¿Cómo debe ser de burdo el engaño para excluir el delito de estafa?

¿Cómo debe ser de burdo el engaño para excluir el delito de estafa?

Declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de julio de 2017, que “la exclusión del delito de estafa en supuesto de engaño burdo, no permite –en una interpretación extensiva–, desplazar sobre las víctimas la responsabilidad del engaño, no exigiendo este tipo delictivo un tipo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo penal, ni tampoco se reclama en otras infracciones patrimoniales.”

Explica el Tribunal que “esta ha sido la doctrina clásica de la Sala en esta materia, y en tal sentido, podemos traer a colación la cita de Alejandro Groizard, ya citada en la STS 1537/2001, en sus comentarios al C. P. de 1870 para el que la nota de que sea  «bastante»  el engaño la relacionaba con  «una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto censurable abandono o como falta de debida diligencia”. Por ello la tesis que sugiere el recurrente de que el derecho penal no debe convertirse en un instrumento de protección patrimonial de aquello que no se protege, no puede ser aceptable  aunque es justo reconocer que también existen en la jurisprudencia de la Sala, resoluciones que se encuentran en esa línea, SSTS 1285/1998; 529/2000; 738/2000; 2006/2000; 1686/2001 o 161/2002. La STS 1686/2001 tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 o 449/2006.”

Por ello la Sala “sin llegar a rechazar totalmente esta jurisprudencia, es lo cierto que actualmente se pone el acento en la lealtad y buena fe y confianza recíproca en las relaciones. En todo caso, lo relevante es no  actuar de acuerdo con reglas estereotipadas, debiéndose tener, en última instancia, las  concretas condiciones en que se encontraba la víctima. En tal sentido, además de las citadas, SSTS 839/2009 de 21 de Julio; 332/2010; 814/2012; 53/2013; 539/2013; 318/2016 o 350/2016, se trata, como puede observarse, de jurisprudencia más moderna que la antes citada. En el presente caso, es claro que, como ya se ha adelantado, el engaño desarrollado por el recurrente fue bastante en la medida que como se dice en la sentencia, el recurrente era un comercial del concesionario que llevaba tiempo operando con la concesionaria, y como tal recogía la documentación de los particulares que entregaba a la financiera, y en esta situación, es claro que son prioritarias las  «pautas de confianza» que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles que han de estar basadas en la lealtad y la confianza sin las que no es posible la estabilidad negocial y la fluidez en el comercio. SSTS 765 y 766.”

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La banca se niega a devolver las cláusulas suelo a hipotecas que fueron modificadas

La banca se niega a devolver las cláusulas suelo a hipotecas que fueron modificadas.

http://www.abc.es/economia/abci-banca-niega-devolver-clausulas-suelo-hipotecas-fueron-modificadas-201709041100_noticia.html

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¿En qué casos es posible recurrir en casación un auto dictado en ejecución de responsabilidad civil derivada del delito?

¿En qué casos es posible recurrir en casación un auto dictado en ejecución de responsabilidad civil derivada del delito?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de julio de 2017 que “en la sentencia 1012/2007, de 4 de diciembre , se establece que así como existen resoluciones de esta Sala que declaraban inadmisible el recurso de casación contra los autos dictados por las Audiencias en ejecución de sentencias firmes, como las de 13 de febrero de 1958 y 23 de diciembre de 1992, en la actualidad se viene admitiendo, como lo hace la STS de 22 de julio de 1996, en la que se considera el auto controvertido como un complemento de la sentencia y, por tanto, como susceptible de casación en los mismos términos que si de una sentencia se tratara, salvo que la cuestión suscitada pudiera resolverse por la vía del recurso de aclaración. En conclusión, afirma la referida sentencia, entendemos que contra el auto aquí recurrido cabe recurso de casación como si fuera una sentencia penal.”

Añade el alto Tribunal que “según la sentencia de esta Sala STS 195/2011, de 14 de marzo, no cabe recurso de casación contra los autos dictados en materia de ejecución de la responsabilidad civil, con las excepciones siguientes admitidas por la jurisprudencia: cuando el auto es complemento de la sentencia y es por ello susceptible del recurso que cabe contra ella (STS 1012/2007, de 4 de diciembre); cuando el auto es concreción relativa a un punto que forma parte necesariamente del Fallo, según lo establece el art. 142 de la LECr. (STS 545/1996, 22 de julio); cuando el auto recaído en fase de ejecución tiene verdadera naturaleza decisoria al incidir en el fallo modificándolo, por lo cual debe estar sujeto a los recursos admitidos contra la sentencia, como el de casación (STS de 16 de octubre de 2000); cuando el auto contiene un pronunciamiento de fondo sobre el alcance de la obligación de indemnizar que pudo resolverse en sentencia, si las partes lo hubieran planteado en sus calificaciones, como es el auto que resuelve la liquidación de intereses (STS 14 de marzo de 1995) y el que fija en ejecución las bases del cálculo de la indemnización (STS 30 de abril de 2008). Si bien la materia tratada en la sentencia que se cita en el párrafo anterior se refiere a incidentes relativos a cuestiones de responsabilidad civil, con mayor razón todavía se ha de aplicar su doctrina procesal a supuestos en que los incidentes atañen a cuestiones que corresponden a la ejecución de un decomiso acordado en el fallo penal de una sentencia, dadas las connotaciones cuasi-punitivas que tiene esa consecuencia accesoria del delito.”

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¿Cuándo se comete el delito de prevaricación judicial?

¿Cuándo se comete el delito de prevaricación judicial?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 20 de julio de 2017 señala “con respecto al delito de prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal, en el reproche que contiene al juez o magistrado que dicte -a sabiendas-, una sentencia o resolución injusta (sin exigir concierto o resultado ninguno), nuestra jurisprudencia recoge que el examen de la satisfacción de los elementos del tipo penal, debe realizarse sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas; recordando por ello que la prueba testifical, en estas causas, cede capacidad probatoria, pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documentada ( STS 228/2015, de 21 abril).”

Recuerda también el Tribunal que “la jurisprudencia de esta Sala, desde su sentencia 2/99, de 15 de octubre, viene destacando también que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, y que, por ello, las adjetivaciones de que la desviación de la decisión respecto del derecho debe resultar «esperpéntica», «apreciable por cualquiera», u otras expresiones semejantes, resultarán oportunas para otros funcionarios públicos, pero no para los jueces, que tienen la máxima cualificación jurídica y no pueden ser tratados como el resto de colaboradores de la Administración; previniendo incluso del subterfugio de acompañar la decisión, que se sabe injusta, de argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto. Hemos indicado además que la injusticia de la resolución no debe ser contemplada desde un plano subjetivo, esto es, que requiera que el juez aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable (STS 102/2009 de 3 de febrero), sino objetiva. Debe tratarse de una resolución injusta, lo que exige la aplicación del Derecho sustantivo o procesal de forma que no resulta objetivamente sostenible. En todo caso, destacado que la falta de acierto en la legalidad no es equivalente a injusticia. La legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, pero la injusticia supone un plus, esto es, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada (STS 101/2012, de 27 de febrero).”

No obstante la Sala explica que “hemos matizado la imprecisión que en esa objetivización pueden introducir algunas normas inconcretas del ordenamiento jurídico, desde la que se ha denominado teoría de los deberes; es decir, cuando se contempla el ejercicio de facultades discrecionales del juez, la decisión prevaricadora surge si el juzgador sobrepasa el contenido de su autorización y decide desde consideraciones ajenas a la Ley, o apartándose del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o que resulta usual en la práctica jurídica. La sentencia 101/2012, de 27 de febrero, compendiaba nuestra jurisprudencia sobre la cuestión en los siguientes términos: «En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )». Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.”

Sobre el elemento subjetivo de este delito “concretado  en  la  expresión  típica»  a  sabiendas»,  nuestra jurisprudencia proclama la exigencia de que el sujeto activo tenga conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, lo que debe ser evaluado desde la consideración de que el Juez es técnico en derecho y un profundo conocedor del ordenamiento jurídico. La exigencia de un apartamiento de la decisión respecto del derecho, exige siempre la contemplación de la norma que haya podido ser desatendida o conculcada. Y en el caso que enjuiciamos, no se trata del marco regulador de la decisión inicial de incoación del procedimiento, tras la recepción de un parte hospitalario en el que se detallan diversas lesiones derivadas de la circulación de vehículos a motor. El recurso parece remitir en ocasiones a este momento inicial, fundamentalmente cuando alega que era práctica forense habitual que, tras la recepción de un parte hospitalario refiriendo la existencia de lesionados por atropello o colisión de vehículos, se incoara el procedimiento por faltas. No obstante, la decisión que determina el delito de prevaricación que se combate, no es aquella que ordenó incoar un procedimiento por faltas, así como su inmediato sobreseimiento por ausencia de denuncia previa, sino que lo es la resolución que dio por finalizado el proceso por delito que el Juez terminó incoando después. El Tribunal de instancia ha condenado al acusado por el contenido antijurídico de la decisión en la que acordó el sobreseimiento de unas Diligencias Previas que instruía, así como por declarar falta unos hechos imprudentes que, hasta entonces, habían sustentado un pronóstico de tipicidad delictivo. Pese a que acaeciera tras diversas vicisitudes procesales, el 30 de diciembre de 2013 (más de un año después de la recepción del parte hospitalario), el acusado estimó un recurso que defendía la eventual naturaleza delictiva de los hechos objeto de procedimiento, ordenando la incoación de Diligencias Previas, por si los hechos pudieran ser constitutivos de alguno de los delitos contemplados en el artículo 757 de la LECRIM (Procedimiento Abreviado). (….)”

Además en opinión de la Sala “el delito se comete con independencia de que otros jueces, relacionados con el proceso en que se comete la prevaricación, no estimasen que ésta hubiera tenido lugar (STS 2/1999 de 15 de octubre) sino que hay elementos que impiden calibrar las razones por las que no se produjo esa reacción jurisdiccional de oficio. De un lado, se ignora el conocimiento que pudo tener la Audiencia Provincial sobre los condicionantes fácticos y probatorios con los que el Juez había adoptado su decisión, sin conocer con precisión los testimonios que acompañaron al recurso de apelación interpuesto contra la decisión sobreseyente. Por otro lado, el pronóstico de la eventual comisión de este delito, exigiría que la discordancia entre la decisión adoptada y el ordenamiento jurídico, viniera impulsada por una intencionalidad del juez o magistrado, que resulta difícil inferir cuando se desconocía la relación de amistad de aquel tenía con el beneficiado.”

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¿Cómo deben valorarse los indicios en una causa penal?

¿Cómo deben valorarse los indicios en una causa penal?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 21 de julio de 2017 que “desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro indiciario, debe subrayarse que, según la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma orientación (SSTS 1088/2009, de 26 de octubre, 480/2009, de 22 de mayo, 569/2010, de 8 de junio y 208/2012, de 16 de marzo, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS. 260/2006, de 9 de marzo, 1227/2006 de 15 de diciembre, 487/2008 de 17 de julio, 139/2009 de 24 de febrero, 480/2009 de 22 de mayo y 208/2012 de 16 de marzo).”

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¿Cuándo no procede la aplicación de la exención de no declarar al testigo prevista en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal?

¿Cuándo no procede la aplicación de la exención de no declarar al testigo prevista en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de julio de 2017 en la que examinaba un recurso de casación por la comisión de un delito de agresión sexual a una menor, declara, respecto a esta cuestión que “ 1) No puede entenderse que exista una relación sentimental entre un adulto (31 años) y una niña de 11 años, ya que el consentimiento y validez del mismo requiere una voluntad libre y consciente, cuando en el caso de autos se hallaba totalmente viciada. 2) El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del 24 abril 2013, ha declarado, con posterioridad a estos hechos, que de la exención de no declarar prevista en el artículo 416.1º LECr. se exceptúan los casos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso, y en este caso la ofendida, bajo la representación del padre, está personada en la causa. 3) La menor siempre declaró a lo largo de la instrucción sin que la defensa solicitase la realización de dicha advertencia. 4) Unas relaciones constitutivas de un delito de abuso sexual no pueden nunca estimarse relaciones análogas a las matrimoniales, y mucho menos posee esa analogía con el matrimonio, la relación con una persona, que por su edad no puede legalmente contraerlo. 5) Las relaciones análogas a las matrimoniales exigen una convivencia que en el caso concernido nunca ha existido. 6) Es necesario que el vínculo de la análoga relación matrimonial se halle vigente en el momento de declarar y en el caso de autos al declarar la menor las relaciones constitutivas de abuso sexual habían terminado (STC 164/2008 de 22 de febrero). 7)  No  constituye  una  postura  procesal  sostenible  o  congruente,  alegar  relaciones  análogas  a  las  del matrimonio, cuando por otra parte está negando que hubiera relaciones sexuales completas entre el acusado y la menor. Por último y frente a las supuestas intimidaciones en la voluntad de la menor hechas por el padre antes de declarar puede alegarse en su contra que el testimonio de la niña y el informe pericial de las psicólogas no advirtieron constreñimiento alguno para mantener la acusación. Además, el padre no realizó ninguna presión, con advertirle que si no decía la verdad la sometería a pruebas de virginidad, ya que ello no es inducirle a faltar a la verdad, sino a descubrir un delito gravísimo del que podría estar siendo víctima su hija menor, respecto a la cual, como legítimo representante y obligado legalmente a ejercer funciones tuitivas, tiene el deber legal de protegerla de ataques, que pueden lesionar gravemente el normal desarrollo psicológico de su personalidad, con funestas consecuencias en la vida de la menor.”

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¿Cuándo procede entablar una demanda de error judicial?

¿Cuándo procede entablar una demanda de error judicial?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de julio de 2017 recuerda “como hemos dicho en múltiples sentencias (por todas, 654/2013, de 24 de octubre, 647/2015, de 19 de noviembre y 268/2017, de 4 de mayo, por citar solo algunas de las más recientes) este proceso debe circunscribirse a dilucidar si ha habido decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación, pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida a los tribunales.”

Añade el alto Tribunal que “ el error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 CE, ha de tener la gravedad que implícitamente existe el artículo 292.3 LOPJ (pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama, en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada (SSTS de 25 de enero de 2006, 4 de abril de 2006, 31 de enero de 2006, 11/2005, 27 de marzo de 2006, 13 de diciembre de 2007, 7 de mayo de 2007 y 12 de diciembre de 2007). Es por ello, en suma, que la solicitud de declaración de error judicial exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquélla se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad.”

Para la Sala “el procedimiento de error judicial no pretende revisar nuevamente la cuestión enjuiciada por la resolución judicial respecto de la que se imputa el error judicial. Ni siquiera es objeto del proceso de declaración del error judicial acordar la nulidad de lo actuado con ocasión de la actuación en que consiste el error, cuando haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y generado indefensión al perjudicado por dicha actuación. Para ello existen otros remedios en el ordenamiento jurídico procesal, como son los recursos pertinentes o el incidente de nulidad de actuaciones. Si el error deriva de una actuación que hubiera podido justificar la nulidad de actuaciones, su declaración sólo lo sería a los efectos de poder anudar a la misma un derecho del perjudicado a ser indemnizado por el Estado (entre otras, sentencia 647/2015, de 19 de diciembre). En este contexto, es lógico que se exija a quien pretende la declaración de error judicial que, previamente a haber formulado la preceptiva demanda, haya agotado todos los recursos previstos en el ordenamiento [art. 293.1.f LOPJ]. Según la jurisprudencia de esta sala (SSTS 830/2013, de 14 de enero de 2014; 47/2014, de 12 de febrero y 268/2017, de 4 de mayo) «esta exigencia se explica por la necesidad de agotar todos los medios que permiten que se dicte una sentencia ajustada a derecho antes de acudir a un remedio excepcional y subsidiario como es el de la declaración de error judicial, que no permite que el justiciable obtenga la sentencia correcta y vea satisfecho su derecho con cargo a quien debe serlo, la parte contraria en el litigio, sino que constituye un requisito para que dicho justiciable reclame una indemnización con cargo a las arcas públicas».”

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¿Qué efectos pueden tener las alteraciones psíquicas o los trastornos de personalidad en la sentencia?

¿Qué efectos pueden tener las alteraciones psíquicas o los trastornos de personalidad en la sentencia?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de julio de 2017, con cita en la sentencia 1111/2005 recuerda que la jurisprudencia de la Sala “ha admitido que los efectos de las anomalía o alteraciones psíquicas puedan dar lugar: a una eximente incompleta, en casos de total abolición de facultades; a la eximente incompleta en el supuesto de perturbaciones profundas, y a una atenuante por analogía, en el caso de que se aprecie una perturbación relevante, aunque no alcance ninguno de los niveles anteriores.”

En lo que concierne a los trastornos de la personalidad, nos enseña el alto Tribunal que “además de la doctrina general recogida en las SSTS 957/2007 y 90/2009 (entre otras), decíamos en nuestra sentencia 696/2004, de 27 de mayo, en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, «en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido»; lo que reduce la cuestión a determinar si el trastorno de la personalidad apreciado en el acusado, puede disminuir en algún grado profundo su culpabilidad pues, de no ser así, el trastorno operaría con los efectos limitados de una atenuante simple ( STS 982/2009 de 15 octubre). Es cierto que el fundamento jurídico quinto de la sentencia, termina expresando que la afección padecida por el acusado repercutía en su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, estimando concurrente la circunstancia atenuante del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 del Código Penal. No obstante, la errónea mención al numeral de los artículos, queda nítidamente plasmada tras una detallada lectura de la sentencia. En primer término, porque la indicación de los artículos, viene complementada en la misma oración, con un inciso en el que el Tribunal expresa »  descartando la eximente postulada, bien completa, bien incompleta.”

Para la Sala “de otro lado, el propio fundamento quinto analiza la posibilidad de aplicar el artículo 68 del Código Penal, y no sólo termina proclamando la exclusión de la eximente completa o incompleta, sino que es seguido por un fundamento jurídico sexto, en el que el Tribunal exterioriza que aplica, no el artículo 68 anteriormente analizado, sino la regla penológica establecida en el artículo 66.1.1ª del Código Penal. Por último, el respeto de los hechos probados en el que se asienta el motivo del recurso, reduce la cuestión a determinar si el trastorno de la personalidad que se apreció en el acusado, puede disminuir su culpabilidad, no ya de manera relevante, sino profunda, conforme a los dictámenes que el Tribunal ha tenido en cuenta. Lo que claramente se rechaza por el Tribunal, que no refleja esa relevante afectación, limitándose a declarar probado -tal y como el médico forense dictaminó- que el acusado padece un trastorno bipolar que disminuye sus facultades intelectivas y volitivas, estando al momento del enjuiciamiento en plenas facultades de comprender los hechos.

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¿Cómo se debe valorar la negativa al sometimiento a las pruebas de ADN ante una acción de reconocimiento de paternidad?

¿Cómo se debe valorar la negativa al sometimiento a las pruebas de ADN ante una acción de reconocimiento de paternidad?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de julio de 2017 que cita otra del Tribunal Constitucional de 23 de julio de 2007 y otra de la Sala de lo Civil de 24 de mayo de 2001 que la doctrina “considera la negativa del demandado a la práctica de la prueba de ADN como «indicio muy cualificado», remitiéndose a otras sentencias anteriores como las número 947/1994, de 21 de octubre y 520/1996, de 24 de junio. La misma sentencia destaca cómo la jurisprudencia tiende a aumentar cada vez más el valor probatorio de dicha negativa, con cita de las sentencias número 1045/1997, de 17 de noviembre, 884/1998, de 3 de octubre, y 302/2000, de 28 de marzo.”

Para el alto Tribunal “se trata de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 LEC, que opera aquí con singular intensidad, como se desprende de los razonamientos del propio Tribunal Constitucional. No cabe primar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al tribunal la solución del problema litigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar la declaración de paternidad y el cumplimiento de su función y obligaciones paternofiliales. Resulta contrario a elementales principios de justicia propiciar que estas conductas de negación puedan generalizarse privando al hijo de la posibilidad de obtener certeza sobre su filiación, dando efectividad a la negativa únicamente en aquellos casos en que la prueba resulta menos necesaria al existir elementos probatorios suficientes para deducir la paternidad del demandado. Lo deseable es que la determinación de la filiación respecto del demandado se produzca cuanto antes, bien sea con resultado positivo o negativo, no sólo por razones de seguridad jurídica sino por los propios derechos de carácter material que se traducen en la obligación de alimentos cuando la hija va a alcanzar una edad en que las necesidades de todo tipo son cuantitativamente mayores.”

Añade la Sala que “no cabe, en ningún caso, dar mayor protección a la opción obstruccionista del demandado que a intereses de tan alta valoración como los ya expresados que corresponden a la menor, en cuyo beneficio se ejercita la acción de reclamación de la filiación paterna. A todo lo anterior es preciso añadir que hoy día ya no resulta imprescindible la extracción de sangre para la práctica de la prueba, pues los avances científicos permiten obtener con total fiabilidad las muestras necesarias para ello de forma absolutamente indolora, bastando una muestra del ADN de ambos (posible padre, e hijo) mediante la obtención de las células epiteliales de la mucosa oral, siendo suficientes incluso las muestras derivadas de manchas de sangre o sudor, uñas cortadas, cepillo de dientes, chicles, dientes de leche o pelos arrancados de raíz, entre otros medios.”

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¿Qué requisitos y elementos deben concurrir para que concurra la comisión de un delito de prevaricación?

¿Qué requisitos y elementos deben concurrir para que concurra la comisión de un delito de prevaricación?

La reciente sentencia de 6 de julio de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos enseña respecto de esta cuestión que “ en la Sentencia 358/2016, de 26 de abril , se declara que la jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica íntimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasiones un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho (SSTS 49/2010, de 4 de febrero; 1160/2011 , de 8/11; 502/2012, de 8/6 y 743/2013, de 11/10, entre otras. En cuanto al elemento objetivo, las sentencias de esta Sala 627/2006, de 8 de junio, 755/2007, de 25 de mayo, y 743/2013, de 11 de octubre, argumentan que las resoluciones administrativas incurrirán en prevaricación cuando contradigan las normas de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal.”

Añade el alto Tribunal que “también se ha establecido que se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su instancia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9.3 CE, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos dela autoridad o funcionario público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23/5/98; 4/12/98; 766/99, de 18 de mayo; y 2340/2001, de 10 de diciembre). Y en las Sentencias de esta Sala 657/2013, de 15 de julio, y 49/2010, de 4 de febrero, se declara, respecto al delito de prevaricación administrativa, que no basta la contradicción con el derecho.”

Para la Sala “para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, y tales condiciones aparecen cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada – desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Se añade en la Sentencia a las que estamos haciendo referencia que el Código Penal de 1995 ha aclarado el tipo objetivo del delito de prevaricación administrativa, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como «arbitrarias» las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón o las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (SSTS. 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio). Y también se ha pronunciado esta Sala sobre el alcance del término «resolución». Así, en la 411/2013, de 6 de mayo, declara que por «resolución» se entiende todo acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Se añade que también hemos recordado que por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno (SSTS. 38/98 de 29 de enero, 813/98 de 12 de junio, 943/98 de 10 de julio, 463/98 de 24 de noviembre, 190/99 de 12 de febrero, 1147/99 de 9 de julio, 460/2002 de 16 de marzo, 647/2002 de 16 de abril, 504/2003 de 2 de abril, 857/2003 de 13 de junio , 927/2003 de 23 de junio , 406/2004 de 31 de marzo , 627/2006 de 8 de junio, 443/2008 de 1 de julio y 866/2008 de 1 de diciembre).”

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