¿El prevalimiento para la agravación del artículo 180.1.4º del Código Penal en delitos de agresión sexual en qué factores puede apoyarse?

Responde a esta interesante cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 384/2018 de 25 de julio que trata “de desentrañar lo que se agrupa en tal agravación (art. 180.1.4º). Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva «o» que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:

  1. a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en este caso en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.
  2. b) Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada. Habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Hace una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El autor ciertamente era tío (quinto grado de parentesco) por afinidad de la víctima. Pero sería absurdo entender que el parentesco colateral por consanguinidad está excluido, salvo en el caso de los hermanos, y sin embargo sí se abarca todo el parentesco por afinidad, es decir todos los afines sea cual sea el grado. No hay que forzar mucho las cosas para entender que, aunque gramaticalmente mal expresado, se está equiparando en la Ley la condición de afinidad no a los parientes mencionados (ascendientes, descendientes o hermanos) sino al carácter «natural» o «adoptivo» del parentesco. Solo alcanzaría la agravación a los afines en los mismos grados que los mencionados (suegros, cuñados, hijastros). Esa es la fórmula que utiliza el Código cuando quiere extender la protección (o la agravación) al parentesco por afinidad (vid. art. 173, a diferencia del art. 23 CP que no contempla a los afines).”

Concluye la Sala que “la relación tío-sobrino por afinidad (además. en quinto grado) no está contemplada en la norma y no puede basar la agravación. No procede por tanto la aplicación del tipo agravado del art. 180.1.4 º y 181.4. Solo el tipo básico previsto en los arts. 181.3 y 182.1 CP (texto anterior a la reforma operada por LO 5/2010).”

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¿Afecta a la intimidad la publicación en twiter de información sobre la situación de baja laboral de una persona demandante y las conjeturas sobre la enfermedad causante de su baja?

La respuesta a esta cuestión, de sentido positivo, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia número 476/2018 de 20 de julio de 2018 que sobre la comunicación pública de comentarios relativos a la baja por enfermedad de un empleado de la empresa por quien tiene conocimiento de tal circunstancia por razón de su cargo que constituye una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la intimidad personal. Al respecto explica la Sala que “la información relativa a la salud física o psíquica de una persona está comprendida dentro del ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás que preserva el derecho a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución, en la medida en que los datos que se refieren a la salud constituyen un elemento importante de su vida privada. No solo es una información íntima sino, además, especialmente sensible desde este punto de vista y, por tanto, es digna de especial protección desde la garantía del derecho a la intimidad.”

Añade la Sala que “así lo han declarado tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La información sobre la situación de baja laboral del demandante y las conjeturas sobre la enfermedad causante de la baja afectan, por tanto, a su derecho a la intimidad. Además de lo anterior, la demandada había sido la superior del demandante en la empresa pública en la que este trabajaba, en la época en la que se inició la baja laboral, con lo que se está en el supuesto del art. 7.4 LOPDH, que considera intromisión ilegítima en la intimidad la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.  La Audiencia Provincial declara que los demás participantes en la conversación ya conocían la baja laboral del demandante, pero la red social Twitter permite dar una publicidad general a los mensajes que en ella se publican. Si bien pudieran estar justificadas las comunicaciones acerca de la existencia de la baja laboral y las incidencias relativas a la salud de un empleado en lo que fuera imprescindible para denunciar ante la empresa empleadora, la mutua de accidentes de trabajo o las autoridades competentes, el carácter injustificado de una baja laboral, en el presente caso tal información no solo se ha comunicado a la empresa y a la mutua de accidentes de trabajo por una vía improcedente (se les ha incluido como destinatarios de algunos de los tuits en los que se contenían los comentarios sarcásticos y las fotografías), sino que se ha publicado en una cuenta de Twitter, de acceso público, y ha sido objeto de comentarios entre varias personas mediante tuits. Esta comunicación pública sobre hechos que afectan a la intimidad del demandante no está justificada, por lo que ha de considerarse una intromisión ilegítima.”

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¿Cuándo puede revisarse en casación el régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea compartida o monoparental?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia número 482/2018 de 23 de julio de 2018 que “respecto del régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea como compartida, ya monoparental, esta sala viene reiterando (SSTS 301/2017, de 16 de mayo, 470/2017, de 19 de julio, 194/2018, de 6 de abril, entre otras) que la revisión de casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio.”

Añade la Sala que “la razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» (STS 27 de abril 2012). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El tribunal ha valorado la prueba y considerado que lo más adecuado para el menor era confiarlo a la custodia del padre, motivando pormenorizadamente las razones para ello, no en interés del progenitor custodio, como alega la recurrente, sino en interés del menor, con un fuerte apoyo en los informes psicosociales. Tiene declarado la Sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos (SSTS de 18-1-2011, rec. 1728/2009, 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero). Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés del menor, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel. Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como la obrante en autos.”

Para la Sala “no se observa que la protección del menor sea aparente, puramente formalista y estereotipada, sino fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de un menor de tan corta edad cuyos progenitores residen en ciudades distintas y alejadas. Esta sala reconoce la dificultad que ello comporta, y de ahí que, salvo motivaciones carentes de toda lógica y razonabilidad, no sea posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación.”

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¿Cuáles son los requisitos para que concurra la usucapión ordinaria o extraordinaria de inmuebles?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia número 480/2018, de 23 de julio de 2018 que “los requisitos propios para que pueda producirse la usucapión, ordinaria o extraordinaria, en cuanto a los inmuebles de que se trata. Como afirma la sentencia de esta sala núm. 109/2004, de 16 febrero, «La jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño (SSTS de 17 de febrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963; la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al «animus domini» (STS de 19 de junio de 1984 y 16 de noviembre de 1999). La posesión en concepto de dueño requiere que, pública e inequívocamente, se manifieste dicha condición por el poseedor mediante actos continuados.”

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¿Cabe la aplicación de la atenuante de reparación o disminución del daño en los delitos contra la vida o la integridad de las personas?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 378/2018 de 23 de julio que “esta Sala ha declarado (Cfr STS de 23-12-2002), que en los delitos contra la vida o la integridad de las personas, si bien el daño es irreparable, sí se pueden disminuir sus efectos a través de una indemnización ;que razones de política criminal aconsejan favorecer la voluntaria y pronta reparación o disminución de los efectos del delito; y que la cantidad consignada, no relevante por sí misma, puede serlo atendiendo las circunstancias económicas reseñadas en el recurso.”

Añade el alto Tribunal que “por su parte, la sentencia de esta Sala 625/2008, 08/10/2008 admite en delito contra la vida, tentativa de homicidio, la atenuante de reparación o disminución del daño. Y doctrinalmente se ha sostenido que la instauración de esta atenuante, es un claro exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima, porque en términos estrictamente pragmáticos se hace necesario ofrecer algún premio a quién esté dispuesto a dar cumplimiento a un interés general en que sea satisfecha la víctima (interés que se extiende a todos los ciudadanos como víctimas potenciales de futuros delitos).Y en segundo lugar, se ha aplaudido su existencia también por motivos preventivos , dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya la peligrosidad.”

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¿Cuándo concurre la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 386/2018, de 25 de julio nos enseña que “concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.”

Explica el alto Tribunal que “así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 85/2009, de 6 de febrero, en la que se declara que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito.”

En el caso concreto examinado por la Sala se declara que “en el hecho probado la sentencia describe que el acusado apuñaló a la víctima «aprovechándose de la dificultad que entrañaba para la víctima reaccionar eficazmente ante un ataque con arma blanca, así como el hecho de que en la pelea intervinieran un elevado número de personas con gran desproporción numérica respecto al grupo en el que se encontraba la víctima». Desde la situación descrita ningún error cabe declarar cuando el jurado ha declarado probado la situación de inferioridad en que se encuentra la víctima fruto del empleo de un medio peligroso y de la desproporción numérica del grupo asaltante frente al grupo en el que se encontraba la víctima. Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.”

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¿Puede un procesado absuelto en sentencia presentar escrito de adhesión a la interposición de recurso de un condenado?

Esta interesante cuestión ha sido resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 383/2018 de 25 de julio en la que se reconoce la “viabilidad en la actualidad no ofrece dudas a la vista de la evolución de la jurisprudencia y legislación en este punto. Nada impide a la defensa, pese a la absolución, y pese a que no interpuso en su momento recurso, introducir como petición propia autónoma una pretensión de absolución basada no ya en la atipicidad (según sostiene la sentencia) sino en la presunción de inocencia.”

Añade la Sala que “aunque sea una pretensión en abierta contradicción con el recurso principal, es admisible. Las reticencias que mantuvo la jurisprudencia para aceptar esa fórmula han ido cayendo progresivamente hasta imponerse un criterio de total apertura y laxitud, en armonía con lo que desde siempre se admitió en la jurisdicción civil.”

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¿Cómo se debe determinar la cuota diaria de multa a imponer al condenado?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 393/2018 de 26 de julio que el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado (STS 320/2012 de 3 de mayo) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005, que la cita, «con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.”

Añade el alto Tribunal que “de otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación. En el caso de autos, el tribunal sentenciador ha fijado en doce euros la cuota de la multa impuesta al recurrente y ello, según se motiva en el fundamento de derecho sexto de la resolución dictada, porque aun cuando no constan acreditados los ingresos exactos del recurrente, éste trabaja y utiliza para su trabajo la furgoneta de la que es titular. Estos argumentos, cuya expresión por otro lado implica el cumplimiento de la exigencia de motivación en la determinación de la pena -en este caso, la cuota de multa impuesta al recurrente- son plenamente ajustados al artículo 50.5 CP, pues a través de ellos se valora precisamente la situación económica del recurrente. Los mismos conducen además a la fijación de una cuota de doce euros que, si tenemos en cuenta que podría alcanzar hasta un máximo de cuatrocientos euros, se encuentra bastante cercana al mínimo legal; no aportándose por otro lado en el recurso razones de las que pudiera inferirse su desproporción con respecto a la situación económica del recurrente.”

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¿En qué supuestos procede la aplicación del artículo 369.2ª del Código Penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 389/2018 de 25 de julio nos enseña que “que no es correcta la aplicación del art. 369.2º del Código Penal, pues este precepto tipifica los supuestos en que el culpable participa en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito de tráfico de drogas. Es decir, aquel precepto se refiere a supuestos en los que, tal como interpreta la jurisprudencia, no cabe que opere el nuevo art. 370.2º en relación con el art. 369.2º, ya que éste contempla los supuestos relativos a otras actividades organizadas delictivas distintas al tráfico de drogas cuya ejecución se vea facilitada por el delito contra la salud pública, y no al supuesto específico que contempla el art. 369 bis, limitado a las organizaciones que tienen como objetivo el tráfico de drogas (SSTS 750/2011 , 997/2012 , 187/2013 y 695/2013). “

Explica la Sala que “como en el caso no concurren otras actividades ilícitas a mayores que justifiquen la aplicación del art. 369.2º, lo correcto es, una vez descartada la organización delictiva del art. 369 bis del Código Penal, aplicar el concurso de delitos del art. 369.5º con el art. 570 ter del mismo texto legal. Es decir, aplicar el precepto específico de la figura del grupo criminal sin acudir al art. 369.2º del Código Penal, al que además la Audiencia pone en relación con el art. 370.2 con respecto a dos de los acusados. Por lo tanto, al operar con la calificación correcta del tipo de grupo criminal debido a la forma en que se hallaba estructurado el conjunto de personas que actuaba en la zona de Cartaya (Huelva), han de subsumirse los hechos en los arts. 368, párrafo primero, último inciso, en relación con los arts. 369.5 º y 570 ter del Código Penal. Esta calificación es más benigna que la que efectúa la Sala de instancia, aunque la pena impuesta de 5 años de prisión también podría aplicarse incluso con la nueva calificación, pues la suma de la pena correspondiente al tráfico de hachís en cuantía de notoria importancia y la del tipo del grupo criminal podría rebasar los cinco años de prisión.”

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