cuotas mensuales, que gravaba un inmueble de su propiedad con la referida garantía real.

En el mismo, se incluyó un tipo de interés fijo durante el primer año de vida del préstamo de ………..% TAE y a partir de la segunda anualidad, un tipo de interés variable con referencia al EURIBOR más……………… puntos.

SEGUNDO.- Por otra parte, se incluyó también (en el último párrafo de la estipulación SEGUNDA del citado contrato de préstamo hipotecario) una cláusula limitativa del tipo de interés mínimo aplicable, comúnmente conocida como “cláusula de suelo-techo”, en los siguientes términos:

«a efectos hipotecarios no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a efectos obligacionales tendrá como límite máximo el doce enteros por ciento (12%) anual y como límite mínimo el dos enteros y setenta y cinco centésimas de entero por ciento (2,75%) anual.”

Se acompaña copia de la escritura de préstamo hipotecario de……………………………. como Documento n.º 1.

TERCERO.- La profesión de mi mandante es la de………………………………………..El demandante no tiene por tanto conocimientos financieros avanzados, más allá de los que puede tener cualquier ciudadano que contrata con su banco de confianza.

CUARTO.- Como se puede observar, la cláusula impugnada no fue en ningún caso negociada con el actor, siendo  impuesta unilateralmente por la entidad sin facilitar información, indicación o advertencia alguna sobre su existencia y consecuencias, y ello por cuanto las conversaciones previas a la firma de la escritura con la entidad bancaria solo versaron sobre las cláusulas que definían su importe y el plazo de devolución del capital.

Nunca se le facilitó folleto informativo alguno sobre la existencia de la cláusula suelo, ni siquiera un documento que simulara los posibles escenarios relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés, sin que además se le facilitara por la entidad demandada información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo y efectos que la incorporación de dicha cláusula podía tener para el prestatario.

QUINTO.- La consecuencia de ello fue que D……………………. no tuvo oportunidad real alguna de identificar la cláusula litigiosa como definidora del objeto principal del contrato, ni por ende, de conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, puesto que no se le informó del comportamiento previsible del índice de referencia al menos a corto plazo, de forma que como poco le permitiera comprender y valorar adecuadamente que lo realmente contrataba era un préstamo a interés fijo mínimo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirían en su beneficio como finalmente ocurrió.

SEXTO.- Cuando mi representado fue consciente del real alcance de la situación creada, solicitó, el día……………………….., la eliminación de la cláusula suelo-techo.

Se adjunta como Documento nº 3 copia de la misiva remitida por el demandante a la demandada interesando la eliminación de la de la cláusula suelo-techo incorporada a la nueva escritura de préstamo hipotecario de…………………………….

SEPTIMO.- El día………………………, el demandante recibió contestación por parte del Servicio de Atención al Cliente de la entidad demandada, en la cual se le comunicaba la disconformidad con la solicitud formulada por el actor para la eliminación de la cláusula suelo- techo.

Se adjunta como Documento nº 4 copia de la contestación emitida por la entidad…………….

OCTAVO.- Ante la falta de voluntad de la entidad hoy demandada en dar una solución a la existencia de una cláusula abusiva en el contrato de préstamo, nuestro representado se ve obligado a acudir a los Tribunales de justicia por ser éstos los únicos que pueden pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de mencionada cláusula, para en su caso, declarar su nulidad.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

 

POTESTAD JURISDICCIONAL. La potestad jurisdiccional se ejerce por los Juzgados y Tribunales determinados por la leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las misma establezcan (artículo 117.3CE).

 

TRIBUNALES DEL ORDEN CIVIL. El artículo 9.2 de la LOPJ dispone: “Los Juzgados y Tribunales del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional” y el artículo 85.1 dispone que “los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil en primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales”.

Conforme determina el artículo 36 de la LEC, la extensión  y límites de la jurisdicción de los Tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la LOPJ y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.

 

Para que los Tribunales civiles tengan competencia en cada caso se requiere que el conocimiento del pleito les esté atribuido por normas con rango de Ley y anteriores a la incoación de las actuaciones de que se trate (artículo 44 LEC).

 

JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA. Corresponde a dichos órganos jurisdiccionales el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales. Conocerán, asimismo, dichos Juzgados de los autos, actos, cuestiones y recursos que les atribuya la LOPJ (artículo 45LEC).

 

COMPETENCIA TERRITORIAL Y FUNCIONAL. Atendiendo al caso concreto, es competente territorialmente el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que las personas jurídicas también podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

En todo caso el CGPJ aprobó la especialización de 54 juzgados para conocer de los litigios por las cláusulas suelo en acuerdo de 25 de mayo de 2017, por el que a partir del 1 de junio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia número………. de…………………. asumirá los asuntos de este tipo y otros relacionados con vencimiento anticipado, intereses moratorios, gastos de formalización de hipoteca o hipotecas multidivisa que se registren en su provincia.

El acuerdo aprobado Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial atribuye a los juzgados especializados, en virtud de lo previsto en el artículo 98.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la competencia para conocer -en el territorio de la provincia o isla en la que tengan su sede- de los asuntos que ingresen a partir del 1 de junio relacionados con las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física.

En cuanto a la competencia funcional, la tiene el Juzgado de Primera Instancia al encontrarnos ante una demanda de carácter individual, que aunque relativa a condiciones generales de la contratación, es competencia de la jurisdicción civil en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que modifica los apartados 1 y 2 del artículo 86 ter, que dispone en su aparado 2 d) que los Juzgados de lo Mercantil conocerán de las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios que no es el caso que nos ocupa en el que se ejercita una acción individual.

II.- CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN: Mi representado es mayor de edad y se encuentra en situación de pleno ejercicio de sus derechos civiles, en virtud de lo dispuesto en los arts. 6.1.1.º  y 7.1 LEC. Asimismo, la demandada es persona jurídica, cuya capacidad se reconoce en el art. 6.1.3.º LEC derivándose su personalidad de su constitución en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil, con la necesidad de comparecer en juicio por medio de sus representantes legales (art. 7.4 LEC )

Corresponde la legitimación activa directa a mi cliente, por cuanto que figuran en el contrato concertado con la demandada como prestatario de la cantidad recibida, habiéndose estipulado de contrario la cláusula que se trata de combatir mediante el presente escrito, precisamente, para devolver aquella.

En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la entidad bancaria…………………….como parte prestamista del contrato indicado, que, precisamente, ha impuesto la cláusula que se trata de impugnar.

III.- PROCEDIMIENTO: La presente demanda deberá sustanciarse por las normas del juicio ordinario, a tenor de lo prevenido en los arts. 248 y 249.1.5.º LEC, en virtud del criterio de atribución preferente de la materia de condiciones generales de contratación.

IV.- CUANTÍA: Cumpliendo lo prevenido en el art. 253.1 LEC, se hace constar que la cuantía de esta demanda es inestimable con arreglo al art. 253.3 LEC, puesto que se trata de una declaración de nulidad de una cláusula del contrato de préstamo, cuyo impacto económico no es posible determinar en este momento.

V.- POSTULACIÓN Y DEFENSA: Conforme a los arts. 23 y 31 LEC se formula esta demanda a través de Procurador de los Tribunales y con dirección y firma de Letrado habilitado ante el Tribunal. Asimismo, se cumplen los requisitos formales del art. 399 LEC.

VI.- FONDO DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA.

 

1. A) De la existencia de una condición general de contratación:

 

Se ejercita la acción de nulidad de la estipulación segunda último párrafo del contrato de préstamo suscrito entre las partes el 25 de octubre de 2010, que constituye una condición general de contratación definida en el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), instrumento legal que materializó en el derecho español la regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. Las mismas se conceptúan como «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.»

Es un hecho notorio que los contratos relativos a los servicios bancarios y financieros se encuentran entre los más estandarizados del tráfico jurídico como consecuencia del elevado volumen de operaciones que realizan las entidades de este tipo de contratos y de la elevada complejidad técnica de los mismos, hecho que irremediablemente minora la capacidad real de elección y negociación por parte de los consumidores que como mi mandante no poseen conocimientos financieros o económicos avanzados.

1. B) La cláusula suelo como condición sobre el objeto principal del contrato y su control de abusividad.

Esta es una cuestión que ya ha sido superada por el Tribunal Supremo por lo que preveemos que no será una cuestión controvertida en el presente procedimiento. Transcribimos un fragmento relativo a esta cuestión de la conocida sentencia de 9 de mayo de 2.013 del Tribunal Supremo:

“ De lo expuesto cabe concluir:

a)Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

1. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia”.
2. C) El control de transparencia de la cláusula impugnada.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia ya citada anteriormente de  9 de mayo de 2.013, declara que  “(El artículo 80.1 del TRLCU) permite concluir que, además del filtro de incorporación conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de la interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error de vicio”, cuando se proyecta sobre elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuesto o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido, y en contra, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.”

En nuestro caso, el contrato de préstamo hipotecario fue ofertado por la Entidad demandada como contrato de préstamo de interés variable, aunque posteriormente, como consecuencia del descenso del EURIBOR se convirtió en un préstamo a interés mínimo fijo. Esta oferta no completada con una información adecuada sobre la cláusula suelo-techo, cláusula definitoria del objeto principal del contrato, provocó que mi mandante no la percibiera como tal y no comprendiera su alcance real, sin que la entidad bancaria llevara a cabo ninguna actividad informativa de las tenidas en cuenta por el Alto Tribunal para valorar la transparencia de las cláusulas suelo insertadas por las entidades de crédito.

Además, debemos añadir que la cláusula litigiosa inducía, en sí misma, a confusión, al fijar un tipo máximo de interés de un 12 % que da a entender que, equilibrando las posiciones de las partes contratantes, se limitaba el tipo de interés al alza como contrapartida de la cláusula suelo, cuando la cotización máxima del euribor no ha sobrepasado nunca el 5,50 %.

Todo ello implica que la cláusula impugnada no puede superar con éxito el segundo control de transparencia al que necesariamente debe someterse una cláusula de este tipo en los contratos celebrados con consumidores.

 

1. D) El carácter abusivo de la cláusula impugnada.

En base al artículo 8.2 de la LCGC, los requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas en un supuesto como el que nos ocupa son 1º) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada; y 2º) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, de tal forma que perjudique al consumidor.

Respecto al primer requisito, considerando la numerosa jurisprudencia y teniendo en cuenta la argumentación del Tribunal Supremo en su conocida sentencia, es indiscutible que una cláusula suelo-techo como la que hemos venimos a impugnar es una condición general contractual.

En cuanto al segundo requisito, nuestro Alto Tribunal declaró:

“Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas – contratos de préstamos hipotecarios a interés variable—, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE”[…] depende de las expectativa que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes”.

Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible – de ahí la utilidad de las cláusulas techo muy elevadas–, en realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia –único que ha de ser objeto de examen–, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas, dan cobertura exclusivamente a los riesgos para que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como “variable”. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.”

En nuestro caso la falta de transparencia de la cláusula suelo-techo no permitió que mi representado identificara la cláusula como definidora del objeto principal del contrato ni tampoco conocieran el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, como consecuencia, entre otras cosas, de la posición de la cláusula litigiosa en el contrato, puesto que se encontraba tras una larga explicación de cual sería, en su caso, el índice sustitutivo y totalmente apartado de lo que, aparentemente, iba a fijar el precio del contrato de hipoteca, esto es, el diferencial.

Por ello debe ser calificada de abusiva por haber dado cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja frustrando las expectativas de D……………… de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como ”variable” concurriendo las condiciones de ilicitud requeridas en el artículo 8 LCGC para que sea declarada la nulidad de la cláusula impugnada.

 

VII.- SENTENCIAS CON RESERVA DE LIQUIDACIÓN.

 

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 29 de abril de 2014, que cita la relevante sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2013 en esta materia:

“Se alega finalmente en el recurso la infracción del artículo 219 de la LEC , alegando que se interpreta erróneamente al admitir la reserva de liquidación, cuando la parte actora podría haber liquidado y concretado.

Tampoco puede prosperar el motivo por cuanto el fundamento de la sentencia en el que se acoge tal pedimento explica perfectamente la viabilidad del mismo al depender la cuantificación de simples operaciones aritméticas que la parte demandada puede perfectamente cuantificar, y que se podrán realizar en ejecución de sentencia, pues la base es sencilla.

La doctrina jurisprudencial sobre la cuestión permite desde luego tal pronunciamiento; así la reciente STS de 28 de noviembre de 2013 dice al respecto: «obre este particular, la sentencia núm. 993/2011, de 16 de enero de 2012 , ha establecido una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al declarar: «Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. […]. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales – contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009 , 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777 ; 23 de diciembre de 2010 , 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 , 752 ; 17 de junio de 2010 , 370 ; 20 de octubre de 2010 , 606 ; 21 de octubre de 2010 , 608 ; 3 de noviembre de 2010 , 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663 , aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión»

Ciertamente el demandante podría haber realizado los cálculos precisos para fijar de las cantidades abonadas durante la vida del préstamo, las correspondientes a la aplicación del tipo fijo que limita el variable, pero es evidente que es una operación matemática, como dice la sentencia, que para la entidad bancaria es muy sencilla, y aparentemente más compleja para personas legas en el cálculo de intereses, como el de autos sometido al sistema de amortización francés.

Y si la finalidad de la prohibición contenida en el artículo 219 de la LEC , es que las partes fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye el objeto del proceso, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, esto se ha conseguido con la petición de que se condene al pago de la cantidad indebidamente cobrada por la aplicación del tipo mínimo (cláusula suelo), pues es una simple operación aritmética la que lo podrá determinar, lo que desde luego no constituye una compleja ejecución, ni justifica en modo alguno dejar dicha liquidación a un pleito posterior.”

 

IX.- Principio iura novit curia y demás principios, jurisprudencia y legislación aplicable de general uso.

 

1. COSTAS: En virtud de lo dispuesto en el número 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte demandada deberá ser condenada al pago de las costas procesales causadas.

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO:  que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo y acuerde tenerme por parte en la representación que ostento y dejaré acreditada en el momento procesal oportuno de D………………………………. y por promovido JUICIO ORDINARIO contra la entidad……………………………. y, previos los trámites legales, incluido el recibimiento del pleito a prueba que desde este momento dejo interesado, se dicte la correspondiente sentencia por la que:

1.-) Se declare la nulidad del último párrafo de la estipulación segunda del contrato de préstamo con garantía hipotecario suscrito entre actor y demandada el día…………………….., con número de protocolo………………… en lo que se refiere a la cláusula suelo-techo allí establecida y la subsistencia en lo restante del contrato de préstamo;

2.-) Se condene a la demandada a la eliminación a su costa de la citada cláusula, sin eficacia desde la fecha de la celebración del contrato;

3.-) Se condene a la demandada para que recalcule los cuadros de amortización sin aplicar las cláusulas litigiosas;

4.-) Se condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

I.- OTROSÍ DIGO: Que al derecho de esta parte interesa el recibimiento a prueba del presente pleito, por lo que procede y

SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por hecha la manifestación que antecede, y en su momento procesal oportuno acuerde el recibimiento del presente pleito a prueba.

II.- OTROSÍ DIGO: Que al amparo del artículo 231 de la LEC, y manifestando esta parte expresamente la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley, cuide el Juzgado de que puedan ser subsanados los defectos procesales en que pudiera haber incurrido esta parte.

SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por efectuada la anterior manifestación a los efectos legales procedentes y para en su caso.

III.- OTROSÍ DIGO: Que fijamos la cuantía de la presente demanda en indeterminada en base a los razonamientos y preceptos citados en los fundamentos jurídicos de este escrito

SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por hecha la manifestación que antecede a los fines legales oportunos.

 

Fdo. Abogado                                                                    Fdo. Procurador