¿Es posible aplicar la continuidad delictiva en el delito societario?

¿Es posible aplicar la continuidad delictiva en el delito societario?
La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de enero de 2017 ha declarado que “la jurisprudencia ha admitido la aplicación de la figura del delito continuado al delito societario del artículo 295 del C. Penal en la redacción vigente hasta la reforma operada por la LO 1/2015. Así, por ejemplo, en la STS nº 471/2016, de 1 de junio . En este mismo sentido, en la STS nº 1311/2009, de 22 de diciembre , se afirmó que » Tanto la distracción de dinero del art. 252, como a la disposición fraudulenta de los bienes sociales o las obligaciones contraídas con abuso de las funciones del administrador, pueden ser cometidas en las condiciones previstas en el art. 74 CP.”

Afirma el Tribunal que “es erróneo suponer que el tipo del art. 295 CP requiere la comisión de más de una acción. No existe ninguna razón que pueda ser deducida del texto legal o de su finalidad que hagan plausible dicha interpretación». Efectivamente, el artículo 295 no exige para cumplir las exigencias del tipo objetivo la realización de varios actos. Es posible, sin embargo, dado su tenor literal, (…dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones …), apreciar una unidad típica de acción cuando, establecida una determinada finalidad, el autor la ejecuta a través de varias acciones unidas por la obtención de aquel objetivo y ligadas por un vínculo temporal, aunque cada una de ellas fuera suficiente para determinar la consumación del delito. No será así si cada acción, resulta fácilmente identificable, responde a una finalidad o motivación diferente y se independiza de las otras en su ejecución, de forma que la primera acción se interrumpa, alcanzada y agotada su finalidad, y en un momento posterior se aprovecha la idéntica ocasión para realizar otra acción similar, aunque distinta, ejecutada, a su vez, en uno o varios actos. Por otro lado, dando mayor relevancia a otros aspectos se ha negado que el periodo de un año entre uno y otro acto sea decisivo para excluir el delito continuado (STS nº 1032/2013, de 19 de diciembre), siempre que los demás datos apreciables revelen la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley. De la misma forma, tampoco impedirá la apreciación de una unidad típica de acción, siempre que ese lapso temporal no sea demostrativo de la interrupción de la primera o primeras acciones y del inicio y desarrollo independiente y separado de las posteriores.”

Como conclusión la Sala de lo Penal afirma que “la existencia de una unidad típica de acción que da lugar a un solo delito, o bien de varias infracciones que dan lugar a un delito continuado, o bien de varias infracciones que concurren en concurso real ordinario, dependerá de las características de cada caso, que deberán ser examinadas en la correspondiente sentencia”

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¿Cabe aplicar la atenuante de reparación del daño en el delito societario de administración desleal del artículo 295 del Código Penal?

¿Cabe aplicar la atenuante de reparación del daño en el delito societario de administración desleal del artículo 295 del Código Penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de enero de 2017 que declara que “el artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.”

Para el Tribunal “en cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante (STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. En el caso, es cierto que el recurrente devolvió las cantidades de las que había hecho un uso ilegítimo.”

Sobre la cuestión suscitada el alto Tribunal afirma que “ha de tenerse en cuenta que ha sido condenado como autor de un delito de administración desleal en el ámbito societario, y no como autor de un delito de apropiación indebida. La devolución de los caudales pertenecientes a la sociedad que administraba es uno de los elementos que se ha tenido en cuenta en la instancia para entender que la disposición que efectuó de los mismos no tenía una pretensión definitiva, sino solo temporal, de manera que no constituía un delito de apropiación indebida sino un delito societario de administración desleal. Tal devolución sería relevante a los efectos pretendidos en el caso de que la condena se basara en haberlos hecho suyos o haber dispuesto de ellos para fines distintos de los encomendados en el título de recepción, con vocación definitiva, es decir, en la comisión de un delito de apropiación indebida.”

Explica al respecto la Sala de lo Penal que “el delito societario de administración desleal del artículo 295 supone una utilización desleal de las facultades de administración mediante la disposición fraudulenta de los bienes sociales, aplicable al caso, o mediante
la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad, pero no comprende los actos de apropiación o los equivalentes de distracción. Por lo tanto, el perjuicio causado no se cifra en la apropiación o distracción definitivas de los caudales, por lo que su devolución no es relevante a los efectos de la reparación. Por el contrario, es la privación de la disponibilidad de los mismos, traducida en el importe del interés legal del dinero, lo que constituye el perjuicio, y en ese aspecto, nada consta que se haya reparado por el recurrente.”
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¿Son válidos los acuerdos de las Juntas de las comunidades de propietarios adoptados cuándo era presidente quien no era propietario?

¿Son válidos los acuerdos de las Juntas de las comunidades de propietarios adoptados cuándo era presidente quien no era propietario?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 27 de enero de 2017 declara que “la sentencia hoy recurrida parte de que no se ha pretendido en la demanda la declaración de nulidad del nombramiento de la presidenta de la comunidad por el hecho de no ser propietaria -ya que quien figura como tal es su madre- sino que lo que se ha discutido es la validez de las reuniones, y acuerdos adoptados en las mismas, mientras ostentaba la condición de presidenta quien legalmente no podía serlo. La sentencia impugnada, aunque alude a la existencia de actos propios de los demandados, no establece en momento alguno que el nombramiento pueda ser válido al no haber sido impugnado, que es lo que verdaderamente vulneraría la jurisprudencia de esta sala que se cita en el motivo.”

Para el Tribunal “la sentencia 514/2015, de 23 septiembre, se expresa en los siguientes términos: «Así la sentencia núm. 901/2008, de 14 octubre dice que «la jurisprudencia de esta Sala ha declarado la nulidad de pleno derecho del nombramiento como presidente de la comunidad de propietarios de quien no es propietario. Así dice la sentencia de 30 de junio de 2005, citada en la de 13 de julio de 2006 (con referencia al artículo 12 de la Ley 40/1960, de 21 de julio , modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril -hoy art. 13 -), que «evidentemente la normativa del art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal es imperativa y cuando se conculca estamos ante un acto nulo de pleno derecho, conforme al art. 6.3 del Código Civil . Así lo declara la sentencia de 30 de abril de 1994, que estudia un caso análogo, referente a no reunir el presidente designado la cualidad de copropietario, diciendo que se trata de nombramiento indebidamente acordado, contrario a la legalidad del «ius cogens» con la consecuencia de nulidad radical del acuerdo, pues conforme a la jurisprudencia, cuando se ha infringido el art. 12, como aquí ha ocurrido, se infringe normativa de obligado y necesario cumplimiento ( sentencias de 10 de marzo de 1965 , 7 de febrero y 27 de abril de 1976 , 11 de diciembre de 1982 y 10 de octubre de 1985 citadas , a las que cabe agregar las de 2 de marzo de 1992 y 29 de octubre de 1993 ), y añade esta sentencia que no se trata evidentemente de nombramiento susceptible de subsanación y convalidación desde el momento en que la norma es exigente en cuanto a reunir la condición de copropietario en el momento de elección para presidente y al tratarse de acto radicalmente nulo, no sometido a plazo de caducidad alguno, es decir, al previsto en el art. 16.4º, de treinta días, que juega para los acuerdos anulables .»

Para la Sala “sentado lo anterior, no cabe alegar falta de legitimación activa en el presente caso, ya que quien es parte actora es la propia comunidad de propietarios (artículo 6 LEC), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación (artículo 10 LEC), lo que sucede es que, al carecer de capacidad procesal, ha de ser representada por su presidente. En definitiva se trata de un problema de representación, cuya falta sería subsanable mediante ratificación de los interesados; y aún así no puede plantearse por parte de los demandados el defecto de representación para pretender su absolución cuando la propia comunidad aprobó las derramas a satisfacer y acordó iniciar las acciones legales ante los tribunales contra quienes resultaban ser deudores y esos acuerdos lógicamente no quedan afectados por la ilegalidad del nombramiento de presidente -que efectivamente podrá ser declarada en cualquier momento- pues lo contrario significaría el absurdo lógico y jurídico de anular todos los actos de gestión que pudiera haber realizado para la comunidad la presidenta nombrada indebidamente; actos que, siquiera tácitamente, venían siendo confirmados por los comuneros, que es en realidad lo que la Audiencia sostiene en la sentencia hoy recurrida.”

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¿Cabe condenar por tentativa en los delitos de tráfico de drogas?

¿Cabe condenar por tentativa en los delitos de tráfico de drogas?

La respuesta a esta cuestión la encontramos en la sentencia de 31 de enero de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que repasando la doctrina del Tribunal señala “la reciente STS 975/2016, de 23 de diciembre: «Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la  tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia (SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6; 303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados: a)  La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.”

Añade la sentencia que “de forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de  entrega  controlada),  es  doctrina  consolidada  que  si  el  acusado  hubiera  participado  en  la  solicitud  u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito. El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga. Este segundo requisito no se cumplimenta en la conducta de estos recurrentes, lo que impide incardinar la conducta en la fase de tentativa.”

Indica el alto Tribunal que “la jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente. En la   sentencia 362/2011, de 6 de mayo, se argumenta que si bien la jurisprudencia ha rechazado fundándose en la estructura del tipo del art. 368 del CP la aplicación del art. 16.1 en los casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos por la tenencia de estupefacientes, ha admitido, por el contrario, que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor (SSTS. 12.12.2001, 5.12.2002, 7.7.2003, 17.9.2004 y 5.10.2004). Por lo cual, apreció la tentativa en un supuesto en que el recurrente, sin haber participado en los actos previos del transporte de la cocaína de Madrid a Las Palmas, e incluso sin constancia de que los conociera, y sin ser el destinatario de la misma, intervino con posterioridad cuando, estando ya la droga en su destino, es llamado por el organizador de la operación para que la recupere del lugar donde la tuvo que ocultar un coacusado, ante la presencia policial, arrojándola a la terraza de la habitación contigua del Hotel. El intento de recuperación no fue posible por tener la Guardia Civil controlada la operación y ello determinó la aplicación del art. 16.1 del C. Penal.”

Para la Sala “cuando la plural actuación lo sea con diversidad de grado de participación, cabe diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado. Puede hablarse de tentativa de participación en los supuestos en los que el comportamiento del partícipe no llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. En tales casos no aumenta el grado de ejecución imputable al partícipe por el dato de que la conducta del autor principal alcance la consumación. Deben considerarse participación en delito intentado los supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Y  como  en  el  supuesto  que  examina  los  recurrentes  no  habían  intervenido  en  ningún  pacto  previo  para  la importación de la droga ni eran tampoco sus destinatarios finales, se estimó el recurso y fueron condenados por una tentativa de delito al ser detenidos cuando estaban descargando los fardos de droga. En la    sentencia  689/2014, de 21 de octubre, se establece que si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la adquisición de la sustancia, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada; por ejemplo, cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada. Y esto fue lo que sucedió en el caso que contempla esa sentencia, pues comenzó a ejecutarse el ilícito transporte de droga que se había planificado, con una embarcación semirrígida de 12 metros de eslora que llevaba tres motores de 250 caballos cada uno, tripulada por dos acusados. Sin embargo, no pudieron culminar sus propósitos, ya que dicho medio de transporte se averió, siendo localizada a la deriva por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil y trasladada al puerto, donde quedó depositada hasta que días después fue recuperada por su titular registral. Aquellos tripulantes no fueron detenidos, pues ninguna droga se les intervino, al haberse desprendido de ella ante la imposibilidad de su transporte. Fue estimado el recurso y condenados por una tentativa de delito. La  sentencia  569/2016, de 29 de junio, condena por tentativa al conductor de un auto que concierta con otros dos acusados para actuar con él como lanzadera, es decir, precediendo al que transportaría la droga, para advertir al conductor de éste de la existencia de eventuales controles policiales, sin haber tenido intervención alguna en la elaboración de la droga incautada y sin que exista base alguna para afirmar que fuera a implicarse luego en su distribución o comercialización. La única actividad que se había comprometido a prestar no pudo realizarla debido a la intervención de la policía. Se considera que concurre tentativa por ese intento de contribuir al transporte de la sustancia estupefaciente, al ser éste el único segmento de actividad en que estaba implicado.”

Por todo ello la Sala de lo Penal declara que “en el presente caso podríamos hablar de tentativa (art. 16.1 CP) solo si estos acusados hubiesen sido llamados a colaborar cuando ya el pesquero estaba en el puerto bajo control policial. Pero tanto el hecho probado como la lógica permiten deducir que la colaboración que llevaron a cabo estaba pactada desde antes. No es imaginable otra cosa. Aunque sus tareas sean subalternas, de peones, si esa colaboración está ya comprometida, no podemos hablar de tentativa pues ya existe una promesa de contribución que en los delitos contra la salud pública excluye la tentativa. Se participa en un delito ya consumado. Tenían que saber de la operación desde antes y estaban a disposición para actuar en el momento en que se les indicase.”

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¿Cuál es el momento a tener en cuenta para decidir si existe desequilibrio entre los cónyuges para dar lugar a pensión compensatoria?

¿Cuál es el momento a tener en cuenta para decidir si existe desequilibrio entre los cónyuges para dar lugar a pensión compensatoria?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 27 de enero de 2017, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que recuerda que “en la sentencia de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 «se declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión de no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial». Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio se constató cuando tuvo lugar la crisis matrimonial que dio lugar a la separación conyugal, y así lo reconocieron los cónyuges en el convenio regulador, sobre una materia que es disponible para las partes; por lo que no se trata ahora de decidir si ha lugar a que nazca o no un derecho de pensión por desequilibrio sino en decidir si existen circunstancias nuevas relevantes que justifique su extinción o su modificación (STS de 17 de marzo de 2014).”

Añade el alto Tribunal que “la Sala, y cualquiera que sea la duración de la pensión ( STS de 19 de mayo de 2015) ha considerado ( STS de 23 de octubre de 2012 y las en ellas citadas) que: «Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta sala (SSTS de 3 de octubre 2008, rec. 2727/2004, y 27 de junio de 2011, rec. 599/2009) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión «nada obsta a que habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas». Esto es, una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores.”

Por ello para la Sala “si se está a los ingresos que perciben en la actualidad ambos, en atención a sus respectivas fuentes, es evidente, como sostiene la sentencia recurrida, que la situación económica de las partes ha sufrido una modificación sustancial y relevante. El demandante percibe una pensión contributiva de 971 € mensuales, similar a sus ingresos cuando concertó con su esposa el convenio regulador. La demandada, sin embargo, no tenía ingresos, a salvo los 180 € que como pensión compensatoria recibía del actor, y ahora tiene una pensión no contributiva de 388 €, con lo que su poder adquisitivo se ha visto aumentado en 208 €. A ello se ha de sumar, sin entrar en reproches de la conducta seguida por ambos tras su separación, que el actor tiene su domicilio en una vivienda por la que paga una renta mensual de 380 € mensuales, mientras que la recurrente tiene su domicilio en una vivienda de su propiedad. Por todo ello el recurso no puede estimarse, reconociendo la Sala lo exiguo de las cantidades que se valoran, que se encuentran en el límite de la subsistencia.”

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¿Cuándo cabe la revisión por maquinación fraudulenta?

¿Cuándo cabe la revisión por maquinación fraudulenta?

Nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 enero de 2017 que “el artículo 510.4º LEC ha reproducido de forma literal el motivo de revisión que recogía el artículo 1796.4º de la antigua LEC, por lo que es lógico que la jurisprudencia haya mantenido sus tradicionales criterios interpretativos.”

Añade el Tribunal que “conforme a esa cuarta apertura del artículo, habrá lugar a la revisión de una sentencia firme si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta.”

La doctrina de la Sala de lo Social la resume el Tribunal en “la STS 16 septiembre 2015 (rec. 35/2014) ha sintetizado los criterios que venimos sosteniendo para aplicar el artículo 510.4º LEC. Son los siguientes: 1) Bajo el concepto de maquinación fraudulenta ha de subsumirse no solamente las maniobras maliciosas del actor con miras a sustraer al demandado el conocimiento del proceso dirigido contra él, eliminando así la posibilidad de defensa, sino también aquella conducta consistente en omitir una cierta diligencia, aunque sea mínima, destinada a suministrar al órgano judicial el conocimiento del domicilio del demandado y evitar la indefensión que pueda producir la citación por edictos. 2) No se trata con ello de eliminar el componente subjetivo que indudablemente encierra el citado artículo, sino de coordinar tal precepto con las exigencias de los elementales principios de defensa y contradicción, que exigen del actor una diligencia mínima, a fin de que no se produzca el resultado de indefensión. 3) Por eso, la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala son coincidentes en estimar procedente la revisión de una sentencia cuando hubiera sido posible el emplazamiento personal de haber actuado correctamente la parte que inició el proceso con su demanda, en orden a suministrar al órgano judicial el domicilio del demandado cuando tal información es razonablemente posible. 4) No obstante, la apreciación o no de negligencia inexcusable en la ocultación por el demandante del domicilio real del demandado depende en gran medida de las circunstancias del caso.”

Para la Sala de lo Social “la irregularidad generadora de revisión es solo la cualificada por el dolo o la culpa grave de quién la ha provocado. Y de ahí que, desde ese punto de vista adquieran relevancia las circunstancias referidas a las partes que confirmen la existencia de un componente de intencionalidad. Así por lo que al demandante se refiere son de valorar, por ejemplo, la existencia de pasividad maliciosa por su parte, la consciente indicación de un domicilio de la demandada distinto del real, la designación del centro de trabajo conociendo que estaba cerrado y la empresa sin actividad o la ocultación del domicilio «a sabiendas». Y en lo que atañe a la parte demandada, la concurrencia o no de conducta culposa y la mayor o menor gravedad de ésta, la pasividad en el cumplimiento de la obligación que le impone el art. 18 del vigente Reglamento del Registro Mercantil. De las numerosas sentencias de esta Sala que han analizado el concepto y los requisitos de la «maquinación fraudulenta» como causa de revisión se infiere que ha de ser entendida como «todo artificio realizado, personalmente o con auxilio de extraño, por la parte que haya obtenido la sentencia deseada, o por quienes la representen, que implique una conducta o actuación maliciosa llevada a cabo mediante falacia o engaño por el litigante vencedor, con consciente y voluntario aprovechamiento de actos directos o inmediatos que provocan una grave situación de irregularidad procesal, con la consiguiente indefensión de la contraparte» (así, con cita de innúmeros precedentes, SSTS 27/03/12, 03/05/12, y 01/10/13). La maquinación fraudulenta necesita la prueba cumplida de los hechos que, por sí mismos, evidencien que la sentencia ha sido obtenida por medio de ardides o artificios tendentes a impedir la defensa del adversario y que es a la parte actora a quien incumbe la carga de la prueba acerca de la veracidad de los hechos que alega como integrantes de la maquinación fraudulenta, pues así resulta del art. 217.2 LEC, al ser tales hechos los constitutivos de la pretensión revisoria que se ejercita (con muchas anteriores, SSTS 27/03/12, 03/05/12, y 01/10/13).”

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Cuando el hijo alcanza la mayoría de edad ¿debe valorarse a efectos del uso de la vivienda familiar únicamente el interés del progenitor más necesitado de protección?

Cuando el hijo alcanza la mayoría de edad ¿debe valorarse a efectos del uso de la vivienda familiar únicamente el interés del progenitor más necesitado de protección?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 23 de enero de 2017, además de establecer que el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía queden debe limitarse hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad, añade que “existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014, del siguiente tenor «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».”

En atención a lo expuesto, declara el alto Tribunal que “la sentencia recurrida decidió prematuramente, como si la hija ya fuese mayor de edad, y teniendo en cuenta sólo las circunstancias de ella y no la del progenitor más necesitado de protección en atención a las circunstancias fácticas que la propia sentencia recoge un supuesto similar fue el que decidió la sentencia 604/2016, de 6 de octubre, rec. 1986/14 , con cita de la jurisprudencia antes citada, y declara lo siguiente «En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio «a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección» y «exclusivamente hasta la independencia económica» »Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación.”

Para la Sala “el uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos »Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada.”

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Si la deducción de cargo de la prueba indiciaria se enfrenta a deducciones alternativas de descargo con igual grado de probabilidad que aquella ¿debe dictarse sentencia absolutoria?

Si la deducción de cargo de la prueba indiciaria se enfrenta a deducciones alternativas de descargo con igual grado de probabilidad que aquella ¿debe dictarse sentencia absolutoria?

La respuesta, en sentido afirmativo, nos las ofrece la brillante sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 (siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA) que declara que “es exagerado afirmar, como afirma el recurso, que estamos ante la prueba indiciaria más endeble de la historia en hipérbole excesiva, aunque autorizada por la retórica y fuerza dialéctica que deben acompañar al derecho de defensa. Pero es innegable que el cuadro indiciario carece de la suficiente potencialidad acreditativa, lo que debe llevar a acoger esta doble alegación de acuerdo con lo que postula el Ministerio Fiscal en casación apoyando la pretensión de los recurrentes.”

Para el Tribunal “estamos ante una deducción de la Audiencia basada en prueba indiciaria. Evoquemos uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio, -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b)  los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base;  c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exponga los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d)  que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).”

Recuerda la Sala de lo Penal que “leemos en la reseñada sentencia: «El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta,  débil  o  imprecisa),  si  bien  en  este  último  caso  el  Tribunal  Constitucional  ha  de  ser  especialmente prudente,  puesto  que  son  los  órganos  judiciales  quienes,  en  virtud  del  principio  de  inmediación,  tienen  un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento ‘cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada’ (STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)» (FJ 23)». En el presente supuesto el primer hecho base (indicio) consiste en que los dos acusados junto con otra persona no identificada fueron sorprendidos haciendo unas pintadas el 22 de septiembre. Por esos hechos se siguieron otras actuaciones que acabaron en una sentencia absolutoria. Unos días más tarde se realizaron en un lugar cercano las pintadas objeto de enjuiciamiento. Se ha acreditado por prueba pericial que su autor material es el mismo que efectuó las del día 22. También por prueba pericial

se constata que no es descartable que pudiese ser alguno de los dos acusados; aunque no se puede atribuir con seguridad la autoría a ninguno de ellos. Desde ahí la Sala concluye que los dos acusados intervinieron en esas segundas pintadas del mismo modo que habían intervenido en las primeras.”

Declara el Tribunal que ello “es una deducción compatible con el cuadro indiciario con que se cuenta. Pero no es la única posible. Son imaginables otras hipótesis con, al menos, el mismo grado de probabilidad: pudo ser el tercero no identificado quien realizase esas segundas pintadas, solo o en compañía en exclusiva de uno de los dos recurrentes. Pudo ser también cualquiera de los dos recurrentes sin ayuda del otro. Del dato de que una de esas tres personas sea el autor material de los dos grupos de pintadas no puede derivarse inequívocamente que los dos acusados interviniesen en la segunda de las pintadas. La prueba indiciaria está huérfana de uno de sus elementos esenciales: que la deducción sea concluyente o, dicho desde la otra perspectiva, que no sea tan débil o abierta como para permitir otras alternativas fácticas con igual grado de probabilidad que la inculpatoria (que las pitadas del día 30 fuesen realizadas solo por uno o dos de los autores de las del día 22). Lo explicó con paciente minuciosidad y cristalina claridad en la vista el letrado de los recurrentes. Su discurso es tan convincente como reducible a un razonamiento muy elemental: Si A, B o C han hecho X; no podemos concluir que A, B y C han hecho X. Aunque A, B y C hayan hecho Y. Así pues la condena no respeta las exigencias últimas de la presunción de inocencia y por tanto la sentencia deberá ser casada, deviniendo innecesario el estudio de los motivos primero y cuarto.”

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