¿Cómo se calcula el tanto por ciento de costas cuando hay varios acusados a los que se acusa por más de un delito?

¿Cómo se calcula el tanto por ciento de costas cuando hay varios acusados a los que se acusa por más de un delito?

En la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal 31 de marzo de 2016 el alto Tribunal acoge el motivo del recurso formulado por las partes al que se adhirió el Ministerio Fiscal, los que argumentaban que “dadas las distintas acusaciones existentes en la causa y que los acusados han sido condenados por un solo delito de amenazas no condicionales a colectivo concreto, no procedería la imposición de 1/7 de las costas, sino de 1/14 de estas.”

El Fiscal señalaba que “el modo de proceder en la materia consiste en partir primero del número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente por cada uno de ellos entre todos los condenados, declarando de oficio la parte de los absueltos.”

Al respecto la Sala declara que “lo cierto es que el Fiscal acusó a cada uno de los tres acusados de tres delitos. Y la representación de los Concejos de Aizoain y Atica añadió un delito de pertenencia a banda armada que habría sido cometido por los tres acusados, más uno de tenencia de armas a Irusta y uno de revelación de secretos a Pedro Miguel. Con lo que las cuotas a considerar serían catorce. De este modo, al haber sido condenado cada uno de los ahora recurrentes por un solo delito, la parte de las costas a la que tendrían que hacer frente es 1/14. Por tanto, tiene que estimarse el motivo.”

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Un tratamiento lícito de datos en internet ¿puede por el mero paso del tiempo llegar a ser ilícito?

Un tratamiento lícito de datos en internet ¿puede por el mero paso del tiempo llegar a ser ilícito?

La respuesta a esta interesante y relevante cuestión, de sentido afirmativo, nos las proporciona la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 5 de abril de 2016 nos explica que “un tratamiento de datos que es lícito inicialmente, por respetar las exigencias de calidad de datos, puede, con el paso del tiempo, dejar de serlo. El factor tiempo tiene una importancia fundamental en esta cuestión, puesto que el tratamiento de los datos personales debe cumplir con los requisitos que determinan su carácter lícito y, en concreto, con los principios de calidad de datos (adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud), no solo en el momento en que son recogidos e inicialmente tratados, sino durante todo el tiempo que se produce ese tratamiento. Un tratamiento que inicialmente pudo ser adecuado a la finalidad que lo justificaba puede devenir con el transcurso del tiempo inadecuado para la finalidad con la que los datos personales fueron recogidos y tratados inicialmente, y el daño que cause en derechos de la personalidad como el honor y la intimidad, desproporcionado en relación al derecho que ampara el tratamiento de datos.”

“En este sentido” señala la Sala de lo Civil “el apartado 93 de la STJUE del caso Google declaraba que «incluso un tratamiento inicialmente lícito de datos exactos puede devenir, con el tiempo, incompatible con dicha Directiva cuando estos datos ya no sean necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron. Este es el caso, en particular, cuando son inadecuados, no pertinentes o ya no pertinentes o son excesivos en relación con estos fines y el tiempo transcurrido». Por tal razón, una vez transcurrido un plazo razonable, el tratamiento de datos consistente en que cada vez que se realiza una consulta en un motor de búsqueda generalista de Internet como es Google, utilizando datos personales, como son el nombre y apellidos de una determinada persona, aparezca entre los primeros resultados el enlace a la página web donde se publica el indulto que le fue concedido, deja de ser lícito porque es inadecuado para la finalidad con la que se hizo el tratamiento, y el daño provocado a los derechos de la personalidad del afectado, tales como el honor y la intimidad, resulta desproporcionado en relación al interés público que ampara el tratamiento de esos datos, cuando el demandante no es una persona de relevancia pública, ni los hechos presentan un interés histórico.”

Explica el alto Tribunal que “hay que tomar en consideración que Internet es una herramienta de información y de comunicación con una enorme capacidad para almacenar y difundir información. Esta red electrónica, que comunica a millones de usuarios por todo el mundo, hace posible que la información sea accesible a millones de usuarios durante un tiempo indefinido. El riesgo de provocar daños en el ejercicio y goce de los derechos fundamentales y las libertades públicas, particularmente el derecho al respeto de la vida privada, que representa el contenido y las comunicaciones en Internet es enorme, y se ve potenciado por la actuación de los motores de búsqueda. Como declara el apartado 80 de la STJUE del caso Google , el tratamiento de datos personales que realizan estos motores de búsqueda «permite a cualquier internauta obtener mediante la lista de resultados una visión estructurada de la información relativa a esta persona que puede hallarse en Internet, que afecta potencialmente a una multitud de aspectos de su vida privada, que, sin dicho motor, no se habrían interconectado o sólo podrían haberlo sido muy difícilmente y que le permite de este modo establecer un perfil más o menos detallado de la persona de que se trate. Además, el efecto de la injerencia en dichos derechos del interesado se multiplica debido al importante papel que desempeñan Internet y los motores de búsqueda en la sociedad moderna, que confieren a la información contenida en tal lista de resultados carácter ubicuo».”

En el concreto caso que examinaba la Sala de lo Civil, en el que “el tratamiento, en el año 2010, de los datos personales del demandante con relación al indulto que le fue concedido en 1999 por un delito cometido en 1981, en un motor de búsqueda en Internet como es Google, una vez que el afectado requirió a Google Spain para que cancelara dicho tratamiento de datos, debe considerarse ilícito por inadecuado y desproporcionado a la finalidad del tratamiento, a causa del plazo transcurrido desde que sucedieron los hechos a que se refiere el tratamiento de datos. Transcurrido ese tiempo, el derecho a la información y el control de la actividad gubernamental justifica que esos datos puedan ser accesibles para una búsqueda específica, en la página web en la que se publican oficialmente los indultos, la del BOE, porque la posibilidad de investigar sobre la política de indultos llevada a cabo por el Gobierno, incluso en tiempos pasados, o comprobar si una persona que se presenta a un cargo público ha sido indultada en el pasado, reviste interés general y justifica la afectación de derechos de la persona indultada que supone tal posibilidad de búsqueda. Pero no está justificado un tratamiento como el que realiza Google, que supone que cada vez que alguien realiza una búsqueda con cualquier finalidad (elaboración de informes comerciales, selección para un puesto de trabajo, búsqueda por clientes, conocidos o familiares del teléfono o de la dirección de una persona, simple cotilleo, etc.) aparezca entre los primeros enlaces el que informa sobre los hechos delictivos que cometió una persona en un pasado lejano, aunque sea indirectamente, a través de la información sobre el indulto que le fue concedido.”

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¿Desde cuando se deben computar los intereses procesales del artículo 576 de la LEC?

¿Desde cuando se deben computar los intereses procesales del artículo 576 de la LEC?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Auto de 16 de marzo de 2016, tras afirmar que el recurrente “sostiene que los intereses procesales del art. 576 LEC deberían de haberse computado desde la sentencia de apelación y no desde la recaída en primera instancia, tal y como realiza la resolución impugnada, por considerar que se habría cuantificado en segunda instancia nuevamente el objeto de la indemnización, por lo que debería aplicarse la doctrina relativa al principio «in illiquidis non fit mora», conforme a la cual deberían de determinarse desde la sentencia que establezca la cuantía definitiva objeto de responsabilidad. Para justificar el interés casacional invocado por el recurrente se citan las SSTS de 6 de abril de 2009 y de 30 de noviembre de 2005, Recs. nº 97/2004 y 1337/1999.”
Al respecto de las afirmaciones de recurrente afirma el alto Tribunal que “no obstante, la misma STS de 6 de abril de 2009, citada por el recurrente, viene a recoger precisamente, en relación a la aplicación de los arts. 1101 y 1108 CC, que no del art. 576 LEC, la doctrina de la Sala sintetizada en STS de 24 de julio de 2008 que establece, en todo caso, que: «esta Sala ha seguido el criterio con arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla «in illiquidis non fit mora», atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del «dies a quo» del devengo. Este moderno criterio, según precisan las Sentencias de 16 de noviembre de 2007 – que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007 – y de 19 de mayo de 2008, entre las más recientes, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la Sentencia de 20 de febrero de 2008 -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía». Circunstancias que determinan la inadmisión del recurso.”

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¿Es necesaria la presencia del abogado para que el detenido, sin que haya autorización judicial, consienta el registro de su domicilio?

¿Es necesaria la presencia del abogado para que el detenido, sin que haya autorización judicial, consienta el registro de su domicilio?

La respuesta a esta cuestión, de sentido afirmativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 17 de marzo de 2016 declara que “en la sentencia 11/2011, de 1 de febrero , se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza (STS 2-12-1998). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose «la intimidación ambiental» o «la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan» (STS. 831/2000 de 16.5).”

Afirma el alto Tribunal que “la sentencia 1080/2005, de 29 de septiembre, argumenta que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula.”

Y recuerda la Sala de lo Penal que “esta doctrina había sido ya recogida con anterioridad en la sentencia 96/1999, de 21 de enero , en la que se dice que, al no haber asistido ningún letrado a los detenidos en el momento previo a otorgar el consentimiento, tal manifestación de voluntad puede ser cuestionada en cuanto el detenido podría, cual alega, sentirse condicionado o presionado por la situación de detención en que se encontraba, e incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto respecto a la defensa de sus intereses. Si es necesaria la asistencia letrada al detenido para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), también será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto, que el mismo se conceda, después de que un Letrado le asesore debidamente. Y esta falta de asistencia del Abogado, constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia, debe ser radicalmente nula.”

La aplicación de la doctrina citada lleva a la Sala a concluir en el caso que examinaba que “es patente que en el caso enjuiciado el registro domiciliario practicado por la policía en la vivienda del recurrente es nulo de pleno derecho puesto que, al haberse realizado merced a un consentimiento prestado por el detenido sin asistencia de un letrado, se han vulnerado su derecho de defensa y la inviolabilidad del domicilio del imputado, vulneraciones de derechos fundamentales que determinan la nulidad radical de la diligencia y la invalidez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de la diligencia (art. 11.1 LOPJ). Por consiguiente, al integrar el núcleo sustancial de la prueba de cargo el hallazgo en el domicilio de la sustancia estupefaciente que incrimina al acusado, una vez declarada la nulidad de la intervención de la misma y de otros efectos ocupados en la vivienda, sólo cabe dictar un fallo absolutorio debido a que no se cuenta con otros medios de prueba que permitan enervar la presunción de inocencia.”

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¿Qué son y cuándo es posible aplicar la eximente completa o incompleta de “haber obrado en cumplimiento de un deber” de los artículos 20.7º y 21.1ª en relación con el 20. 7º todos del Código Penal?

¿Qué son y cuándo es posible aplicar la eximente completa o incompleta de “haber obrado en cumplimiento de un deber” de los artículos 20.7º y 21.1ª en relación con el 20. 7º todos del Código Penal?

La respuestas a esta cuestiones nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 1 de abril de 2016 nos enseña, en primer lugar sobre la eximente que “no puede apreciarse la concurrencia de dicha eximente pues, ateniéndonos estrictamente al relato de hechos declarados como probados, falta la necesaria proporcionalidad entre el uso de las facultades que las fuerzas del orden público tienen atribuidas, incluido el uso de sus armas de fuego, para cumplir su función de preservar la seguridad de los ciudadanos, y el hecho de abrir fuego, con clara posibilidad de causar lesiones, e incluso la muerte, a los sospechosos de la comisión de un delito objeto de persecución como el de referencia (STS 1218/2004, de 2 de noviembre).”

No obstante, añade el alto Tribunal que pese a que “no puede, por tanto, aceptarse ni justificarse, en modo alguno, la conducta del recurrente, hasta el punto de eximirle por completo de responsabilidad respecto de la muerte y lesiones causadas, por el exceso cometido era el uso de sus armas frente a quienes huían de él y sus compañeros en un vehículo que, según comunicaciones precedentes, había sido sustraído. Sin embargo, sí que hay que considerar que nos encontramos ante un supuesto de atenuación, en concreto como eximente incompleta, del artículo 21.1ª, en relación con el 20. 7º, del Código Penal , toda vez que concurren elementos esenciales de la eximente completa, en concreto el hecho de que los funcionarios policiales actuaron en el ejercicio de sus funciones y cumpliendo con su deber, aunque lo hicieran de forma censurablemente excesiva, respondiendo a la actitud desobediente de quienes desoyeron sus órdenes para que se detuvieran, no sólo porque el vehículo en el que transitaban constaba como sustraído sino porque así mismo habían sido requeridos por otro compañero libre de servicio que creía, al parecer equivocadamente, haber visto cómo algún tiempo antes los fugados introducían a la fuerza en el automóvil a una tercera persona que ya no fue vista posteriormente en el interior del mismo, y, como se ha dicho, desobedeciendo las órdenes de detenerse, así como realizando peligrosas maniobras llegando incluso, según el «factum» de la recurrida, a estar a punto de atropellar a uno de los agentes que fue arrojado al suelo al intentar éste sujetar la manilla de apertura del vehículo e, incluso, escapando velozmente por una dirección prohibida, con lo que ello suponía también de generación de peligro para quienes circularan correctamente, en sentido contrario, por la misma.

Explica la Sala de lo Penal que los elementos básicos de dicha eximente que “justifican su apreciación, si bien incompleta al faltar, como venimos repitiendo, para la existencia de la plena exención de responsabilidad el requisito también esencial de la necesaria proporcionalidad entre la situación planteada y el uso de los medios suficientes para solventarla, deteniendo y reduciendo a los que de semejante manera se daban a la fuga (STS 17/2003, de 15 de enero).

De modo que, en definitiva, debe procederse a la parcial estimación del motivo, declarando la existencia de la eximente incompleta de cumplimiento del deber.”

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El aumento en el importe de gastos por obras aprobados en junta anterior ¿Debe incluirse en el orden del día de la Junta comunitaria?

El aumento en el importe de gastos por obras aprobados en junta anterior ¿Debe incluirse en el orden del día de la Junta comunitaria?

La respuesta a esta cuestión, de signo positivo, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en sentencia de 17 de marzo de 2016 declara que “esta Sala debe convenir con los recurrentes, que en el orden del día no se incluía el incremento del importe de las obras pues pasaron de 20.900 euros a 34.906 euros, lo que supuso un acuerdo sorpresivo no anunciado en el orden del día.
Tampoco se advirtió que las obras no se abonarían con arreglo a lo dispuesto en el art. 9 de la LPH, que es porcentualmente a la participación en los elementos comunes. En este motivo no solo se invoca que no se incluyese la forma de pago en el orden del día, sino que además se hizo con infracción de lo dispuesto en el art. 9 de la LPH, al aprobar que las derramas o cuotas extraordinarias se abonarían con arreglo con contribuciones iguales.”
Añade el alto Tribunal que “por lo expuesto, procede declarar que se adoptaron acuerdos con clara infracción de lo dispuesto en la LPH en sus arts. 9 y 16, dado que se ampliaba ostensiblemente el importe de las obras a ejecutar sin incluirlo en el orden del día y se decidió una forma de pago (sin unanimidad) que violaba lo dispuesto en la LPH y en los estatutos, acuerdos que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 18 de la LPH tenían un plazo de un año para ser impugnados (art. 18 LPH), cuestión alegada, subsidiariamente, al contestar a la demanda.
Se requería unanimidad para la modificación de las cuotas, de acuerdo con el art. 17.1 LPH (en la redacción entonces vigente), al variar lo dispuesto en el art. 9 de la LPH y en los estatutos.
Con respecto a las cuotas no puede entenderse que se fijasen como una mera provisión de fondos, pues nada de ello se dijo en el acuerdo, siendo irrelevantes las manifestaciones del Administrador de la comunidad, en ese sentido, al carecer de refrendo documental en una Junta de Comunidad.”
En la sentencia se afirma que “la demanda para impugnar los acuerdos se interpuso el 11 de mayo de 2012 y los acuerdos datan de 7 de abril de 2011, por lo que la acción ejercitada estaba caducada por transcurso del plazo de un año, tal y como alegó la parte demandada al contestar a la demanda, lo que motiva la desestimación de los dos motivos (segundo y cuarto) analizados.
No pueden entenderse impugnados en virtud del escrito de fecha 28 de marzo de 2012, presentado en el Juzgado, dado que no reunía la forma de demanda (art. 399 LEC) ni iba firmado por letrado ni procurador, careciendo de un suplico claro pues tan solo hacía referencia a unas diligencias preliminares y medidas cautelares que ni siquiera se reprodujeron en la posterior demanda presentada el 1 de mayo de 2012. No estamos ante una cuestión de mera subsanación sino ante un escrito, el de 28 de marzo de 2012, que no puede calificarse de demanda.”
Por último declara la Sala de lo Civil que “de acuerdo con el art. 17 LPH, el hecho de que el comunero no mostrase su oposición al acuerdo en los treinta días siguientes no le privaba de su impugnación (sentencias de 9 de mayo de 2013 y 16 de diciembre de 2008 ; recursos 2072 de 2010 y 577/2003).

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El profesional que recibe un dinero para pagar el IVA del cliente y le da un destino diferente ¿comete delito de apropiación indebida?

El profesional que recibe un dinero para pagar el IVA del cliente y le da un destino diferente ¿comete delito de apropiación indebida?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 17 de marzo de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos enseña que “es un tópico jurisprudencial plenamente consolidado (en múltiples sentencias de esta sala, como ya la de 25 de febrero de 1991, importante por su claridad) que lo denotado como «apropiación indebida», ahora en el art. 252 Código Penal , son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro.”
Añade el alto Tribunal que “el supuesto a examen -sobre cuyas connotaciones antijurídicas la sala de instancia ha discurrido con rigor encomiable- es ciertamente arquetípico. En efecto, pues la vendedora recibió la cantidad de que se trata con la afectación que asimismo consta, que implicaba la atribución a esta de un destino exclusivo: la cancelación de la deuda tributaria. Por tanto, el cumplimiento de tal finalidad era la única causa de legitimación de esa tenencia. Y así, desaparecida aquella, la única alternativa posible era la devolución de ese importe a la vendedora. En consecuencia, acreditada la ausencia de la obligación del pago del IVA y constando probada la retención ilegítima de la cantidad correspondiente, no puede ser más claro que se está ante un supuesto de distracción punible, del art. 252 Código penal, correctamente aplicado por tanto.”

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¿Qué es y cuando es posible apreciar el mutuo disenso en la extinción de las obligaciones?

¿Qué es y cuando es posible apreciar el mutuo disenso en la extinción de las obligaciones?

Nos enseña la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de marzo de 2016, que “dado que el art. 1.156 CC no agota todas las posibilidades de extinción de las obligaciones, es admitido generalmente por la doctrina y la jurisprudencia que el mutuo disenso, también conocido como contrarius consensus , mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución, constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual, conforme al principio de autonomía de la voluntad presente en el art. 1255 CC (sentencias de esta Sala núm. 156/2013, de 25 de marzo; y 133/2015, de 23 de marzo). Definido como un acuerdo de voluntades por el que las partes dejan sin efecto un contrato válidamente celebrado, pero no consumado, tiene la virtualidad de un contrato extintivo o cancelatorio, por el que las partes, que han celebrado con anterioridad otro, acuerdan que la regulación puesta en vigor pierda vigencia.”

Añade el Tribunal, que “para apreciar la existencia del mutuo disenso es necesaria la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual, que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento. Para ello, como indicó la sentencia de esta Sala núm. 1026/2007, de 10 de octubre, es imprescindible que dicho consentimiento aparezca probado y aceptado por las personas que primitivamente se obligaron, sin que pueda tener efectos liberatorios la voluntad unilateral de una de las partes. Si bien no hace falta que dicha voluntad concurrente tenga que manifestarse expresamente, pues como afirmó la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1999, el abandono voluntario y recíproco del contrato por ambas partes evidencia la existencia de un supuesto de mutuo disenso que supone la extinción o resolución del vínculo contractual por retractación bilateral. Además, como aclaramos en la sentencia núm. 657/2013, de 22 de octubre, la figura del mutuo disenso opera en contratos bilaterales como el de arrendamiento de obra o el de compraventa, puesto que ningún precepto legal impide que los contratantes puedan abandonar sus pretensiones, antes de su consumación, de forma pactada o concurrente, y no tiene que manifestarse simultáneamente o en unidad de acto: «[…] dicho desistimiento concurrente y concorde, pero no expresado en unidad de acto, no contraviene el art. 1255 del Código Civil ni supone dejar el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes pues son ambas las que pretenden la resolución (art. 1256 del C. Civil), constituyendo un modo de extinguir el contrato, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones.”

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¿Qué efectos probatorios tiene el testimonio de referencia?

¿Qué efectos probatorios tiene el testimonio de referencia?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de marzo de 2016, respecto de esta cuestión recuerda que la jurisprudencia, emanada del propio Tribunal “(últimamente SSTS 144/2014 o 157/2015) aun reconociendo efectos probatorios al testimonio de referencia, viene señalándole unos límites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia cuando ambos comparecen en juicio y declaran de forma discrepante ante el Tribunal. Sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia (STS núm. 1031/2013, de 12 de diciembre). Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste (STS núm. 854/2013, de 30 de octubre, por remisión a la STC núm. 155/2002, de 22 de julio). Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que, a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste. Subsiste, sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el art. 710 LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba «subsidiaria», a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical (STS núm. 129/2009, de 10 de febrero).”

Añade el alto Tribunal que “incluso en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza indirecta o mediata de la fuente de su conocimiento respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto a su credibilidad a la que hubiera de merecer el testigo directo que no puede ser interrogado y oído a presencia del Tribunal. Esa imposibilidad de acudir al testigo directo ha de ser material, algo que no concurre en este caso, pues quien habría de ostentar tal conocimiento directo o presencial se encuentra amparado por el particular status de coacusado que le reconoce la Constitución, en el ejercicio del cual compareció pero se negó a declarar ante el Tribunal». Naturalmente el valor probatorio del testigo de referencia tiene relación con el apartado b) al que nos hemos referido en el primer párrafo de este apartado, es decir, si ha sido o no lesiva de otros derechos fundamentales como es el de contradicción que asiste al acusado respecto de los testigos directos.”

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