¿La venta de una finca puede clasificarse como inmovilizado material o debe calificarse como existencias lo que impediría el beneficio fiscal por reinversión de beneficios extraordinarios?

¿La venta de una finca puede clasificarse como inmovilizado material o debe calificarse como existencias lo que impediría el beneficio fiscal por reinversión de beneficios extraordinarios?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2014 que comienza explicando que “el argumento central en virtud del cual la Inspección Tributaria y, en vía de revisión, el TEAR y el TEAC deniegan la deducción por reinversión de las rentas obtenidas en la venta del inmueble citado consiste en rechazar la consideración de tal elemento patrimonial como inmovilizado, como activo fijo al que se refería, como característica indispensable, el artículo 21 de la LIS , así como posteriormente, en un requisito que permanecía invariable, el artículo 36 ter de la propia Ley, aquí aplicable de conformidad con en el régimen transitorio previsto por la Ley 24/2001.”
“En este sentido” explica la Sala “debe tenerse en cuenta que, el artículo 184.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , dispone que » el activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad «. Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su » afectación » a la » actividad social » con vocación duradera, es esencial a la hora de catalogar dichos elementos patrimoniales en el » inmovilizado material. Por su parte, el Plan General de Contabilidad de 1990, en su Parte Tercera, » Definiciones y relaciones contables «, al tratar del Grupo 2, Inmovilizado, reproduce la definición anterior, sin más cambio que el de la palabra » sociedad » por » empresa”
“Conforme a ello”, añade el Tribunal “ la calificación de un elemento patrimonial se hace por su finalidad o destino, no por la condición del elemento en sí mismo considerado. La interpretación de estos preceptos en el contexto del concepto de la » reinversión «, como mecanismo por el que se les facilita o favorece a las empresas o sociedades la renovación de los activos empresariales productivos, aconseja también traer a colación la fundamental declaración por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 43/1995, constitutiva de una verdadera interpretación auténtica de la norma, cuando expresa » debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento del gravamen de dichas ganancias «. La ley exigía, pues, la afectación como condición indispensable del beneficio fiscal.”
Concluye la Sala por tanto que “en los sucesivos regímenes evolutivos de esta materia, tanto si estamos en presencia del sistema de diferimiento por reinversión o de deducción de la cuota íntegra, lo que se exige es que, bajo uno u otro sistema legal, se trate de elementos afectos a actividades empresariales y de ganancias procedentes de su transmisión. En último término, la Orden de 28 de diciembre de 1994, por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, considera empresas promotoras inmobiliarias a las que » actúan sobre los bienes inmuebles, transformándolos para mejorar sus características y capacidades físicas y ofrecerlos en el mercado para la satisfacción de las necesidades de alojamiento y sustentación de actividades de la sociedad «, principio que es aplicable también a las actividades inmobiliarias » a pesar de que no constituyan la actividad más importante en la empresa.
Asimismo se establece en la referida Orden que » independientemente de que en la empresa inmobiliaria las existencias están constituidas por elementos cuya permanencia en la empresa puede ser superior a un año, la clasificación entre inmovilizado y existencias (activo fijo o circulante) para determinados elementos de la empresa vendrá determinada por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo. Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de Existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de Inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente «.
Además, el Plan contempla también la posibilidad, a través de las cuentas 609 de » Transferencia de inmovilizado a existencias » para aquellos bienes que » adquiridos inicialmente como inmovilizado y que finalmente se adscriben como existencias » cuando la empresa decide destinarlos a su venta sin haber sido objeto de explotación.
Conforme a lo expuesto, la inclusión de un elemento en el activo fijo o circulante de la contabilidad de la empresa depende del destino del bien en la empresa que, además, puede ser objeto de modificación en el periodo de su permanencia en la empresa.”
De esta forma, los inmuebles destinados a ubicar los servicios de la empresa a través de los cuales desarrolla su actividad son bienes del inmovilizado material, por tanto, idóneos para acogerse a los beneficios fiscales controvertidos, mientras que los destinados a la venta, tanto construidos como adquiridos por la empresa, son circulante, en concepto de existencias y, por tanto, no pueden dar lugar a tales beneficios fiscales.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

¿Pueden plantearse en el escrito de conclusiones cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación?

¿Pueden plantearse en el escrito de conclusiones cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 que procede a despejar la viabilidad de una cuestión nueva introducida en trámite de conclusiones. Al respecto declara la Sala que “para ello es preciso tomar en cuenta el art. 65 LJCA en cuanto veda la introducción de cambio en las pretensiones mas no de una nueva argumentación jurídica.
“Así” explica el alto Tribunal “en la Sentencia de 31 de mayo de 2012, recurso de casación 3363, 10, FJ Tercero se recordó lo que «esta Sala viene declarando en relación con el trámite de conclusiones, tanto en la regulación de la anterior ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 27 de diciembre de 1956 como en la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio. Así, en sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso contencioso administrativo nº 429 / 1997), con relación al artículo 79.1 de la Ley de 1956, pero también al artículo 65.1 de la Ley 29/1998 , citado en la propia sentencia, quedaba señalado que «…en los escritos de conclusiones no pueden plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, porque, en definitiva, si la pretensión, delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquélla, completando, así, con la prueba practicada la instrucción del proceso, el trámite de conclusiones no puede tener otra finalidad que presentar al Tribunal el resumen sucinto de las respectivas posiciones acerca de los hechos alegados, de las pruebas, en su caso, practicadas, y de los argumentos jurídicos esgrimidos, circunscribiéndose a lo ya discutido, sin poder adicionar o proponer «cuestiones nuevas», con la salvedad, claro está, en todo caso, de la solicitud de pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios en los términos que resultan del artículo 79.3 LJ ( art. 65.3 LJCA ) «. Más recientemente, y siendo ya de aplicación la Ley 29/1998, la sentencia de 29 de noviembre de 2011 (casación 338/2009 ) mantiene la misma interpretación señalando: «… es en los escritos de demanda y contestación donde deben consignarse con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan o no sido planteados ante la Administración ( artículo 56 de la Ley de esta Jurisdicción ), sin que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ( artículo 65.1 de la Ley de esta Jurisdicción ).”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

La fijación de la cuantía del procedimiento ¿puede ser efectuada en cualquier momento?

La fijación de la cuantía del procedimiento ¿puede ser efectuada en cualquier momento?

La respuesta es positiva y así lo recuerda la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de diciembre de 2014 que nos recuerda que “la jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado reiteradamente que la fijación de cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional ya que se trata de una materia de orden público procesal, máxime cuando es determinante de la procedencia o improcedencia del recurso de casación (por todas S. de 12 de febrero de 1997).
De otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala (entre otros los Autos de 29 de enero y 22 de febrero de 1999 , y las Sentencias de 5 y 15 de julio de 2000 , de 11 de diciembre de 2001 y de 20 de febrero , de 3 y de 11 de julio de 2002 ) que, en asuntos como el ahora examinado, el valor de la pretensión -que es el criterio a tener en cuenta ex art. 41.1 de la Ley de esta Jurisdicción – viene determinado por el importe efectivo de la sanción , pues ésta es la que representa el verdadero valor económico de la pretensión.
En el supuesto de autos el recurso se dirige contra un acto administrativo de imposición de sanción dictado en 25 de noviembre de 2004 por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), Administración de Letamendi (Barcelona), por el concepto de IRPF, ejercicio 2002 e importe de 55.534,57 euros, cifra a la que se le efectuó la reducción por conformidad del 30% prevista en la Ley General Tributaria y asimismo, la reducción por ingreso en periodo voluntario y conformidad con la sanción del 25%, resultando un importe efectivo a abonar de 29.155,65 euros. Aunque es cierto que el importe total de la sanción supera el umbral cuantitativo legalmente fijado, no menos cierto resulta que, como reiteradamente ha señalado esta Sala, la correcta interpretación de las pautas de cuantificación procesal, exige identificar el valor económico de la pretensión del recurrente, que en este caso, resulta indudable que es el de la sanción efectiva impuesta una vez practicadas sobre la misma las reducciones pertinentes.
WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

¿Qué se entiende por dilaciones en materia de inspección tributaria?

¿Qué se entiende por dilaciones en materia de inspección tributaria?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de 4 de diciembre de 2014 que nos recuerda que “la jurisprudencia a la hora de definir el término «dilaciones», ha declarado que para que exista dilación, «al mero transcurso del tiempo debe añadirse un elemento teleológico y ello pues es necesario que impida a la inspección continuar con normalidad el desarrollo de su tarea; y que hay que huir de criterios automáticos pues no todo retraso constituye una «dilación» imputable al sujeto inspeccionado (STS de 24 de Enero de 2011), matizando que, «en cualquier caso, la imputabilidad de la paralización no tiene que ser total ni que impida a la administración tributaria continuar con la tramitación de la Inspección, pues no se olvide que el ultimo párrafo del articulo 31 señala que «La interrupción del cómputo del plazo de duración de las actuaciones inspectoras no impedirá la práctica de las que durante dicha situación pudieran desarrollarse» por lo tanto, es posible que exista paralización imputable y, a la vez, que la administración haya practicado diligencias y actuaciones» (STS de 8 de octubre de 2012).”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

¿Puede utilizarse la comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria? Y de ser así ¿en qué único supuesto puede hacerse?

¿Puede utilizarse la comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria? Y de ser así ¿en qué único supuesto puede hacerse?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 8 de septiembre de 2014 dictada por el Tribunal Constitucional que declara que “ante el conflicto que parece suscitar la lectura literal del art. 686.3 LEC , en relación con el enunciado de la citada doctrina constitucional, la propia STC 122/2013 llevó a cabo una interpretación conforme de dicho precepto (secundum constitutionem) «integrando su contenido, de forma sistemática, con el art. 553 LEC, precepto rector de la llamada al proceso de ejecución hipotecaria, y con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, la cual tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del artículo 24.1 CE, de manera que la comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado» La aplicación de los postulados de la STC 122/2013 que acaban de fijarse, determina la estimación de la presente demanda de amparo. Según se ha venido refiriendo, consta en las actuaciones del procedimiento y en concreto en la demanda ejecutiva presentada, la existencia de un domicilio personal de los demandados -y por tanto, del aquí recurrente- distinto al de la finca objeto de hipoteca, domicilio del cual inclusive hizo advertencia la parte ejecutante. Resultan también ilustrativos los diversos requerimientos de pago efectuados extrajudicialmente a los deudores mediante telegrama y que fueron aportados con aquella demanda, donde aparece con resultado infructuoso el intentado en las señas de Mutxamel y, en cambio, positivo el realizado en el domicilio de Tarancón.
Pese a la evidencia de estos datos, que se encontraban a disposición del Juzgado ejecutor sin necesidad de tener que instar ninguna de las diligencias de averiguación previstas en el art. 156 LEC , aquél optó en todo momento por ceñirse como lugar de las notificaciones al domicilio de la finca hipotecada, por ser éste el expresado en la escritura correspondiente, en aplicación exclusiva del art. 686 LEC con la consecuencia de acudir al mecanismo de emplazamiento edictal en cuanto no fue posible lograr aquel emplazamiento. Una notificación por edictos que, conforme a lo que se ha explicado, resultaba innecesaria y en esa misma medida improcedente, pues a la postre acarreó el desconocimiento por el recurrente del proceso ejecutivo seguido en su contra, padeciendo con ello indefensión material. Por lo demás, el Juzgado no niega que la notificación de la diligencia de aprobación de la convocatoria de subasta de la finca sí se produjo en el domicilio de Tarancón, como afirmaba el escrito solicitando la nulidad (y luego la demanda de amparo). Se desconoce sin embargo el porqué de este último proceder del órgano judicial, que justamente era el correcto, pero que no explica en su Auto desestimatorio del incidente. De haberse notificado los actos del procedimiento a ese domicilio desde el principio, no se habría conculcado el derecho a la tutela jurisdiccional de la parte demandada (artículo 24.1 CE). A falta de dato alguno que indique que el recurrente tuvo conocimiento extrajudicial del proceso ejecutivo hipotecario seguido en su contra, antes de recibir aquella carta con la convocatoria de la subasta, el incidente de nulidad de actuaciones que promovió ante el Juzgado ejecutor debió prosperar. Ahora ha de serlo el recurso de amparo que se ha formalizado ante nosotros, conforme se anticipó.
La estimación de la demanda comporta el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo 24.1 CE) del que es titular el recurrente, lo que lleva a declarar la nulidad del Auto del Juzgado ejecutor de 31 de octubre de 2012”.
WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

¿La presentación de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional provoca la suspensión de la ejecución de la sentencia contra el que se interpone?

¿La presentación de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional provoca la suspensión de la ejecución de la sentencia contra el que se interpone?

La respuesta es negativa, aunque la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2014, ofrece unas matizaciones sobre esta cuestión de enorme interés. Declara la respecto el alto Tribunal que “el mero hecho de que una de las partes del litigio haya presentado ante el Tribunal Constitucional un recurso de amparo no exige suspender la ejecución de la sentencia contra la que aquél se interponga. No hay base normativa para ligar de modo necesario un hecho con otro, y resultaría erróneo sostener que la interposición de cualquier recurso de amparo contra una decisión judicial paraliza automáticamente la «ejecutividad» de aquélla hasta que el Tribunal Constitucional decida sobre su suspensión. Ello es válido tanto para las peticiones de amparo acompañadas de solicitud de medidas cautelares cuanto, con mayor razón, para las que no incluyan dicha solicitud. Todo lo cual no prejuzga, como es obvio, que conforme al artículo 56 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , la Sala que conozca del recurso de amparo pueda suspender, de oficio o a instancia de parte, la ejecución del acto por razón del cual se reclama el amparo constitucional.”
“Ahora bien” añade la Sala de lo Contencioso “desde la otra perspectiva, tampoco hay impedimento legal para que el órgano judicial suspenda la ejecución de una sentencia firme cuando frente a ella se haya interpuesto recurso de amparo con petición añadida de suspensión de la propia sentencia. Consideraciones de prudencia pueden aconsejar -y no será ilegítima la decisión que así lo acuerde- que, tal como en este caso ocurrió, el juez competente suspenda la ejecución de la sentencia «[…] en tanto el TC no se pronuncie sobre la petición de suspensión realizada por el recurrente en amparo» (palabras del auto ahora recurrido). Lo cual no obedece, insistimos, a ninguna obligación derivada directa e inmediatamente de la Ley -que más bien opta por no imponer automatismo alguno- sino al legítimo margen de apreciación del órgano judicial, que puede diferir su decisión de ejecutarla hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisión del amparo y la eventual suspensión de la sentencia en él impugnada.
Es cierto que esta posibilidad no está reflejada expresamente en la Ley 29/1998, cuyo artículo 105.1 dispone que no podrá suspenderse el cumplimiento del fallo ni declararse su inejecución total o parcial, prevención dirigida primordialmente a la Administración a quien se permite exponer ante el órgano judicial, para que éste resuelva, las eventuales causas de imposibilidad material o legal de ejecutar las sentencias (apartado 2 del mismo artículo). El artículo 105.1 -no invocado en casación, por cierto- mantiene el criterio general de no suspensión de las sentencias dictadas en este orden jurisdiccional, sin duda porque existe un obvio interés público en que se ejecuten los fallos judiciales, de obligado cumplimiento para todos. Pero aquel artículo puede ser interpretado, en presencia de un recurso de amparo con petición añadida de suspensión, en los términos que acabamos de exponer cuando con esta medida se evite consolidar situaciones difícilmente reversibles antes de que el Tribunal Constitucional adopte su propia decisión. Se tratará, en todo caso, de una suspensión excepcional y limitada en el tiempo, esto es, aplicable tan sólo para el período que media entre el momento de interposición del amparo y el momento en que el Tribunal Constitucional se pronuncie respecto de la aplicación de las medidas cautelares previstas en el artículo 56 de su Ley Orgánica.”
Concluye la Sala afirmando que “el artículo 103 de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 118 de la Constitución y con el artículo 56.1 de la Ley Orgánica 2/1979 , preceptos cuya infracción censura el recurrente, no se vulneran de modo necesario porque, ante la interposición de un recurso de amparo acompañado de la solicitud de suspender los efectos de la resolución judicial contra la que se pide amparo, el órgano judicial competente acceda de modo excepcional a demorar la adopción de medidas tendentes al cumplimiento de aquella sentencia, hasta tanto recaiga la oportuna decisión del Tribunal Constitucional. Son, repetimos, admisibles excepcionalmente estas suspensiones, conforme a un juicio prudencial en cada caso, juicio que en el supuesto de autos se plasmó en unas resoluciones judiciales que ganaron firmeza y no pueden ahora ser objeto de controversia. “

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

¿Puede el Tribunal, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad y decidir en consecuencia? y ¿qué ocurre si el defecto lo denuncia la parte contraria?

¿Puede el Tribunal, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad y decidir en consecuencia? y ¿qué ocurre si el defecto lo denuncia la parte contraria?

Estas interesantes y relevantes cuestiones desde el punto de vista procesal han encontrado respuesta en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 que nos enseña que “
Sin desconocer que el Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 ó 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 ó 29 de enero de 2008) es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.
“Aquel artículo 138” (se refiere la Sala al art. 138 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con la modificaciones introducidas en la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) “diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.
Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.
Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre »
Esta doctrina ha sido completada y perfilada por sentencias posteriores, como la de esta Sala y Sección de 20 de julio de 2010 (Casación 5082/2006 ), donde se dijo que:
«Es cierto que en esa sentencia [la recaída en el recurso de casación 4755 de 2005] esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado que, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional ».
“En este caso” concluye el alto Tribunal “la parte recurrente ni alegó que la documentación presentada fuese por sí suficiente para tener por cumplido aquel requisito, ni desarrolló la menor actividad procesal por darle cumplimiento, sino que mantuvo a lo largo del proceso, hasta su culminación por sentencia, una pasividad. Ciertamente, si la parte recurrente hubiese alegado en algún momento del proceso que el poder de representación adjunto al escrito de interposición era suficiente para tener por cumplido ese requisito procesal y la Sala no lo hubiese entendido así, debería en tal caso haber dado trámite de subsanación, poniendo de manifiesto esa circunstancia, pero desde el momento que la demandante no formuló la más mínima alegación sobre tal cuestión, la Sala no tenía por qué abrir de oficio ningún trámite de subsanación, y quedó plenamente habilitada para resolver esa cuestión en sentencia de forma congruente con lo planteado por las partes demandadas en su contestación.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

La normativa comunitaria ¿forma parte del ordenamiento interno español?

La normativa comunitaria ¿forma parte del ordenamiento interno español?

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid responde afirmativamente a esta cuestión en su sentencia de 24 de octubre de 2014, recordando que “la doctrina constitucional ha declarado que la normativa comunitaria forma parte del ordenamiento interno español y que dentro de éste ocupa una posición de primacía sobre las disposiciones internas. Así la sentencia TC 58/04 indica: «En efecto, como ya hemos tenido la ocasión de apuntar, «ha de tenerse en cuenta que España es Estado miembro de las Comunidades Europeas desde el 1 de enero de 1986, de conformidad con las previsiones del art. 93 CE y, por tanto, sujeto a las normas del ordenamiento comunitario que poseen efecto directo para los ciudadanos y tienen primacía sobre las disposiciones internas, como así se ha declarado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencias de 5 de febrero de 1963, en el asunto Van Gend and Loos y de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra E.N.E.L .) y ha sido reconocido por este Tribunal (SSTC 28/1991 y 64/1991 , entre otras)» ( STC 30/1995, de 11 de septiembre , FJ 4)».
Ha declarado también el TC que se puede lesionar el art. 24.2 CE por «exceso de jurisdicción consiguiente a preterición del sistema de fuentes» , entendiendo por tal la situación que se produce tanto cuando un órgano judicial ordinario deja de aplicar una disposición postconstitucional con rango de ley que considera contraria a la CE sin plantear previamente cuestión de inconstitucionalidad, como cuando un juez aprecia contradicción entre una disposición legal española y el Derecho comunitario y, de conformidad con el principio de primacía de este último, procede a su aplicación directa sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a pesar de las razonables dudas que pueden existir sobre el alcance de la norma comunitaria en el concreto caso debatido. En tal sentido la misma STC 58/04 indica: «En efecto, si la Ley postconstitucional es contraria a la Constitución sólo mediante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del art. 163 CE puede dejar de ser aplicada. Y si la ley postconstitucional es contradictoria con el Derecho comunitario sólo puede ser inaplicada, dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, mediante el planteamiento de la cuestión prejudicial del art. 234 TCE «.
De todo lo cual se deducen varias conclusiones. La primera de ellas es que, dado que la normativa comunitaria contenida en la Directiva 1999/70/CE del Consejo ocupa una posición de primacía en el sistema de fuentes del derecho español, las medidas en ella establecidas con el fin de evitar la utilización abusiva de contratos temporales es prioritaria sobre la legislación interna española relativa a la regulación legal del contrato temporal de profesores asociado. La segunda conclusión es que, en principio, preterir la aplicación de esta última normativa no requiere en este caso plantear cuestión prejudicial, puesto que esa cuestión ya ha sido planteada y resuelta en la forma indicada. Tercera conclusión: podemos dar aplicación directa a la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de marzo de 2014 y al amparo de la misma declarar que el contrato de profesor asociado del recurrente debe considerarse indefinido.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

¿Existe la segunda instancia en el proceso laboral?

¿Existe la segunda instancia en el proceso laboral?

La respuesta a esta cuestión es de sentido negativo y así se ocupa de recordarlo la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que en sentencia de 24 de cotubre de 2014 nos enseña que “el Tribunal Constitucional ha declarado que, la suplicación, no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente; en el que no rige el principio iura novit curia y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación ( STS, 4ª de 13.12.2002 ) y en el que, por ello mismo, se deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.
Lo razonado determina, inexcusablemente, la total desestimación del recurso dado que no es posible, a la luz de la doctrina expuesta, que la Sala construya ex oficio el recurso, ya que vulneraría el principio dispositivo y de rogación que rige el proceso, colocando a la otra parte en situación de indefensión y vulnerando su derecho a la igualdad como litigante con tal actuación de oficio.
No hay que olvidar -las afirmaciones se han hecho respecto del recurso de casación, pero son extrapolables al de suplicación- que el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar, y, como ha quedado expuesto supra , siendo improcedente la aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario ( STS 30.3.2005 -rec. 226/04 -), por su carácter, se reitera, acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» ( SsTS 29.9.2003 -rec. 4775/02 -, 27.4.2005 -rec. 4596/03 – y 16.1.2006 -rec. 670/05-).”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

La legitimación para promover el despido colectivo ¿es la misma para la empresa que para un grupo mercantil? ¿Qué diferencia existe entre ambas?

La legitimación para promover el despido colectivo ¿es la misma para la empresa que para un grupo mercantil? ¿Qué diferencia existe entre ambas?

La respuesta es esta compleja cuestión nos las proporciona la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 25 de noviembre de 2014, que resolviendo esta cuestión nos enseña que “la legitimación para promover el despido colectivo se predica de la empresa, entendiéndose como tal a quien proporciona y retribuye el trabajo, fuere quien fuere la empresa que lo controla. La jurisprudencia ha validado la promoción del despido colectivo por el grupo de empresas a efectos laborales, cuando no se cuestiona su condición de empleadoras por la RLT (STS 25-06-2014, rec. 165/2013, confirma SAN 18-12-2012 y STS 18-03-2014, rec. 114/2013 ). Dicha legitimación se predica únicamente, por tanto, de los denominados grupos de empresa a efectos laborales, entendiéndose como tales los grupos en los que concurre confusión de plantillas y confusión patrimonial, o uso abusivo de la personalidad jurídica ( STS 19-12-2012, rec. 4340/2011; SAN 26-07-2012, proced. 124/2012; SAN 28-09-2012, proced. 152/2012; 18-12-2012, proced. 257/2012; SAN 25-02-2013, proced. 324/2012 y STS 20-03-2013, rec. 81/2012 ). – Las sentencias del TS 27-05-2013, rec. 78/2012, 25-09-2013, rec. 3/2013; 19-12-2013, rec. 3/2013 , STS 28-01-2014, rec. 46/2013 y STS 29-01-2014, rec. 121/2013 han matizado la jurisprudencia precedente, subrayando que la unidad de empresa y la apariencia externa de unidad son irrelevantes a estos efectos, por cuanto, concurren necesariamente en los grupos mercantiles, por lo que los rasgos diferenciadores son únicamente la confusión patrimonial, entendiéndose que concurre cuando el patrimonio de las diversas empresas es indistinguible y hay confusión de plantillas, asociadas al fraude de ley, o el uso abusivo de la personalidad.”
“Cuando no concurren las notas citadas” añade la Sala de lo Social “no hay grupo de empresas a efectos laborales ( STS 28-01-2014, rec. 46/2013 ), no concurriendo porque una tenga las acciones de la otra, subrayando, en ese caso, que no pertenecen al mismo ciclo productivo ( STS 21-05-2014, rec. 182/2013).”

“Por el contrario”, explica el Tribunal “cuando se trate de un grupo mercantil, entendiéndose como tal cuando una empresa controle a otra u otras (art. 42 C.Co ) el grupo como tal no estará legitimado para promover el despido colectivo (TSJ Murcia 22-10-2012, rec. 896/2011 ; TSJ Galicia 21-11-2012, rec. 22/2012 ; SAN 11-03-2013, proced. 381/2012 ; SAN 20-03-2013, proced. 19/2013 ; SAN 25-02-2013, proced. 19/2013 ; SAN 20-03-2013, proced. 219/2012 , STS 27-05-2013, rec. 78/2012 ). – Ya anticipamos más arriba, que procedería el levantamiento del velo, cuando se acredite que empresas, que no se integran propiamente en el grupo de empresas, al no concurrir las exigencias del art. 42 CCo , forman parte del entramado empresarial, con cuyas empresas mantienen una confusión patrimonial indistinguible, así como confusión de plantillas ( SAN 15-10-2014, proced. 488/2013 ).”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante