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La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia número 202/2018 de 10 de abril responde a esta cuestión recordando que “sobre este asunto, la STS del Pleno 89/2018, de 19 de febrero ha interpretado que: «A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. »En el contrato de swap, el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).”

Para la Sala “en los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés». La aplicación de esta doctrina al caso lleva a admitir el recurso de casación. En el presente caso, en el contrato celebrado el 6 de octubre de 2006 se fijaba como fecha final del intercambio el 28 de marzo de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 19 de septiembre de 2012 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.”

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La duda sobre ambas figuras ha sido explicada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia número 173/2018 de 23 de marzo.

Explica la Sala que “el contrato de préstamo bancario de dinero, según autorizada doctrina, es un contrato real que se perfecciona mediante la entrega del capital prestado (art. 1753 CC), aunque la práctica bancaria ha incluido un cierto carácter consensual, pues es habitual que se suscriba un contrato y no haya entrega material del dinero, sino un abono en cuenta simultáneo o posterior a la firma. Se viene a definir como un contrato por el que la entidad bancaria entrega una suma de dinero determinada, en el modo antes expuesto, obligándose quien la recibe a restituir otro tanto de la misma especie y calidad en las condiciones pactadas y a pagar los correspondientes intereses.”

Por el contrario, el alto Tribunal aclara que “el contrato de apertura de crédito es un contrato atípico, aunque sea nombrado en el art. 175.7 del Código de Comercio, y se le conoce también con los nombres de cuenta de crédito o línea de crédito. En este contrato una entidad de crédito (acreditante) se obliga a poner a disposición de un cliente (acreditado) un determinado capital por un cierto plazo, en forma de límite máximo. La entidad se obliga a entregar las cantidades que el cliente solicite, de acuerdo con los términos pactados, mediante el pago de una comisión de apertura y al tipo de interés pactado sobre las cantidades efectivamente dispuestas. De lo expuesto se desprende que lo más característico del contrato de apertura de crédito es que el dinero no se entrega de una sola vez, sino que únicamente se facilita su disponibilidad conforme el cliente lo vaya necesitando, y que los intereses se aplican solo sobre las cantidades efectivamente retiradas. Supone una forma evolucionada del préstamo con finalidad económica diferente, puesto que mientras en éste es la disponibilidad de dinero, en la apertura de crédito es la disponibilidad de crédito durante el tiempo pactado, y se basa en el concepto económico de «saldo fluctuante».”

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Nos enseña la sentencia número 174/2018 de 23 de marzo de 2018, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que “El pago parcial de las facturas discutidas no constituye un reconocimiento de la veracidad de la deuda. Consta que las relaciones entre la demandante y la operadora telefónica con la que contrató fueron conflictivas, puesto que, como consecuencia de las reclamaciones de la demandante, la operadora hubo de emitir sucesivas facturas rectificativas en las que eliminó partidas indebidamente incluidas en las facturas. Consta también que en las últimas facturas, emitidas después de que la demandante se diera de baja en el servicio como consecuencia de las irregularidades que se venían produciendo, se incluyeron penalizaciones cuya procedencia se ignora puesto que la acreedora no ha aportado el contrato en el que se previeran tales penalizaciones. Tampoco se ha podido comprobar que se cumpliera el requisito de proporcionalidad en este tipo de penalizaciones que exige el art 74.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Concluya la Sala afirmando que “por tanto, la postura del cliente que no aprovecha la existencia de incorrecciones en la facturación para dejar de pagar cualquier cantidad, sino que paga aquellas partidas que considera correctas y no paga las que razonablemente considera que no lo son, no puede perjudicarle y ser interpretada como un reconocimiento de la deuda. Por el contrario, constituye un indicio de la seriedad de su postura, puesto que no ha buscado la excusa de la incorrección de algunas partidas para dejar de pagar por completo los servicios que efectivamente ha utilizado.”

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Nos encontramos aquí con una cuestión de gran controversia que es de sumo interés y que acaba de ser resuelta por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia número 146/2018 de 15 de marzo de 2018.

Centra la cuestión el Pleno en dar respuesta a la pregunta relativa a si  puede otorgar testamento conforme al art. 665 CC una persona que, de acuerdo con lo dispuesto en una sentencia de modificación de la capacidad de obrar, precisa de la intervención del curador para realizar actos de disposición. (…) Al respecto el alto Tribunal declara que “1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento (art. 10 CE, art. 322 CC, art. 760.1 LEC), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1). 2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe «expresamente». De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad. 3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual. 4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo (art. 670 CC), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento. 5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento (art. 666 CC). Por eso, el testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido (art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar (art. 685 CC). 6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.”

Añade el Pleno que “como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, SSTS de esta sala 250/2004, de 29 de marzo, 289/2008, de 26 de abril, 685/2009, de 5 de noviembre, 20/2015, de 22 de enero, 435/2015, de 10 de septiembre, 461/2016, de 7 de julio).”

Para concluir el Tribunal declara que “de acuerdo con lo dicho, acierta la sentencia recurrida cuando afirma que la limitación de la capacidad de obrar establecida por la sentencia que exige la intervención del curador para los actos de disposición no puede interpretarse en el sentido de que prive de la capacidad para otorgar testamento. El testamento será válido si se otorga conforme a las formalidades exigidas por el art. 665 CC y no se desvirtúa el juicio de capacidad del notario favorable a la capacidad para testar mediante otras pruebas cumplidas y convincentes.”

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Esta interesante cuestión, con efectos en este caso de derecho testamentario por el fallecimiento del discapacitado, ha sido resuelta por la sentencia número 145/2018 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el día 15 de marzo de 2018, que nos enseña que “(…) a pesar de que con la incapacitación desaparece la presunción general de capacidad de los mayores de edad (arts. 322 y arts. 199 CC y 756 a 762 LEC), siempre que puedan prestar consentimiento matrimonial pueden celebrar un matrimonio válido tanto los incapacitados como las personas que, sin estar incapacitadas, adolezcan de alguna discapacidad que, a otros efectos, les impida gobernarse por sí mismas. Es decir, la discapacidad intelectual, per se, no determinan la falta de consentimiento matrimonial ni, por ello, la nulidad del matrimonio.”

Añade la Sala que “puesto que lo decisivo es la capacidad para expresar un consentimiento matrimonial referido a la persona del otro contrayente, la ausencia de informe médico tampoco determina per se la nulidad del matrimonio. No obstante, con dictamen médico o sin él, en ningún caso se excluye el ejercicio de una posterior acción judicial de nulidad en la que con todo medio de pruebas se valore la concurrencia de los requisitos de capacidad en el momento de la celebración del matrimonio.”

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