¿Cuál es el día del plazo de inicio de la acción de nulidad por error o dolo en los contratos bancarios?

¿Cuál es el día del plazo de inicio de la acción de nulidad por error o dolo en los contratos bancarios?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de febrero de 2016 “respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala489/2015, de 16 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, que «[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.”
Añade el alto Tribunal que “conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos. Y como quiera que todos los contratos litigiosos se celebraron a partir del año 2010 y la demanda se presentó el 11 de octubre de 2012, es patente que, aun contando el plazo desde la fecha de suscripción, la acción no había caducado. E incluso aunque considerásemos que las adquisiciones de deuda subordinada se hicieron antes (a tal efecto, la parte demandada hace una interesada mezcla de fechas entre las distintas compras, sin llegar a concretar con certeza en qué fecha se adquirieron las que son objeto de la pretensión de nulidad en este procedimiento), los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna, el 18 de junio de 2012 (folio 32 de las actuaciones). De donde igualmente se desprende que, en ningún caso, podía estar caducada la acción. En lo que respecta a los depósitos, la entidad financiera sigue insistiendo en que se trataba de meras imposiciones a plazo fijo, cuando la simple lectura de los contratos, e incluso sus títulos (se les denomina «depósitos estructurados»), pone de manifiesto que no eran tales, sino productos financieros derivados, que combinaban un depósito con otro producto subyacente (acciones o tipos de interés) a cuya fluctuación quedaba condicionada la rentabilidad final de la operación. Lo que, como hemos explicado más arriba, conlleva que, según el art. 2 LMV, tengan la consideración legal de productos de inversión y estén sujetos a la normativa del mercado de valores.”
Por último se declara por la Sala de lo Civil que “ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MIFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.”

WHITMAN ABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

¿Qué son las participaciones preferentes?

¿Qué son las participaciones preferentes?

Nos explica la sentencia de 25 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que “la CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.”
Añade el alto Tribunal que “sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; y 489/2015, de 16 de septiembre. En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MIFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993. La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.”
Sobre la regulación de estos valores destaca la Sala que “están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.”

WHITMAN ABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

¿Qué son las obligaciones subordinadas?

¿Qué son las obligaciones subordinadas?

Nos enseña la sentencia de 25 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que “en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.”
Añade el alto Tribunal que “básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.”
Explica la Sala que “por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MIFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.”

WHITMAN ABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

¿Qué son los depósitos estructurados?

¿Qué son los depósitos estructurados?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 25 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que declara que “los denominados depósitos estructurados son depósitos bancarios, en tanto que a su vencimiento el cliente-depositante recuperará el capital invertido, en los cuales la rentabilidad está vinculada a la evolución de uno o varios índices bursátiles, de la cotización de un grupo de acciones, o cualquier otro. El capital está garantizado, pero lo que varía es la rentabilidad del producto, que dependerá de la fluctuación del producto subyacente. Así mismo, al tratarse de depósitos a plazo, resultan relevantes las condiciones en que se puede recuperar la inversión, si existe la posibilidad de cancelarlos anticipadamente y, de ser así, cuál sería el coste de dicha cancelación.”
Añade el Tribunal que “el art. 2 LMV considera productos financieros sujetos a su regulación este tipo de depósitos, incluso con anterioridad a la reforma de dicho precepto por la Ley 47/2007, puesto que ya calificaba como tales los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. Por tanto, no son meros depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero, sujetos a la normativa del mercado de valores.”

WHITMAN ABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

¿Qué es la doctrina del levantamiento del velo?

 

¿Qué es la doctrina del levantamiento del velo?

Nos enseña la sentencia de 18 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que esta doctrina “con carácter general, conforme a la STS de 22 de febrero de 2007 (núm. 159/2007), (…) obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial (artículo 7.1 del Código Civil). En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley (artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil) viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión. En nuestro caso, la defensa del principio de buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás.”
Explica la Sala que “en esta línea, y de acuerdo con los antecedentes descritos, resulta claro que la regla o concreción normativa que nos revela la doctrina del levantamiento del velo queda referenciada en la protección del derecho de crédito y su necesario entronque con el plano de la responsabilidad patrimonial del deudor, pues se trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar el legítimo pago de la deuda existente. Hechas estas delimitaciones, y a los efectos que aquí interesan, debe precisarse que la interpretación, marcadamente estricta o literal, del carácter excepcional y restrictivo con la que la antigua doctrina jurisprudencial caracterizaba la aplicación de esta figura ha evolucionado hacia una valoración prudente y moderada de los requisitos de aplicación, acorde con la funcionalidad práctica de este remedio. En este sentido, del curso discursivo de las sentencias citadas por el recurrente pero, sobre todo, de las sentencias de esta Sala de 22 de febrero de 2007 (núm. 159/2007) y de 9 de marzo de 2015 (núm. 226/2015), se desprende que la utilización de la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, ya no puede concebirse exclusivamente en clave de un «consilium fraudis» o animus nocendi de los agentes implicados, esto es, desde el plano subjetivo de un deliberado propósito o maquinación de causar un claro perjuicio, tal y como hace la sentencia recurrida, sino que, acorde con la funcionalidad señalada, la noción de fraude también resulta objetivable en aquellos supuestos en donde las partes tienen o deben haber tenido un conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus propias responsabilidades personales y, entre estas, el pago de las deudas.”
Y añade el alto Tribunal que “esta progresiva objetivación del presupuesto subjetivo que anida en el concepto de fraude ya es una constante en la doctrina tradicional de esta Sala respecto de aquellas acciones que contemplan un claro componente subjetivo de reprochabilidad. Caso, entre otras, de la paradigmática acción de rescisión por fraude de acreedores (artículo 1111 del Código Civil), en donde la doctrina de esta Sala ya evolucionó en el sentido indicado, esto es, en favorecer al presupuesto objetivo de la acción, reflejado en la lesión del derecho de crédito, (eventus damni, como elemento impulsor del ejercicio de la acción y, a su vez, en ponderar, que no suprimir, el presupuesto subjetivo del mecanismo rescisorio, es decir, la mala fe del deudor y el tercero ya no como un componente estrictamente intencional (consilum fraudis), sino como una acción de conocimiento necesario del perjuicio causado (scentia fraudi); entre otras, STS de 7 de septiembre de 2012 (núm. 510/2012). En el presente caso, atendida la interpretación de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la sentencia recurrida, se observa que la inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo se ha sustentado en esta concepción estrictamente dolosa e intencional del presupuesto subjetivo del fraude. De ahí que, pese a la relevancia de los indicios acreditados por la sentencia de primera instancia (relación de familiaridad, confusión material de ambas compañías, momento temporal de las relaciones establecidas y materialidad de la gestión realizada por el Sr. Jesus Miguel, entre otros), la sentencia de la Audiencia considere, no obstante, que dichos indicios resultan por sí solos insuficientes para evidenciar el propósito fraudulento y deliberado de causar un daño a tercero. Valoración que esta Sala, no comparte por la doctrina jurisprudencial expuesta, y que lleva al convencimiento de que los citados indicios, confirmados por la sentencia de la Audiencia, si bien no revelan un propósito deliberado e intencional de perjudicar, por otra parte, siempre de muy difícil prueba, sí que proyectan, de un modo objetivable, que las compañías implicadas en el presente caso tuvieron o debieron tener un conocimiento tanto del perjuicio causado, como del incumplimiento de sus propias responsabilidades al respecto. Por último, y de forma también relevante de acuerdo a lo señalado, hay que tener en cuenta que la correcta interpretación del artículo 12.2 de la Ley 26/2006, de mediación de seguros y reaseguros privados, no requiere para su aplicación de la participación estrictamente dolosa del tercero, sino de su cooperación para que se produzca el daño ( eventus damni), por lo que se le exige una diligencia profesional a la hora de contratar, de acuerdo con la «ratio» o finalidad de la norma, es decir, que los contratos de agencia resulten ajustados a los principios de buena fe contractual.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

¿Existe la prejudicialidad penal devolutiva en el proceso penal?

¿Existe la prejudicialidad penal devolutiva en el proceso penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 18 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que declara que “no existe prejudicialidad penal devolutiva en el proceso penal. La admitía solo de manera potestativa y en términos que nada tienen que ver con la situación aquí planteada el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 (art. 7.2:… el Tribunal podrá suspender el procedimiento cuando el hecho punible a enjuiciar dependa del resultado de otro proceso penal que constituya su antecedente y cuya acumulación por conexión no sea posible).”
Añade y explica el alto Tribunal que “para una situación como la descrita por el recurrente nuestro ordenamiento vigente ofrece una vía a la que debe atenerse: el recurso de revisión previsto en el art. 954 LECrim. Una de las causales de revisión es precisamente la condena por falso testimonio del testigo cuyas declaraciones hayan tenido un influjo determinante en la condena (art. 954.1. a) tras la última reforma, aunque en este punto existe coincidencia con el anterior art. 954.3 LECrim). Pero resulta inviable -si fuese de otra manera bastaría una querella por falso testimonio para paralizar la ejecución de toda condena- tanto anular una sentencia firme por el simple hecho de haberse interpuesto una querella por falso testimonio (infracción no acreditada: también el supuesto testigo falso está amparado por la presunción de inocencia); como suspender el recurso en tanto se dilucida ese proceso; o reabrir la fase probatoria ya precluida en virtud de pruebas que no fueron propuestas en tiempo.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante