¿Cómo se determina la competencia territorial en acción de reclamación de cantidad contra una empresa de suministro eléctrico por daños consecuencia de una anomalía en el suministro?

Aclara esta cuestión la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en auto sobre conflicto de competencias número 62/2018 de 9 de mayo nos enseña que “para la resolución del presente conflicto negativo de competencia debemos partir de las siguientes consideraciones: i) En el juicio verbal no es válida ni la sumisión expresa ni la tácita, según resulta de lo dispuesto en el art. 54.1 LEC. Cualquiera que sea la pretensión ejercitada en esta clase de juicio, la competencia territorial se determina siempre de forma imperativa con arreglo a los fueros legalmente establecidos para cada caso: en primer lugar, el fuero especial que corresponda conforme a las previsiones del art. 52 LEC; y, en su defecto, los fueros generales relativos al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC para las personas físicas y art. 51 para las personas jurídicas y entes sin personalidad). ii) Por otra parte, el apartado 1 del art. 51 LEC establece: «[…]Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad[…].”

Por ello declara el alto Tribunal que “en el caso examinado no es aplicable ninguna de las reglas especiales previstas en el art. 52 LEC. En consecuencia, rige el fuero establecido en el art. 51 LEC para las personas jurídicas. La parte demandante podía optar por presentar la demanda en el juzgado del domicilio social de la demandada o en el juzgado donde se produjo el siniestro y nació la relación jurídica entre las partes, y en el que la entidad demandada tiene establecimiento abierto al público. Y el demandante optó por este último. Es cierto que en el domicilio de Endesa indicado en la demanda, y que aparece en el folio 120 de las actuaciones, la diligencia de emplazamiento resulto negativa, pero, según se hizo constar, fue por señas insuficientes. Ello determina que la competencia deba atribuirse al Juzgado de Alicante, ante el que se presentó la demanda.”

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¿En qué casos el administrador de una empresa debe estar en el régimen de trabajadores autónomos?

¿En qué casos el administrador de una empresa debe estar en el régimen de trabajadores autónomos?

Estudia y resuelve esta cuestión la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en sentencia número 768/2018 de 10 de mayo de 2018 declara que “por tanto y en contra de lo mantenido por el recurrente la obligación de estar encuadrado en el régimen especial de autónomos no solo alcanza a los trabajadores autónomos en sentido estricto (los del número 1 del artículo anterior) sino también el administrador que ejerza funciones de dirección y gerencia en una sociedad mercantil capitalista si ejerce las funciones de dirección o gerencia y cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla.”

Añade la Sala que “la inclusión en el régimen especial de autónomos de quienes desempeñen el cargo de consejero o administrador de una sociedad capitalista exige: A) el ejercicio de funciones de dirección y gerencia o, la prestación de servicios a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa; y, B) tener el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla, cuestión respecto de la que la norma legal dice «que se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Desde esta exposición debe ser rechazada la primera de las vulneraciones normativas puesto que la previsión normativa trascrita no contempla, en modo alguno, que la inclusión en el régimen de autónomos exija que el Consejero Delegado tenga que ser trabajador que preste otros servicios o desempeñe otras funciones en la empresa mercantil capitalista. Es decir, que en este supuesto el encuadramiento en el régimen de autónomos no requiere la demostración de que la persona de que se trata lleva a cabo un trabajo real para la sociedad, sino que basta con que ejerza las funciones de dirección y gerencia de la sociedad mercantil de que se trate de conformidad con lo previsto al respecto en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.”

Para el alto Tribunal “es improcedente la alegación del artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores puesto que dicho precepto excluye de su ámbito la actividad – relación de servicios de los trabajadores por cuenta ajena- de mero Consejero o miembro de órgano de administración de las sociedades y, sin embargo la controversia resuelta se centra en la condición de trabajador por cuenta propia atribuido a los miembros de los órganos de administración de las entidades mercantiles que simultáneamente controlen las mismas, en los términos y a los efectos establecidos en la disposición adicional 27ª de la LGSS.”

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¿Cuándo concurre la imposibilidad legal de cumplimiento del contrato y qué consecuencias jurídicas tiene?

Responde a esta interesante cuestión la sentencia número 258/2018 de 26 de abril dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que explica en el caso que analiza que “nos encontraríamos, pues, con un supuesto de imposibilidad legal de cumplimiento del contrato, en cuanto al pago de la prima, por parte de la tomadora del seguro, que nos reconduce a las previsiones de los arts. 1272, 1182 y 1184 CC.”

Añade el alto Tribunal que “aunque el art. 1184 se refiere a las obligaciones de hacer, se aplica también analógicamente a las obligaciones de dar, ex art. 1182 CC, según han admitido las sentencias de esta sala 820/2013, de 17 de enero, 266/2015, de 19 de mayo, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras.

La regulación de los citados arts. 1272 y 1184 CC recoge una manifestación del principio de que no existe obligación respecto de prestaciones imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor, que incluso guarda estrecha relación con el caso fortuito (STS 820/2013, de 17 de enero de 2014). La imposibilidad legal se extiende a cualquier imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de una disposición legal, como de preceptos reglamentarios o mandatos de autoridad competente (STS 350/1991, de 11 de mayo).  También hemos afirmado (verbigracia, sentencias 300/2011, de 4 de mayo, y 706/2012, de 20 de noviembre)  que  la  imposibilidad  sobrevenida  a  que  se  refiere  el  art.  1184  CC  lleva  inexorablemente al incumplimiento contractual y, en consecuencia, cuando la relación obligatoria sea sinalagmática, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución (devolución de la cosa, con sus frutos, y del precio percibido, con sus intereses).”

En consecuencia, declara la Sala “aunque la imposibilidad sobrevenida determina la extinción de la obligación, ello no significa que el deudor quede absolutamente liberado sin coste alguno cuando ya había ingresado en su patrimonio alguna contraprestación de la parte contraria. Es decir, no puede serle exigido al deudor un cumplimiento que ha devenido imposible, pero, en aras de la buena fe y de la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, sí le incumbe devolver las prestaciones que con anterioridad hubiese recibido del otro contratante. Ante el silencio al respecto del art. 1184 CC, la jurisprudencia llega a la solución apuntada, a partir de un doble argumento (STS 1037/2003, de 11 de noviembre): (i) el art. 1124 CC no exige una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, sino que basta la frustración del contrato para la otra parte; (ii) debe procurarse la equivalencia de las prestaciones, en atención a las exigencias de la buena fe, a la que expresamente remite el art. 1258 CC, para determinar el alcance de las obligaciones de los contratantes.”

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¿Cómo se determina la competencia territorial en delitos de impago de pensiones?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su auto de 27 de abril de 2018 (cuestión de competencia número 20113/2018) que “la cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta a favor de Madrid. Los hechos denunciados consisten en el supuesto incumplimiento del pago de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor de edad, por parte del padre. la denunciante en su declaración prestada en el juzgado de Madrid en fecha 22.06.17, se limitó a ratificar su denuncia y a señalar que el ingreso de la pensión debía efectuarse en una cuenta del Banco Pastor sita en la localidad de Bayona (Pontevedra). Posteriormente y en Diligencia telefónica efectuada el 4.10.17 con el Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, informó que  «ya no tiene domiciliado el pago de la pensión alimenticia decretada a favor de su hijo en el banco Popular de Bayona, y que actualmente la tiene domiciliada en la entidad ING-DIRECT de Las Rozas» , como venimos diciendo reiteradamente, que al constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión la competencia viene determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación que en estos supuestos, no es otro que el fijado en convenio o resolución judicial al respecto y, en su defecto, el domicilio de quien debe de recibir las cantidades adeudadas. Pero como señalamos en el auto de 7/06/13, el hecho de que los pagos se hayan llevado a cabo en una sucursal bancaria de una determinada localidad, no significa necesariamente que ese fuese el lugar pactado expresa o tácitamente y con ánimo de obligarse, ni que no puedan producirse variaciones sobre el lugar de cumplimiento que no está fijado en el convenio. En el caso que nos ocupa, en el convenio no se fija el lugar de pago de la pensión fijada ni consta que la denunciante lo designara en forma. En consecuencia y dadas las manifestaciones de la recurrente, la competencia para conocer de los presentes hechos correspondería al Juzgado de Instrucción de Las Rozas, juzgados ajenos a esta cuestión de competencia negativa, por ello procede otorgar la misma al Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, para que en su caso se inhiba al competente (art. 15.4º LECrim).”

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¿Qué debe entenderse por miedo insuperable para eximir de responsabilidad penal?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 211/2018 de 3 de mayo que “esta Sala ha dicho (SSTS 3134/1993, de 31 de mayo,  de 26 de febrero, 16 de junio de 1.987, 29 de abril de 1.988, 6 de marzo y 29 de septiembre de 1.989, 9 de mayo de 1.991, etc.) que se asigna al miedo insuperable la producción de una reacción vivencial anómala de honda raigambre instintiva, como circunstancia liberadora de la responsabilidad criminal en cuanto que la voluntad se mueve por resortes lindantes con el automatismo, bajo un impacto de temor o pánico que la inhibe fuertemente, afectando de modo intenso a la capacidad de elección; la insuperabilidad del miedo supone su imposibilidad de ser dominado o neutralizado por el señorío decisorio del individuo, sobreponiéndose a su acoso. Representa, en definitiva, el miedo un fenómeno de la vida afectiva que con intensidad variable altera las normales facultades del psiquismo, perturbación psíquica que, al ofrecerse como traducción de una reacción anómala, puede llevar consigo desde una simple disminución a una «anulación» o cabal trastorno de las facultades cognoscitivas o volitivas. El miedo para eximir de responsabilidad ha de ser » insuperable «, en el sentido de imposibilidad de vencimiento o apartamiento del estado emotivo del sujeto, con la correspondencia de un efecto psicológico parangonable a la inimputabilidad del individuo. La doctrina de esta Sala viene admitiendo la posibilidad de apreciar esta causa como eximente incompleta o, en su caso, como atenuante analógica del artículo 9,10ª, fundamentalmente en los casos de ausencia del requisito de insuperabilidad de la situación ocasionada de temor, o si el mal conminado es menor que el causado, siempre grave para que no falte lo esencial de la figura (SSTS de 31 de marzo de 1.986, 4 de diciembre de 1.989, 29 de junio y 9 de octubre de 1.990). La STS 774/2009 774/2009, de 10 de julio, señala que «la doctrina jurisprudencial (STS 783/2006, de 29 de junio) sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.”

Añade el alto Tribunal que “es en la inexigibilidad de otra conducta (STS de 8-3-2005, nº. 340/2005) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.”

Para la Sala “esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (STS de 16-07-2001, número 1095/2001). En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (STS de 16-07- 2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (STS de 29 de junio de 1990).”

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¿Cuándo cabe invocar el principio in dubio pro reo para fundamentar la casación?

Esta cuestión ha sido planteada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 197/2018 de 25 de abril y ha sido respondida por dicho Tribunal al declarar que “1.-el principio in dubio pro reo si puede ser invocado para fundamentar la casación  cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir,  en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda.” Para la Sala “2.- Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda (STS 1186/95, de 1 de diciembre, y  1037/95 de 27 de diciembre). Por otro lado, como ya dijimos en la STS 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 «el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo «la revisión integra» entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).”

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¿Puede un Tribunal rechazar la admisión de la prueba documental, testifical o pericial propuesta al inicio del juicio oral bajo el argumento de ser sorpresiva?

Es lamentablemente muy habitual que la pretensión de que sea admitida prueba documental propuesta al inicio del juicio oral sea inadmitida por el Tribunal con el argumento de que “es sorpresiva para las partes” lo que puede llegar a provocar una grave indefensión con reflejo constitucional si concurren los requisitos para ello.

Pues bien, esta cuestión acaba de encontrar respuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia número 197/2018 de 25 de abril declara que “esta Sala debe fijar claro que sobre la proposición de prueba documental al inicio del juicio oral no existe la denominada proposición de prueba sorpresiva por las partes,  concepto que, desde una construcción procesal es inadmisible, dado que admitida procesalmente la posibilidad de proponer prueba documental al inicio del juicio oral, no puede aludirse al «factor sorpresa» en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral para rechazar la prueba que se propone, dado que es un derecho de la parte llevarlo a cabo, y por ser al inicio de las sesiones cuando, también, las partes pueden llevarlo a cabo, tanto documental, como pericial o testifical. Otra cuestión distinta es la relevancia de esa aportación, o no, al objeto de alterar el proceso de convicción que pueda haber llevado el Tribunal tras el examen de la prueba practicada.”

Añade el alto Tribunal “pero la viabilidad procesal de su aportación y su admisibilidad dependerá de otros factores en torno a los conceptos de «necesidad», o pertinencia», pero no acerca de un «carácter sorpresivo» de su aportación, dado que ello no puede predicarse de una vía de proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral. La parte está en su derecho de aportar la prueba en los momentos procesales que la norma le habilita, no pudiendo acudirse a la «sorpresa» de su aportación al no ser éste un argumento jurídico de rechazo de una proposición de prueba en tiempo y forma. Cuestión distinta será la pertinencia o su relación con el objeto del proceso. Por ello, no puede apelarse a la  «extemporaneidad»  en la proposición de una prueba pericial, testifical o documental al inicio del juicio oral.

¿Y qué deben hacer las partes ante la proposición y admisión de una prueba al inicio del juicio oral?

La Sala también explica cómo deben reaccionar las partes explicando que “en estos casos lo que podrá plantearse por las partes, y resolver el Tribunal en el trámite de cuestiones previas, es la posibilidad de suspender el juicio si la documentación es abundante y las partes que la deben examinar no están en condiciones de hacerlo, o bien hacer un receso para esta finalidad, hasta que las partes puedan examinar los documentos, o bien proponer una suspensión definitiva de la sesión señalada, por causarles indefensión tener que examinar de forma urgente documentos que no han conocido hasta ese momento, y que pueden tener una relevancia para contrarrestar la prueba que han propuesto en su debido momento con los escritos de acusación o defensa.”

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¿En qué casos es posible apreciar el hurto agravado de los artículos 234 y 235 del Código Penal en relación con los delitos de hurto?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 176/2018 de 12 de abril que “ha de entenderse que la interpretación de los artículos 234 y 235 del C. Penal que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves. Es cierto que el Tribunal Constitucional ha acogido en sus sentencias la constitucionalidad de la reincidencia, si bien con alguna cautela cuando se trata de principios constitucionales relacionados con el elemento de la culpabilidad, sobre todo al tratar de los principios de proporcionalidad y del non bis in idem.”

Matiza el alto Tribunal que “ahora bien, es importante no olvidar que esa jurisprudencia estaba referida siempre a la agravante genérica de reincidencia y no a la configuración de subtipos penales hiperagravados, en los que se produce un salto punitivo de tal entidad que se permitiría al juzgador convertir una condena de pena de multa en otra de pena privativa de libertad que tiene un techo de tres años y en otros casos de hasta de seis años de prisión. Es evidente, como ya se anticipó, que corresponde al legislador establecer la cuantía de las penas en cada uno de los tipos delictivos al ostentar la legitimidad de base para fijar las pautas de la política criminal en nuestro país. Y también es razonable y elogiable su preocupación por ciertos delitos que, no alcanzando un alto grado de ilicitud al contemplarlos desde una perspectiva individualizada, sí acaban afectando por su reiteración a la ciudadanía y generando cierta alarma social. Ahora bien, dentro del marco punitivo que establece el legislador, los tribunales, atendiendo a la redacción de la norma y a los principios constitucionales que han de guiar de forma primordial el significado de los preceptos penales, han de acudir cuando concurren interpretaciones en conflicto a seleccionar la que concilie en mayor medida los principios y valores constitucionales con las descripciones y connotaciones que se desprenden del texto legal, tanto desde una dimensión de cada precepto como del conjunto sistemático del Código. Especialmente cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual como sobre todo axiológicas, tal como se ha venido exponiendo en los fundamentos precedentes.”

Como conclusión afirma la Sala de lo Penal que “al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem . A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga. Los referidos argumentos y otros que se exponen en el curso de la sentencia son los que nos llevan a respetar el concepto de reincidencia que se prevé en la parte general del CP, y que no resulta excluido de forma específica y singularizada en los artículos 234 y 235 del C. Penal. Tal opción no excluye tampoco la aplicación de la multirreincidencia del artículo 235.1.7ª del C. Penal en los supuestos en que los antecedentes penales sean por delitos menos graves de hurto, resultando así una interpretación de la norma que resulta más restringida y acorde con los principios constitucionales que se han ido citando en el cuerpo de esta resolución».”

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¿Qué es y cuando concurre el dolo eventual?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 203/2018 de 25 de abril nos enseña que “como recuerdan las SSTS 41/2014 de 29 de enero o 419/2015 de 12 de junio, con cita de la SSTS 1064/2005 de 20 de septiembre y 1573/2002 de 2 de octubre, respecto a la hipótesis del resultado atribuible a título de dolo eventual cabe mantener dos tesis que marcan la diferencia con la imprudencia que postula la recurrente: en el dolo eventual. El autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor. En la culpa consciente, en cambio, no se quiere causar la lesión aunque también se advierte su posibilidad y, pese a ello, se actúa. Es decir, se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado.”

Añade el alto Tribunal que “para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Obra con culpa consciente quien, representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior al afectar a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá y, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. Por su parte la STS 54/2014 de 11 de febrero, con cita de otras anteriores, explicó que la jurisprudencia de esta Sala considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible.”

Para la Sala “en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.”

Por ello la Sala explica que “en el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir. En definitiva, concluyó la STS 54/2015 de 11 de febrero que cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.”

Como conclusión en el caso examinado por la Sala se declara que “resulta verdaderamente difícil degradar a la condición de homicidio imprudente los hechos que se describen en el relato fáctico. Dos mujeres que acometen a una tercera a la que sujetan fuertemente con por la cintura, a la vez que le tapan la nariz y la boca, de manera que le impide respirar. Violentamente la introducen en su vivienda, donde la mantienen sin posibilidad de respirar durante el lapso temporal que les permite registrar el inmueble en busca de efectivo u objetos de valor, con el empleo de la fuerza suficiente para aniquilar los intentos de la víctima, no olvidemos, de 80 años de edad, por desasirse. No cabe duda que las agresoras, que conocían con antelación a la víctima y por tanto el estado físico propio de su edad, a la que taparon con fuerza nariz y boca, con tanta que llegaron a torcerle la primera y a provocarle heridas pese a que manipulaban con un trapo, y la mantuvieron sin respiración hasta asfixiarla, hubieron necesariamente de advertir que podían causarle la muerte, resultado que asumieron en cuanto que no desistieron de su acción, y ello pese a los vanos intentos de la anciana por desasirse. Es claro que estamos ante una conducta dolosa (dolo eventual) como infiere razonablemente y expresa motivadamente la sentencia del Tribunal de primera instancia. Sentado lo anterior, la concurrencia de la alevosía discurre con naturalidad (…)”

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¿Qué debe entenderse por intimidación en el delito de agresión sexual?

En el mes de febrero de 2018, en concreto el día 27 de febrero, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó su sentencia número 97/2018 en la que analizaba un supuesto en el que se discutía sin concurría o no la intimidación para poder considerar los hechos allí analizados como delito de agresión sexual o si por el contrario debía mantenerse la condena impuesta por un delito de abuso sexual.

Pues bien, el alto Tribunal razona que “ la intimidación requerida es aquella que supone, la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que solo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable; es decir donde la amenaza de dos males sitúa a la víctima ante la necesidad racional de optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo. Mientras que la situación que describe la recurrente, revela una intensidad menor, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, no inidentificable con aquella intimidación como elemento típico de la agresión sexual (vd. STS 9/2016, de 21 de enero).”

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