¿Debe aplicarse siempre la atenuante analógica de confesión del 21.6 del Código Penal cuando media confesión de participación por el acusado en un hecho delictivo?

Cuando exite confesión del acusado de participación en un delito no siempre procede aplicar la atenuente de confesión del 21.6 del Código Penal, así lo declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 15 de enero de 2018 dice que  “no existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio – que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal por aplicación de una atenuante analógica del art. 21.6 del CP.”

Explica el alto Tribunal que “es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de «haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades». A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante.”

Añade la Sala que “para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo). Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. SSTS 622/2011, 15 de junio; 61/2010, 28 de enero y 1063/2099, 29 de octubre). Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP. Sin embargo las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante. Además, se corre el riesgo de fomentar autoconfesiones concebidas con el exclusivo pretexto de liberar a algunos de los principales responsables del hecho delictivo imputado. Los perniciosos efectos que una línea interpretativa así produciría en los casos de criminalidad organizada son evidentes. En las redes de codelincuencia sometidas a una estructura más o menos jerarquizada, no es difícil imaginar casos en los el eslabón más débil de la cadena incluyera entre sus funciones la resignada asunción de responsabilidades para el caso en que todos, principales y subordinados, fueran descubiertos.”

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MODELO DEMANDA CLAUSULA SUELO

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO……….DE LOS DE…..AL QUE POR TURNO CORRESPONDA

 

D…………………….,  Procurador de los Tribunales y de D…………………………., representación que se acreditará mediante designación apud acta en el momento en que seamos requeridos para ello, ante el Juzgado de Primera Instancia  al que por turno de reparto corresponda, y bajo la dirección del Letrado………………….. col……del Ilustre Colegio de Abogados de……………………, comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que en la representación que ostento y siguiendo concretas instrucciones de mi mandante, por medio del presente escrito interpongo demanda de JUICIO ORDINARIO contra la entidad ……………………………. con domicilio a efectos de notificaciones y emplazamiento en…………………… calle………………………………….. en ejercicio de ACCIÓN DE NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN, en concreto del último párrafo de la estipulación segunda del contrato (elevado a escritura pública) de préstamo con garantía hipotecaria de fecha…………………………………………

 

Tiene su base la presente demanda en los siguientes y ciertos

HECHOS

PRIMERO.- Mi mandante es una persona física, residente en………………., que suscribió en fecha ………………………, para su uso exclusivo, ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional, contrato de préstamo hipotecario con  …………………………………… por un principal de …………………………euros y …….- cuotas mensuales, que gravaba un inmueble de su propiedad con la referida garantía real.

En el mismo, se incluyó un tipo de interés fijo durante el primer año de vida del préstamo de ………..% TAE y a partir de la segunda anualidad, un tipo de interés variable con referencia al EURIBOR más……………… puntos.

SEGUNDO.- Por otra parte, se incluyó también (en el último párrafo de la estipulación SEGUNDA del citado contrato de préstamo hipotecario) una cláusula limitativa del tipo de interés mínimo aplicable, comúnmente conocida como “cláusula de suelo-techo”, en los siguientes términos:

«a efectos hipotecarios no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a efectos obligacionales tendrá como límite máximo el doce enteros por ciento (12%) anual y como límite mínimo el dos enteros y setenta y cinco centésimas de entero por ciento (2,75%) anual.”

Se acompaña copia de la escritura de préstamo hipotecario de……………………………. como Documento n.º 1.

TERCERO.- La profesión de mi mandante es la de………………………………………..El demandante no tiene por tanto conocimientos financieros avanzados, más allá de los que puede tener cualquier ciudadano que contrata con su banco de confianza.

CUARTO.- Como se puede observar, la cláusula impugnada no fue en ningún caso negociada con el actor, siendo  impuesta unilateralmente por la entidad sin facilitar información, indicación o advertencia alguna sobre su existencia y consecuencias, y ello por cuanto las conversaciones previas a la firma de la escritura con la entidad bancaria solo versaron sobre las cláusulas que definían su importe y el plazo de devolución del capital.

Nunca se le facilitó folleto informativo alguno sobre la existencia de la cláusula suelo, ni siquiera un documento que simulara los posibles escenarios relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés, sin que además se le facilitara por la entidad demandada información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo y efectos que la incorporación de dicha cláusula podía tener para el prestatario.

QUINTO.- La consecuencia de ello fue que D……………………. no tuvo oportunidad real alguna de identificar la cláusula litigiosa como definidora del objeto principal del contrato, ni por ende, de conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, puesto que no se le informó del comportamiento previsible del índice de referencia al menos a corto plazo, de forma que como poco le permitiera comprender y valorar adecuadamente que lo realmente contrataba era un préstamo a interés fijo mínimo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirían en su beneficio como finalmente ocurrió.

SEXTO.- Cuando mi representado fue consciente del real alcance de la situación creada, solicitó, el día……………………….., la eliminación de la cláusula suelo-techo.

Se adjunta como Documento nº 3 copia de la misiva remitida por el demandante a la demandada interesando la eliminación de la de la cláusula suelo-techo incorporada a la nueva escritura de préstamo hipotecario de…………………………….

SEPTIMO.- El día………………………, el demandante recibió contestación por parte del Servicio de Atención al Cliente de la entidad demandada, en la cual se le comunicaba la disconformidad con la solicitud formulada por el actor para la eliminación de la cláusula suelo- techo.

Se adjunta como Documento nº 4 copia de la contestación emitida por la entidad…………….

OCTAVO.- Ante la falta de voluntad de la entidad hoy demandada en dar una solución a la existencia de una cláusula abusiva en el contrato de préstamo, nuestro representado se ve obligado a acudir a los Tribunales de justicia por ser éstos los únicos que pueden pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de mencionada cláusula, para en su caso, declarar su nulidad.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

 

POTESTAD JURISDICCIONAL. La potestad jurisdiccional se ejerce por los Juzgados y Tribunales determinados por la leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las misma establezcan (artículo 117.3CE).

 

TRIBUNALES DEL ORDEN CIVIL. El artículo 9.2 de la LOPJ dispone: “Los Juzgados y Tribunales del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional” y el artículo 85.1 dispone que “los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil en primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales”.

Conforme determina el artículo 36 de la LEC, la extensión  y límites de la jurisdicción de los Tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la LOPJ y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.

 

Para que los Tribunales civiles tengan competencia en cada caso se requiere que el conocimiento del pleito les esté atribuido por normas con rango de Ley y anteriores a la incoación de las actuaciones de que se trate (artículo 44 LEC).

 

JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA. Corresponde a dichos órganos jurisdiccionales el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales. Conocerán, asimismo, dichos Juzgados de los autos, actos, cuestiones y recursos que les atribuya la LOPJ (artículo 45LEC).

 

COMPETENCIA TERRITORIAL Y FUNCIONAL. Atendiendo al caso concreto, es competente territorialmente el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que las personas jurídicas también podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

En todo caso el CGPJ aprobó la especialización de 54 juzgados para conocer de los litigios por las cláusulas suelo en acuerdo de 25 de mayo de 2017, por el que a partir del 1 de junio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia número………. de…………………. asumirá los asuntos de este tipo y otros relacionados con vencimiento anticipado, intereses moratorios, gastos de formalización de hipoteca o hipotecas multidivisa que se registren en su provincia.

El acuerdo aprobado Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial atribuye a los juzgados especializados, en virtud de lo previsto en el artículo 98.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la competencia para conocer -en el territorio de la provincia o isla en la que tengan su sede- de los asuntos que ingresen a partir del 1 de junio relacionados con las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física.

En cuanto a la competencia funcional, la tiene el Juzgado de Primera Instancia al encontrarnos ante una demanda de carácter individual, que aunque relativa a condiciones generales de la contratación, es competencia de la jurisdicción civil en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que modifica los apartados 1 y 2 del artículo 86 ter, que dispone en su aparado 2 d) que los Juzgados de lo Mercantil conocerán de las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios que no es el caso que nos ocupa en el que se ejercita una acción individual.

II.- CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN: Mi representado es mayor de edad y se encuentra en situación de pleno ejercicio de sus derechos civiles, en virtud de lo dispuesto en los arts. 6.1.1.º  y 7.1 LEC. Asimismo, la demandada es persona jurídica, cuya capacidad se reconoce en el art. 6.1.3.º LEC derivándose su personalidad de su constitución en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil, con la necesidad de comparecer en juicio por medio de sus representantes legales (art. 7.4 LEC )

Corresponde la legitimación activa directa a mi cliente, por cuanto que figuran en el contrato concertado con la demandada como prestatario de la cantidad recibida, habiéndose estipulado de contrario la cláusula que se trata de combatir mediante el presente escrito, precisamente, para devolver aquella.

En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la entidad bancaria…………………….como parte prestamista del contrato indicado, que, precisamente, ha impuesto la cláusula que se trata de impugnar.

III.- PROCEDIMIENTO: La presente demanda deberá sustanciarse por las normas del juicio ordinario, a tenor de lo prevenido en los arts. 248 y 249.1.5.º LEC, en virtud del criterio de atribución preferente de la materia de condiciones generales de contratación.

IV.- CUANTÍA: Cumpliendo lo prevenido en el art. 253.1 LEC, se hace constar que la cuantía de esta demanda es inestimable con arreglo al art. 253.3 LEC, puesto que se trata de una declaración de nulidad de una cláusula del contrato de préstamo, cuyo impacto económico no es posible determinar en este momento.

V.- POSTULACIÓN Y DEFENSA: Conforme a los arts. 23 y 31 LEC se formula esta demanda a través de Procurador de los Tribunales y con dirección y firma de Letrado habilitado ante el Tribunal. Asimismo, se cumplen los requisitos formales del art. 399 LEC.

VI.- FONDO DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA.

 

  1. A) De la existencia de una condición general de contratación:

 

Se ejercita la acción de nulidad de la estipulación segunda último párrafo del contrato de préstamo suscrito entre las partes el 25 de octubre de 2010, que constituye una condición general de contratación definida en el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), instrumento legal que materializó en el derecho español la regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. Las mismas se conceptúan como «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.»

Es un hecho notorio que los contratos relativos a los servicios bancarios y financieros se encuentran entre los más estandarizados del tráfico jurídico como consecuencia del elevado volumen de operaciones que realizan las entidades de este tipo de contratos y de la elevada complejidad técnica de los mismos, hecho que irremediablemente minora la capacidad real de elección y negociación por parte de los consumidores que como mi mandante no poseen conocimientos financieros o económicos avanzados.

  1. B) La cláusula suelo como condición sobre el objeto principal del contrato y su control de abusividad.

Esta es una cuestión que ya ha sido superada por el Tribunal Supremo por lo que preveemos que no será una cuestión controvertida en el presente procedimiento. Transcribimos un fragmento relativo a esta cuestión de la conocida sentencia de 9 de mayo de 2.013 del Tribunal Supremo:

“ De lo expuesto cabe concluir:

a)Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

  1. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia”.
  2. C) El control de transparencia de la cláusula impugnada.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia ya citada anteriormente de  9 de mayo de 2.013, declara que  “(El artículo 80.1 del TRLCU) permite concluir que, además del filtro de incorporación conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de la interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error de vicio”, cuando se proyecta sobre elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuesto o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido, y en contra, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.”

En nuestro caso, el contrato de préstamo hipotecario fue ofertado por la Entidad demandada como contrato de préstamo de interés variable, aunque posteriormente, como consecuencia del descenso del EURIBOR se convirtió en un préstamo a interés mínimo fijo. Esta oferta no completada con una información adecuada sobre la cláusula suelo-techo, cláusula definitoria del objeto principal del contrato, provocó que mi mandante no la percibiera como tal y no comprendiera su alcance real, sin que la entidad bancaria llevara a cabo ninguna actividad informativa de las tenidas en cuenta por el Alto Tribunal para valorar la transparencia de las cláusulas suelo insertadas por las entidades de crédito.

Además, debemos añadir que la cláusula litigiosa inducía, en sí misma, a confusión, al fijar un tipo máximo de interés de un 12 % que da a entender que, equilibrando las posiciones de las partes contratantes, se limitaba el tipo de interés al alza como contrapartida de la cláusula suelo, cuando la cotización máxima del euribor no ha sobrepasado nunca el 5,50 %.

Todo ello implica que la cláusula impugnada no puede superar con éxito el segundo control de transparencia al que necesariamente debe someterse una cláusula de este tipo en los contratos celebrados con consumidores.

 

  1. D) El carácter abusivo de la cláusula impugnada.

En base al artículo 8.2 de la LCGC, los requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas en un supuesto como el que nos ocupa son 1º) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada; y 2º) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, de tal forma que perjudique al consumidor.

Respecto al primer requisito, considerando la numerosa jurisprudencia y teniendo en cuenta la argumentación del Tribunal Supremo en su conocida sentencia, es indiscutible que una cláusula suelo-techo como la que hemos venimos a impugnar es una condición general contractual.

En cuanto al segundo requisito, nuestro Alto Tribunal declaró:

“Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas – contratos de préstamos hipotecarios a interés variable—, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE”[…] depende de las expectativa que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes”.

Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible – de ahí la utilidad de las cláusulas techo muy elevadas–, en realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia –único que ha de ser objeto de examen–, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas, dan cobertura exclusivamente a los riesgos para que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como “variable”. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.”

En nuestro caso la falta de transparencia de la cláusula suelo-techo no permitió que mi representado identificara la cláusula como definidora del objeto principal del contrato ni tampoco conocieran el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, como consecuencia, entre otras cosas, de la posición de la cláusula litigiosa en el contrato, puesto que se encontraba tras una larga explicación de cual sería, en su caso, el índice sustitutivo y totalmente apartado de lo que, aparentemente, iba a fijar el precio del contrato de hipoteca, esto es, el diferencial.

Por ello debe ser calificada de abusiva por haber dado cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja frustrando las expectativas de D……………… de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como ”variable” concurriendo las condiciones de ilicitud requeridas en el artículo 8 LCGC para que sea declarada la nulidad de la cláusula impugnada.

 

VII.- SENTENCIAS CON RESERVA DE LIQUIDACIÓN.

 

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 29 de abril de 2014, que cita la relevante sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2013 en esta materia:

“Se alega finalmente en el recurso la infracción del artículo 219 de la LEC , alegando que se interpreta erróneamente al admitir la reserva de liquidación, cuando la parte actora podría haber liquidado y concretado.

Tampoco puede prosperar el motivo por cuanto el fundamento de la sentencia en el que se acoge tal pedimento explica perfectamente la viabilidad del mismo al depender la cuantificación de simples operaciones aritméticas que la parte demandada puede perfectamente cuantificar, y que se podrán realizar en ejecución de sentencia, pues la base es sencilla.

La doctrina jurisprudencial sobre la cuestión permite desde luego tal pronunciamiento; así la reciente STS de 28 de noviembre de 2013 dice al respecto: «obre este particular, la sentencia núm. 993/2011, de 16 de enero de 2012 , ha establecido una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al declarar: «Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. […]. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales – contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009 , 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777 ; 23 de diciembre de 2010 , 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 , 752 ; 17 de junio de 2010 , 370 ; 20 de octubre de 2010 , 606 ; 21 de octubre de 2010 , 608 ; 3 de noviembre de 2010 , 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663 , aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión»

Ciertamente el demandante podría haber realizado los cálculos precisos para fijar de las cantidades abonadas durante la vida del préstamo, las correspondientes a la aplicación del tipo fijo que limita el variable, pero es evidente que es una operación matemática, como dice la sentencia, que para la entidad bancaria es muy sencilla, y aparentemente más compleja para personas legas en el cálculo de intereses, como el de autos sometido al sistema de amortización francés.

Y si la finalidad de la prohibición contenida en el artículo 219 de la LEC , es que las partes fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye el objeto del proceso, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, esto se ha conseguido con la petición de que se condene al pago de la cantidad indebidamente cobrada por la aplicación del tipo mínimo (cláusula suelo), pues es una simple operación aritmética la que lo podrá determinar, lo que desde luego no constituye una compleja ejecución, ni justifica en modo alguno dejar dicha liquidación a un pleito posterior.”

 

IX.- Principio iura novit curia y demás principios, jurisprudencia y legislación aplicable de general uso.

 

  1. COSTAS: En virtud de lo dispuesto en el número 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte demandada deberá ser condenada al pago de las costas procesales causadas.

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO:  que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo y acuerde tenerme por parte en la representación que ostento y dejaré acreditada en el momento procesal oportuno de D………………………………. y por promovido JUICIO ORDINARIO contra la entidad……………………………. y, previos los trámites legales, incluido el recibimiento del pleito a prueba que desde este momento dejo interesado, se dicte la correspondiente sentencia por la que:

1.-) Se declare la nulidad del último párrafo de la estipulación segunda del contrato de préstamo con garantía hipotecario suscrito entre actor y demandada el día…………………….., con número de protocolo………………… en lo que se refiere a la cláusula suelo-techo allí establecida y la subsistencia en lo restante del contrato de préstamo;

2.-) Se condene a la demandada a la eliminación a su costa de la citada cláusula, sin eficacia desde la fecha de la celebración del contrato;

3.-) Se condene a la demandada para que recalcule los cuadros de amortización sin aplicar las cláusulas litigiosas;

4.-) Se condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

I.- OTROSÍ DIGO: Que al derecho de esta parte interesa el recibimiento a prueba del presente pleito, por lo que procede y

SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por hecha la manifestación que antecede, y en su momento procesal oportuno acuerde el recibimiento del presente pleito a prueba.

II.- OTROSÍ DIGO: Que al amparo del artículo 231 de la LEC, y manifestando esta parte expresamente la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley, cuide el Juzgado de que puedan ser subsanados los defectos procesales en que pudiera haber incurrido esta parte.

SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por efectuada la anterior manifestación a los efectos legales procedentes y para en su caso.

III.- OTROSÍ DIGO: Que fijamos la cuantía de la presente demanda en indeterminada en base a los razonamientos y preceptos citados en los fundamentos jurídicos de este escrito

SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por hecha la manifestación que antecede a los fines legales oportunos.

 

Fdo. Abogado                                                                    Fdo. Procurador

 

Si se ha fraccionado el pago de la prima del seguro y se impaga el primer fraccionamiento ¿hay que esperar al vencimiento del último fraccionamiento para suspender la cobertura del seguro? y esa suspensión ¿opera frente al tercero?

 

La respuestas a estas cuestiones relativas a si se ha fraccionado el pago de la prima del seguro y se impaga el primer fraccionamiento hay o no que esperar al vencimiento del último fraccionamiento para suspender la cobertura del seguro, y si dicha suspensión opera o no frente al tercero, nos  las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 19 de diciembre de 2017 recuerda que “en la sentencia núm. 357/2015, de 30 de junio, declaramos que cuando «se haya fraccionado el pago de la prima y se deja de pagar el primer fraccionamiento, a su vencimiento, desde ese momento opera la previsión contenida en el art. 15.2 LCS, sin que sea necesario esperar al vencimiento del último fraccionamiento (…). A los efectos del art. 15.2 LCS, la prima debe entenderse impagada, y por ello desde ese momento comienza el plazo de gracia de un mes, y a partir de entonces se suspende la cobertura del seguro, hasta la extinción del contrato a los seis meses del impago, siempre que en este tiempo no conste que la aseguradora ha optado por reclamar la prima». Conforme a la jurisprudencia de esta sala, en casos como el presente, en que se domicilió en una cuenta corriente designada por el tomador del seguro el pago de los fraccionamientos de la prima anual, «basta la acreditación de que el recibo fue cargado a la cuenta en que se domicilió el pago y que fue devuelto, para que podamos entender como momento del impago el del vencimiento de la prima, sin que sea necesario exigir la acreditación de la culpa del deudor» (STS 472/2015, de 10 de septiembre).”

Añade el alto Tribunal que “el rechazo del cargo, acaecido el día 13 de mayo de 2004, determinó el impago de la prima. Bajo la vigencia del art. 15.2 LCS, transcurrido un mes desde que debiera haberse pagado la prima, la cobertura del seguro quedó suspendida, sin que se cumplieran seis meses antes de que se produjera el siniestro, lo que hubiera determinado la extinción del seguro. De este modo, bajo la lógica del art. 15.2 LCS, nos encontramos ante un siniestro acaecido cuando la cobertura del seguro estaba suspendida, con los consiguientes efectos, expuestos en la sentencia 357/2015, de 30 de junio: «A partir del mes siguiente al impago de la prima, y durante los cinco siguientes, mientras el tomador siga sin pagar la prima y el asegurador no haya resuelto el contrato, la cobertura del seguro queda suspendida. Esto significa que entre las partes no despliega efectos, en el sentido de que acaecido el siniestro en este tiempo, la aseguradora no lo cubre frente a su asegurada. Sin embargo, la suspensión de la cobertura del seguro no opera frente al tercero que ejercite la acción directa del art. 76 LCS, en la medida en que este mismo precepto prevé que «La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado.”

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El delito de resistencia del artículo 556.1 del Código Penal ¿tiene que ser grave?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 20 de diciembre de 2017, sobre el alcance del tipo penal del artículo 556.1 ha declarado que “tanto la STS. 117/2017 de 23 febrero como la jurisprudencia de esta Sala se refería a la resistencia típica, como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de «grave», y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP.”

Añade el Pleno de la Sala que “por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones. Y así concretamente, la STS 534/2016, de 17 de junio, con cita de la 108/2015 de 10 de noviembre y otras varias, firma que con respecto al delito de resistencia que se tipifica en el art. 556 CP, «que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.”

Para el alto Tribunal, constituido en Pleno “en definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad (STS 912/2005 de 8 de julio), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.» La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP -sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta. Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP. Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP. La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado. Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP, que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados. En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad. En el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero, 899/2016 de 30 de noviembre, 141/2017 de 7 de marzo, 338/2017 de 11 de mayo, y 652/2017 de 4 de octubre.”

Como conclusión se afirma que “1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP. En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia. 2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP. Aunque la resistencia del art. 556 CP, es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad. 3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia. 4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana).

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¿Tiene derecho un miembro del Cuerpo Nacional de Policía al complemento de turnos rotatorios durante el tiempo en que ha estado de baja laboral?

La respuesta a esta cuestión sobre el derecho a percibo de complemento rotatorios de un agente estando de baja laboral, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de justicia de Galicia de fecha 15 de noviembre de 2017, que con cita en otros sentencias de los Tsj de Madrid, País Vasco y Andalucía, declara que  “el respeto y la aplicación de los principios de igualdad y de seguridad jurídica reconocidos constitucionalmente en los artículos 14 y 9.3 de la CE , respectivamente, imponen trasladar la anterior doctrina al presente caso, lo cual conduce necesariamente a la estimación del recurso, reconociendo el derecho del recurrente a percibir el complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante el tiempo en que estuvo de baja laboral, por lesiones reconocidas en acto o como consecuencia del servicio, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.”

Para el Tribunal “de cara a seguir el mismo criterio pese a que el tiempo de baja excede de tres meses, hay que tener en cuenta lo que dispone el apartado 2.º de la disposición adicional 18.ª del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de junio («Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la prestación reconocida por la Seguridad Social será complementada durante todo el periodo de duración de la misma, hasta el cien por cien de las retribuciones que viniera percibiendo dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad»), es decir con reconocimiento completo de las retribuciones que el actor venía percibiendo en el mes anterior a la baja, ello en los términos recogidos asimismo por el artículo 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, según el cual «Cuando la baja para el servicio hubiese sido motivada por lesión o patología declarada como enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, previa tramitación del expediente de averiguación de causas instruido al efecto, la prestación económica a percibir, computado en su caso el subsidio previsto en la normativa reguladora del régimen del Mutualismo, será completada por el órgano encargado de la gestión de personal hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que el funcionario hubiera percibido el mes anterior al de causarse la baja.”

Así la Sala recuerda que “la posición favorable a la estimación de dicha pretensión sigue predominando en los Tribunales, citando a título de ejemplo las sentencias del TSJ de Andalucía 16 de noviembre de 2016 (Recurso 79/2015) y 4 de julio de 2017 (Recurso 77/2016), del TSJ País Vasco de 16 de noviembre de 2016 (Recurso 57/2016), o del TSJ Madrid de 25 de octubre de 2016 (Recurso 176/2015).”

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¿Qué es la doctrina de los actos separables?

La doctrina de los actos separables, siguiente a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de diciembre de 2017 que “esta sala, con relación a la denominada doctrina de los actos separables, en la citada sentencia 426/2008, de 28 de mayo, tiene declarado lo siguiente: «[…] La doctrina de los actos separables comporta la procedencia de reservar para la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de la legalidad de los actos administrativos previos a la perfección del contrato privado celebrado por la Administración y se funda en que dichos actos, aun cuando condicionan la validez y los efectos del contrato, pueden ser impugnados ante aquella jurisdicción con carácter independiente.”

Añade el alto Tribunal que “esta doctrina obliga al particular a impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa dichos actos, pero no puede conducir a obstaculizar las reclamaciones por incumplimiento de los contratos privados ante la jurisdicción civil cuando la Administración se defiende alegando ante ella una inexistencia o invalidez que no ha declarado previamente. En este supuesto no existe acto administrativo que pueda tener carácter separable, y la imposición al administrado de la carga de provocar dicho acto administrativo con carácter presunto por la vía del silencio y de impugnarlo posteriormente ante la jurisdicción contencioso-administrativa tiene carácter desproporcionado, porque supone que para reclamar el cumplimiento del contrato debe acudirse previamente a la vía civil para determinar si la Administración -a pesar de no haberse pronunciado previamente en vía administrativa habiendo sido advertida de la reclamación-rechaza la validez del procedimiento previo seguido para la perfección del contrato, y que, en este caso, debe abandonarse la vía iniciada para acudir a la contencioso-administrativa.”

Al respecto recuerda la Sala que “según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la imposición de obstáculos o cargas desproporcionadas para acudir a los tribunales (v. gr., SSTC 182/2003, de 20 de octubre, FJ 4 y 5; 111/2006, de 5 de abril, FJ 7; 113/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 8; 111/2006, de 5 de abril, FJ 5; 113/2006, de 5 de abril, FJ 6; 156/2005, de 9 de junio , FJ 1, 2 y 3) y lo es la carga de seguir sucesivamente un doble proceso ante órdenes judiciales distintos para el ejercicio de una reclamación sobre el mismo objeto sin causa suficiente que lo justifique, pues no es causa justificada la conducta procesal de la Administración demandada que se opone a admitir la validez del contrato por incumplimiento de requisitos administrativos cuando ha tenido oportunidad de pronunciarse previamente sobre ella y no lo ha hecho. Debe tenerse en cuenta, a este respecto, la facultad que tiene la jurisdicción civil para resolver con carácter prejudicial cuestiones administrativas».”

En el caso examinado por la Sala el Tribunal declara que “en el presente caso, como ha resultado acreditado, el Ayuntamiento no impugnó la validez administrativa de la carta de patrocinio otorgada por el alcalde, ni realizó acto administrativo alguno susceptible de impugnación separada ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Por lo que dicha cuestión no puede ser objeto de revisión en la jurisdicción civil. En segundo lugar, también hay que resaltar que los últimos dos párrafos de la carta de patrocinio incorporaba una apariencia de legalidad al declarar, expresamente, que dicha garantía contaba «con las autorizaciones necesarias y cumplía con los requisitos de la Ley de Hacienda Local», de forma que el acreedor, Banco Santander, aceptó dicha garantía en la confianza razonable que objetivamente le suscitaba la situación de apariencia de legalidad contemplada expresamente en la carta de patrocinio.”

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El delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal ¿incluye la modalidad de distracción del derogado artículo 252 del Código Penal?

la cuestión referente a si el delito de apropiación indebida incluye la modalidad de distracción del derogado artículo 252 del Código Penal encuentra respuesta en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 que afirma lo siguiente: “señala en fin la recurrida que, tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015,  el nuevo delito de apropiación indebida del artículo 253  incrimina al que, en perjuicio de otro, se  apropia  para  sí  o  para  un  tercero  (queda fuera del tipo la «distracción») de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (queda fuera también el «activo patrimonial») que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia (termino este que sustituye al de «administración») o que les hubiere sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negar haberlos recibido.”

Explica la Sala que “esa nueva modalidad típica del actual artículo 253 incluye la modalidad de distracción del artículo 252 derogado, vigente al tiempo de los hechos. Así lo ha venido entendiendo esta Sala Segunda del Tribunal Supremos conforme a una reiterada doctrina ya posterior y que resume la sentencia de la misma nº 163/2016 en la que dijimos: Esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, … sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como «distracción»,  constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de «distracción» ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. De ahí que en conclusión afirmáramos que:  La reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo  en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal).”

Como conclusión afirma la Sala que “en consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos  en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la   definitiva expropiación  de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes  se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que se anule una resolución judicial por la no práctica de una prueba admitida y no practicada?

Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba es necesario, según se declara por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2017, que “la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento sea no solo pertinente y posible sino también  indispensable  o necesaria. La necesidad  es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba inadmitida podía ser  pertinente  en un juicio ex ante,  pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, v.gr., anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se hacía valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Si la prueba es inapta para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (STS 315/2013, de 14 de marzo).

Al respecto recuerda el alto Tribunal Penal que “la  STC  142/2012,  de  2  de  julio ,  aunque  desde  una  perspectiva  diferente  (amparo  constitucional  por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: «…este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente  no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.  Y,  por  último,  que  el  recurrente  en  la  demanda  de  amparo  alegue  y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2).» También  aquí  el  trabajado  dictamen  del  Fiscal  nos  permite  rechazar  el  motivo  apoyándonos  en  su argumentación: «En el caso enjuiciado, la decisión del Tribunal resulta acertada porque las diligencias de prueba propuestas no eran pertinentes, necesarias, ni útiles por varias razones. En primer lugar, porque dado que los contactos para contratar los servicios sexuales se mantenían por medios telemáticos, resulta del todo imposible que los clientes pudieran reconocer al acusado. En segundo lugar, porque las impresiones personales de los clientes sobre las circunstancias concretas en las que ejercía la prostitución le perjudicaba o la percepción de su deficiencia psíquica, nada aportan para el enjuiciamiento de los hechos habida cuenta que la situación anímica de la persona que se ve forzada contra su voluntad a ejercer la prostitución no se revela en un fugaz encuentro sexual por precio y, aunque así fuera, resultaría intrascendente al desconocer la clientela las circunstancias concretas en las que la mujer se ha visto obligada a ejercer la prostitución; por otro lado, acreditado por informes médicos la deficiencia psíquica de la mujer, de la que era consciente el acusado, resulta superflua la percepción personal de los clientes.”

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¿Qué se entiende por grupo criminal y cuántas personas deben constituirlo para ser calificado como tal?

Se entiende por grupo criminal según nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 diciembre de 2017 (Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) “en cuanto al concepto de grupo criminal, la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en diversas ocasiones de la diferencia entre éste y los supuestos de mera codelincuencia. La STS nº 309/2013, de 1 de abril, recordaba que el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como «la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos» (tras la redacción dada por la LO 1/2015). Se señalaba en esta sentencia que así como la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad, el grupo criminal requeriría igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Pero la ley permitiría configurarlo con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas. Se sigue diciendo que sería necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. «Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.”

A juicio del alto Tribunal “el criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por «grupo delictivo organizado» [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por «grupo estructurado» [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. En similar sentido la STS nº 371/2014, de 7 de mayo.”

Recuerda además la Sala que “aunque en alguna sentencia, STS nº 950/2013, se ha admitido la posibilidad de que el grupo se forme para la comisión de un solo delito, en otras muchas (por todas la STS 241/2017, de 5 de abril , citada por la STS nº 754/2017, de 24 de noviembre ) se insiste en que el grupo criminal se forma para la ejecución de más de un delito, lo cual, cuando se trata de tráfico de drogas, se produciría en los casos en los que se desarrollan variados actos de tráfico aunque luego sean calificados como un solo delito. En realidad, solamente quedarían excluidos los supuestos de formación fortuita para la comisión inmediata de un delito, mientras que quedarían incluidos aquellos casos en los que la estructura del grupo, sin alcanzar la complejidad y consistencia propias de la organización criminal en sentido estricto, permitan no solo la comisión del delito que inmediatamente van a cometer, sino la de otros similares sin precisar de nuevas aportaciones de medios personales o materiales. Las exigencias a que se hace referencia (formación fortuita para la comisión inmediata de un delito), suponen que el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que éste presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.”

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La petición de revisión de una baja laboral promovida por el trabajador ¿es competencia de la jurisdicción social o del orden contencioso-administrativo?

La competencia para la petición de revisión de una baja laboral promovida por el trabajador, en palabras de la  sentencia de 21 diciembre de 2017 (Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo) dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo es:  “consideramos que la jurisdicción contencioso administrativa resulta competente sólo para conocer de los recursos en los que la controversia versa sobre las competencias atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, únicamente si entre las mismas está la variación sobre la naturaleza de la baja o del cese del trabajador. Por ello, dada la previsión del artículo 3.f) de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, que excluye de ese ámbito jurisdiccional «las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a…, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores» no puede caber duda del correcto ejercicio de la jurisdicción por parte de la Sala sentenciadora pues ha conocido de pretensiones deducidas en relación con actuaciones de una administración pública y en una materia expresamente excluida del ámbito social y correspondiente al contencioso administrativo a tenor del artículo 2.f) de la ley jurisdiccional 29/1998. Es cierto que se advierte una vinculación entre la calificación de la baja como voluntaria, en relación con el cese del trabajador, y, en fin, con la finalización del contrato de trabajo, pero aquella tiene contornos propios, específicos e inescindibles respecto de la caracterización de la baja, a tenor de las razones expuestas, sobre el ámbito de actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social.”

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