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¿Qué cuestiones pueden valorarse en apelación o casación tras el dictado de sentencia absolutoria?

Explica esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 415/2019 de 24 de septiembre, que con cita en otra anterior resolución número 286/2019 de 30 de mayo declara que en estos supuestos de revisión de sentencia absolutoria “queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo, ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.» Y recuerda la STC núm. 272/2005, de 24 de octubre que «… no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.”

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¿Vincula un pronunciamiento  de la jurisdicción social al orden penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 405/2019 de 17 de septiembre, aclara la cuestión declarando que “de  manera  reiterada  hemos  señalado  que,  el  Tribunal  penal  no  está  vinculado,  ni  la  valoración  de  las pruebas practicadas puede verse alterada por un pronunciamiento de la jurisdicción social sometido a reglas procedimentales muy diferentes. De ahí la irrelevancia a los efectos que ahora nos ocupan del fallo recaído en esta última. En todo caso es indiscutible la prioridad de la decisión del orden jurisdiccional penal ( artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), (entre otras SSTS 917/2002 de 24 de mayo, 416/2007 de 23 de mayo, 154/2008 de 8 de abril, 621/2015 de 22 de octubre o la 229/2018 de 17 de mayo). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, En palabras de la STC 24/1984, de 23 de febrero , que reprodujo la STC 62/1984, de 21 de mayo «En contra de lo establecido, entre otros preceptos, por los artículos 362 , 514 y 1804 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 114 y 116 de la de Enjuiciamiento Criminal, reguladores de lo que la doctrina denomina prejudicialidad penal en el proceso civil, que obligan a que el órgano judicial civil suspenda el proceso ante él incoado cuando su resolución depende de la de un Tribunal de lo penal sobre los mismos hechos, el párrafo primero del artículo 77 L.P.L . dispone, de modo tajante e inequívoco, que en ningún caso se suspenderá el procedimiento (el laboral, se entiende) por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos. Puesto este precepto en conexión con el carácter restrictivo con que el párrafo segundo del mismo artículo 77 L.P.L. admite la única prejudicialidad penal (la del 514 L.E.C., para nada relacionable con el presente caso), no cabe duda de que el legislador ha querido que los procesos laborales y los penales discurran con independencia entre sí», (las referencias al artículo 77 L.P.L . entonces vigente, deben entenderse aplicables al actual artículo 86). A lo que añadió la STC 209/1999, de 29 de noviembre de 1999 «Está dentro de la naturaleza de las cosas que la tramitación paralela e independiente de dos procesos en sendos órdenes judiciales sobre una misma situación pueda producir resultados discrepantes y disfuncionales, solubles sin embargo por la lógica de un sistema que da preferencia a la hora de su valoración a la jurisdicción penal. En definitiva, el ritmo diacrónico de ambas vías ha producido el enjuiciamiento y calificación de un hecho con reglas y procedimientos diferentes, encauces jurisdiccionales también distintos e independientes entre sí. Precisamente esa independencia mutua no permite inferir, como erróneamente ha creído el actor, que el contenido de una Sentencia penal pueda quedar inexorablemente condicionado por otra laboral anterior. En consecuencia, no es posible otorgarle el amparo que nos pide». Por todo ello la discrepancia con el Juez de lo Social no opera como índice de irracionalidad en la valoración dela prueba que ahora se revisa, desde la óptica que corresponde al recurso de casación. Discrepancia parcial, porque lo que omite el recurso, es en lo que ambas resoluciones coincidieron en otros aspectos como en reconocer al acusado se excedió en sus funciones al cobrar bonus, razón por la que declaró el despido procedente. En conclusión, desde el análisis que ahora nos incumbe, resulta patente que la Sala sentenciadora basó su juicio de culpabilidad en prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de adecuado contenido incriminatorio, suficiente y lógicamente valorada, por ello, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que al acusado amparaba.

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¿Cuáles son los límites de los escritos de acusación en relación con el contenido del relato de hechos del auto de procesamiento?

Explica esta polémica la Sala de lo Penal en su sentencia número 391/2019 de 24 de julio declarando que “ha  habido  cierta  polémica  doctrinal  en  cuanto  algunos  autores  han  limitado  el  alcance  del  auto  de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, de forma que las partes no quedaban vinculadas ni por los hechos ni por la calificación jurídica establecida en dicho auto y tales interpretaciones han tenido su apoyo en la literalidad del artículo 650.1 de la LECrim en el que se dispone que el escrito de calificación se limitará, entre otros extremos, a determinar «los hechos que resulten del sumario», sin mención alguna a limitaciones derivadas del relato contenido en el auto de procesamiento.”

Sin embargo el alto Tribunal explica que “sin embargo, tal interpretación no tiene en cuenta la finalidad de la garantía jurisdiccional derivada de la intervención del juez de instrucción durante la fase de investigación, por lo que la doctrina constante de esta Sala ha entendido que las partes en el momento de la calificación no pueden formular acusación por hechos distintos de los consignados en el auto de procesamiento. En la sentencia antes aludida se concreta es correlación afirmando que » (…) Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional (arts. 637 , 641 y 642 LECrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.”

No obstante matiza la Sala que “esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares  que  definen  el  tipo  objetivo  por  el  que  se  decretó  el  procesamiento.  La  correlación  entre  ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal hade ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral (…)».

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Si se anula  una sanción de arresto ¿procede la indemnización por daño moral pese a no haber sido solicitada de forma expresa?

La respuesta, en sentido positivo, nos las ofrece la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en su sentencia número 97/2019 de 29 de julio.

En dicha sentencia declara el alto Tribunal que “la procedencia de esta indemnización, pese a su falta de solicitud expresa por parte del referido soldado, aparece exhaustivamente justificada en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia impugnada, en el que el Tribunal a quo señala que » II) En caso de anulación de sanciones de arresto, la Jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal supremo admite desde antiguo que la simple alegación del daño moral es título suficiente, sin necesidad de prueba, para declarar en sentencia el derecho a la indemnización, pues aquel resulta inherente a la indebida privación o restricción del derecho a la libertad personal. Conforme a reiterada doctrina que arranca de la STS de 2 de febrero de 1993 y puede verse además en las de 1 de marzo de 1994 , 3 de febrero , 9 de mayo y 14 de septiembre de 1998 , 3 de octubre de 2000 , 3de septiembre de 2002 y 2 de junio de 2003 , en determinadas circunstancias puede el órgano judicial, sin necesidad de práctica de prueba, deducir la existencia de daño moral derivado de la imposición indebida de una sanción privativa o restrictiva de libertad. Más recientemente, se afirma que cuando se trata de daños morales no es siempre necesaria la práctica de una prueba que sirva de fundamento a la pretensión indemnizatoria, habiéndose precisado que la sanción de arresto supone una limitación de hecho a la libre circulación, aun en los casos en que sea de carácter domiciliario, sin que sea exigible una pormenorización probatoria dela medida en que dicha limitación al derecho a la libre circulación ha tenido unas consecuencias concretas morales o económicas de mayor o menor alcance, aun partiendo de que pueden existir matices en cada caso, pero siempre bajo el punto de partida de que personal y moralmente esa limitación de libertad temporal incide durante su duración en la vida y costumbres, ocasionando daños y perjuicios morales siempre, cuya mera invocación, cuando son alegados y se ha ejecutado la sanción de arresto, no exige necesariamente una demostración concreta y puntual de perjuicios efectivos distinta de la que se desprende de la propia imposibilidad de utilizar libremente el tiempo transcurrido durante la limitación de libertad ( STS 10 de mayo de 2011 ). III) Por otra parte, la LORDFAS 2014 establece un mecanismo automático de compensación económica de las limitaciones indebidas del derecho a la libertad producidas en la vía disciplinaria. Sus artículo 31.5 y 51.3,al regular los distintos supuestos en que cabe aplicar, con distinta extensión, la medida cautelar de arresto preventivo, disponen que si el procedimiento disciplinario finaliza sin declaración de responsabilidad por parte del expedientado por inexistencia de infracción o con una sanción de arresto de menor duración temporal ala de la medida previa adoptada, se le compensará, por cada día de exceso en que permaneció arrestado, con una indemnización que será el importe fijado para la dieta en territorio nacional». Dado el rango de la norma y su carácter de «lex posterior» respecto de la Ley Procesal Militar, entendemos quenada impide aplicar dicho mecanismo compensatorio, dentro del proceso contencioso disciplinario militar, a supuestos de revocación en sentencia de resoluciones que hubieren impuesto sanciones privativas de libertad, pese a que el demandante no haya pretendido de forma expresa el resarcimiento de los daños morales derivados de la ejecución del arresto indebidamente sufrido. La declaración de este derecho debe entenderse comprendida, a la vista de los citados preceptos de la LORDFAS 2014, entre «todos los pronunciamientos añadidos» a los que se refiere el suplico de la demanda tras interesar la revocación de las resoluciones impugnadas».

El alto Tribunal declara que “la Sala comparte plenamente el acertado criterio del Tribunal de instancia al entender que el mecanismo compensatorio establecido en los artículos 31.3 y 51.3 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas debe aplicarse también a los supuestos de revocación en sentencia de resoluciones que hubieren impuesto sanciones privativas de libertad, pese a que el demandante no haya pretendido de forma expresa el resarcimiento de los daños morales derivados de la ejecución del arresto indebidamente sufrido, pues en dichos preceptos (previstos para los supuestos de arrestos preventivos que finalmente no son confirmados o se declaran excesivos) se establece la indemnización de manera claramente imperativa o mecánica lo que, por evidentes razones de igualdad ( artículo 9.2 y 14 de la Constitución ), debe determinar su aplicación en los supuestos de arrestos impuestos tras la tramitación del correspondiente expediente disciplinario y que posteriormente son anulados judicialmente. Y ello porque, de acuerdo con la reciente doctrina jurisprudencial, el proceso contencioso-administrativo debe ser concebido más que como un proceso de revisión del acto, como un mecanismo de tutela de derechos e intereses legítimos. Todo ello sin perder de vista que la finalidad del citado mecanismo legal de compensación, establecido en los referidos preceptos de la L.O. 8/2014, estriba en compensar el daño fruto de la privación de libertad en tanto que sacrificio de especial intensidad. Procede, en consecuencia, confirmar la indemnización acordada por el Tribunal de instancia por los diecisiete días de arresto indebidamente impuestos al soldado.”

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Para incluir en las costas procesales las causadas por la acusación particular ¿es necesaria una petición formal y específica?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aclara definitivamente esta cuestión en la sentencia número 398/2019 de 24 de julio.

Así para el alto Tribunal “para que en las costas se incluyan las de la acusación particular basta la petición genérica de condena en costas, sin otras formalidades. Sobre esta cuestión resulta obligado citar la reciente STS 605/2017, de 5 de septiembre, en la que se abordó esta misma cuestión y se fijó el actual criterio de esta Sala. Dijimos en esa sentencia con cita la STS 757/2013, de 9 de octubre, que «el hecho de que no se hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene ninguna trascendencia: ni se la dio la Audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación.”

Para la Sala “es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual («incluidas las causadas por esta acusación particular») como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas ( STS 757/2013, de 9 de octubre). Y aunque hay precedentes jurisprudenciales en sentido contrario (SSTS 1784/2000, de 20 de enero; 8 1845/2000 de 5 de diciembre; 560/2002, de 28 de marzo ; 1571/2003, de 25 de noviembre  1455/2004 de13 de diciembre; 449/2009, de 6 de mayo ; y 774/2012, de 25 de octubre), la referida sentencia 757/2013 considera que no puede refrendarse esa doctrina, sino que debe entenderse que la petición de condena encostas formulada por una acusación implica pedir la inclusión de las propias, por ser inherente a la misma solicitud global. Cita la sentencia 757/2013, de 9 de octubre , como precedentes en la línea de apreciar como petición suficiente una condena genérica en las costas, sin necesidad de que se haga referencia específica a las de la acusación particular para que se entiendan incluidas, las SSTS 560/2002, de 27 de marzo ; 1351/2002, de 19 de julio ;1247/2009, de 11 de diciembre ; 37/2010, de 22 de enero ; 57/2010, de 10 de febrero ; 348/2004, de 18 de marzo ; 753/2002, de 26 de abril ; y 348/2004 de 18 de marzo «.

Añade el alto Tribunal que “en este caso la acusación particular interesó la condena en costas y esa petición basta para que se incluyan las causadas por la acusación particular si, conforme a la ley y doctrina aplicable, resulta procedente, lo que nos obliga a adentrarnos en la segunda cuestión a que antes aludíamos. 3. El criterio de esta Sala es constante sobre esta segunda cuestión. La regla general y la posición de principio es que en la condena en costas deben incluirse las causadas por la acusación particular salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, de modo que se ponga en evidencia que esas peticiones fueron inviables, extrañas o perturbadoras (SSTS 147/2009, de 12 de febrero ; 381/2009, de 14 de abril ; 716/2009, de 2 de julio ; y 773/2009, de 12 de julio). O dicho de otra forma, la no inclusión de estas costas debe ser excepcional sólo cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos (SSTS531/2002, de 20 de marzo; 2015/2002, de 7 de diciembre; 1034/2007 de 19 de diciembre; y 383/2008, de25 de junio). Hemos afirmado que, si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 37/2006, de 25 de enero; 1034/2007, de 19 de diciembre; 147/2009, de 12 de febrero ; y 567/2009, de 25 de mayo)También  hemos  dicho  que  sólo  es  necesaria  una  motivación  expresa  precisamente  cuando  la  decisión suponga apartarse de la regla general y se decida no incluir las costas de la acusación particular (SSTS223/2008, de 7 de mayo; 750/2008, de 12 de noviembre; 375/08, de 25 de junio; 203/2009, de 11 de febrero ;y 474/2016, de 2 de junio). En el presente caso la actuación de la acusación particular no ha sido superflua. Ha coadyuvado con la posición del Ministerio Público y sus pretensiones o han sido coincidentes con él o, en otro caso, han sido peticiones razonables, en nada inviables, extrañas o perturbadoras.”

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¿Cuándo procede aplicar la eximente de legítima defensa?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 398/2019 de 24 de julio que “conforme a la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la STS 186/2019, de 2 de abril (entre otras muchas), la legítima defensa requiere para ser apreciada los siguientes requisitos: 1) La agresión ilegítima, como elemento básico generador de toda legítima defensa, completa o incompleta, lo que exige que se trate de un ataque real, serio, actual e inminente, que se exterioriza a través de una acción material que reviste la forma de ataque o acometimiento físico que justifique la reacción defensiva del sujeto, de ahí, que en situaciones de riña mutuamente aceptada, no puede hablarse de agresión ya que cada contendiente se convierte en agresor de su contrario; 2) que se capte la necesidad de la defensa y el ánimo defensivo en cuanto que el medio empleado para impedir o repeler la agresión tiene que estar adornado de ese carácter de necesidad; y 3) que por parte del que se defiende no se haya provocado el ataque agresor. Y en el presente caso con independencia de la forma y circunstancias de cómo se inició el conflicto, consta que todos los contendientes se agredieron mutuamente, sin que se pueda atribuir el inicio de las hostilidades a uno de ellos y sin que exista evidencia de que los recurrentes limitaran su acción a repeler la agresión de su oponente. En esas circunstancias no cabe apreciar la eximente pretendida ya que no hay sustento probatorio que lo justifique.

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¿Cuándo procede la aplicación de la atenuante de reparación?

Responde la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 387/2019 de 24 de julio sobre la atenuante de reparación que “ señala la sentencia de esta Sala núm. 489/2014, de 10 de junio ,con remisión expresa a la sentencia núm. 239/2010, de 24 de marzo , que «… por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior; por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.”

Añade el alto Tribunal que “el elemento cronológico se cumplimenta siempre que la reparación se haga efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que otorga a esta expresión el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía dela restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.» Argumenta la sentencia núm. 1063/2009, de 29 de octubre, que «La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.»

Como conclusión, en el caso examinado por la Sala de los Penal se declara que “en el supuesto de autos, el acusado se limitó a consignar 200 euros el mismo día de la celebración del Juicio Oral, esto es, dos años y medio después de los hechos. La cantidad total fijada como indemnización es de1.000 euros, razón por la que la aludida consignación supone una mínima reparación de los daños morales causados a la perjudicada. Se puede así concluir que la cantidad consignada, escasa y tardía, no aparece como  suficientemente significativa y relevante, ni contribuye modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. En definitiva, debe considerarse acertada la decisión de la Audiencia desde el momento en que la pretendida reparación carece de entidad para considerar que se tratase de una cooperación verdaderamente eficaz y, menos aún, reparadora de los «perjuicios» causados con la comisión de un ilícito como el presente.

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La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias por dolo directo o eventual ¿integra siempre el delito de lesiones contemplado en el artículo 150 del Código Penal?

Aclara esta duda la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 697/2019 de 25 de julio que nos explica que “el propio tenor del Acuerdo del Pleno de 19 de abril de 2002 reafirma la idea de que la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionado por dolo directo o eventual, es normalmente subsumible en el artículo 150 del Código Penal, dejando la puerta abierta a su consideración como un tipo penal de menor gravedad, cuando la afectación a la víctima no sea especialmente grave, o cuando las circunstancias existentes, ajenas a la actuación del acusado coadyuven al resultado (así, cuando las piezas dentarias se encuentran previamente muy deterioradas) y cuando sea posible su restitución sin complicaciones especiales. En segundo lugar, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido, en todo momento, que, para medir la entidad del supuesto, hay que partir necesariamente del desvalor de la acción y de la gravedad del resultado a que la misma ha dado lugar (vid. STS 596/2016, de 16 de junio). Esto es, la calificación con arreglo al artículo 150 del Código Penal o con arreglo al artículo147 del Código Penal no puede responder a la posibilidad de la reparación, sino a la concurrencia de distintas circunstancias, que se han de valorar caso por caso (vid., en tal sentido, STS 883/2016, de 3 de noviembre).”

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¿qué sanciona el artículo 293 del Código Penal en relación con los derechos de información de los socios?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 297/2019 de 5 de junio que “ el artículo 293 citado sanciona a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, con la pena de multa de seis a doce meses. Dicho tipo aparece analizado en la STS Sala 2ª, de 07-06-2017, nº 413/2017, rec. 2015/2016 , que indica:» Esta Sala en su sentencia nº 1953/2002, de 26 de noviembre , reiterada en la 284/2015, de 12 de mayo ,delimita el alcance de esta figura criminal muy cuestionada doctrinalmente: El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción  preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuridicidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro.”

Añade el alto Tribunal que “precisamente por ello, decíamos en la STS. núm. 654/02, de 17 de abril , a propósito del artículo 291 C.P , que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 CC).Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal. Igualmente, en consonancia con la doctrina mayoritaria, hemos afirmado el derecho de información del socio, en obvia remisión a los arts. 112 y 212 LSA vigentes en el momento de autos, que es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselo( STS 330/2013, de 26 de marzo ).Se parte en la misma de una interpretación restrictiva del art. 293 CP , reiterada por nuestra jurisprudencia, como la sentencia 91/2013, de 1 de febrero : (…) está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho.”

Para la Sala “las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor. Esta necesidad de una interpretación restrictiva, ajustada a los principios que informan el derecho penal, ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Así nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo, en que se ha atendido a los derechos delos accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo («sin causa legal»).»En idéntico sentido la STS 650/2003, de 9 mayo indica que la restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo («sin causa legal»). En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados. Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto , como sucede con los prevenidos en los arts. 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho delos accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta ) (…).En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente «negar», que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o  impedir,  que  equivale  a  imposibilitar.  En  consecuencia,  cuando  el  derecho  se  reconoce  y  se  atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil. No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.(…) Por lo que se refiere al elemento normativo «sin causa legal», tampoco es exigible un análisis riguroso dela cobertura mercantil de los supuestos en que los Administradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida sino que basta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva. Cuando los Administradores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente reconocida en la ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del ámbito penal. Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva (…).Igualmente, la concreción de esa fundamentación material, ámbito del objeto, conducta típica y elemento normativo («sin causa legal»), son descritas en la STS 1351/2009, de 22 de diciembre (FJ 3º), con referencia ala redacción mercantil de la época, coincidente con la de autos: Conforme a la Doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art. 48 de la LSA . Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en la juntas generales. Trata el legislador develar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva). La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSA , sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad……Y en cuanto a los derechos de participación en la gestión o control de la actividad social, bajo este enunciado deben englobarse sin duda los derechos de asistencia y voto en las juntas generales, que en la doctrina han sido conceptuados como los fundamentales del accionista, ya que mediante ellos se interviene e influye en la adopción de los acuerdos sociales, se elige quienes dirigen y representan a la sociedad y, finalmente, se controla o puede controlar la situación de la explotación de la empresa de la que es titular la sociedad anónima. El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados. Con ello la superposición de acciones civiles y penales resulta inevitable. La obstrucción del  ejercicio  de  los  derechos  de  los  socios  legitima  la  impugnación  del  acuerdo  así  viciado  y,  a  la  vez, formalmente cumple los requisitos típicos de la figura que nos ocupa. El legislador ha optado por suprimir la exigencia de un comportamiento «malicioso y reiterado», tal como hacían sus antecedentes inmediatos, sin añadir, no obstante, ningún otro atributo que permita diferenciar ambas actitudes. La negativa o el impedimento, la actividad típica, tiene que ser dolosa. La exigencia típica de que no exista causa  legal  que  justifique  la  negación  o  impedimento  de  los  derechos,  se  alza  como  única  barrera  a  la intervención penal». No puede, pues, cometerse el delito del art. 293 CP cuando consta en el folio 690 y 91 de las actuaciones en el informe de la administración concursal la intervención de los encausados y el propio denunciante como administradores solidarios y/o mancomunados con diversos periodos de cambios.”

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¿Cuáles son los elementos del delito de alzamiento de bienes?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 299/2019 de 7 de junio que “esta Sala ha dicho (STS 659/2018, de 17 de diciembre, o STS 518/2017 de 6 de julio) que son elementos del delito de alzamiento de bienes los siguientes: La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En tercer lugar, un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Tiene declarado este Tribunal en relación al delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, como es exponente la Sentencia 138/2011, de 17 de marzo, que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. Exige como resultado este delito, recordaba la STS 518/2017, de 6 de julio , una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

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