¿Qué requisitos deben concurrir para que pueda condenarse por abandono de destino?

¿Qué requisitos deben concurrir para que pueda condenarse por abandono de destino?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 1 de junio de 2015 dictada por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo que recuerda que “la Sala en el Pleno no jurisdiccional celebrado con fecha 13 de Octubre de 2010 adoptó determinados Acuerdos para resolver, con carácter general y sin perjuicio de la apreciación de las circunstancias específicas del caso, este tipo de situaciones.”
Añade la Sala que “estos Acuerdos se han ido plasmando en sentencias posteriores, pudiendo sintetizarse nuestra doctrina ya consolidada conforme a lo expresado en la sentencia de 14 de marzo de 2011 en los siguientes términos:
a) La ausencia justificada a efectos penales es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad (SSTS 3 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2010).
b) La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia (SSTS 3 de noviembre de 2010, 17 de noviembre de 2010 y 1 de diciembre de 2010).
c) En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario ha estado representado hasta fecha reciente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa (SSTS 3 de noviembre de 2010 y 22 de febrero de 2011). Actualmente rige la Instrucción de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa 1/2013, de 14 de enero.
d) La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos (SSTS 3 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2010).
e) Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la dicha Instrucción se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido (SSTS 3 de noviembre de 2010, 11 de noviembre de 2010, 21 de enero de 2011 y 27 de enero de 2011).
f) La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue (SSTS 3 de noviembre de 2010, 11 de noviembre de 2010, 31 de enero de 2011 y 21 de febrero de 2011), y
g) Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y, en particular, en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar (SSTS 22 de febrero de 2011 y 7 de marzo de 2011).”

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El local en el que tengo mi negocio ha sido expropiado ¿tengo derecho a que se me indemnice por el alquiler que tendré de pagar en otro local?

El local en el que tengo mi negocio ha sido expropiado ¿tengo derecho a que se me indemnice por el alquiler que tendré de pagar en otro local?

La respuesta a esta cuestión es afirmativa y así lo declara la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 que nos dice, con cita en la sentencia de 19 de octubre de 2001, que “la obligada extinción del vínculo arrendaticio, derivado de la expropiación de un local de negocio, determina, en orden a la indemnización correspondiente a aquella privación, que debe permitir la posibilidad de continuar, sin detrimento económico, la actividad que se venía ejerciendo, en otro local de características similares que normalmente se ha de adquirir por traspaso o mediante alquiler con renta superior a la que se pagaba con anterioridad, lo que explica la utilización de dos métodos valorativos distintos; uno en función de una hipotética efectividad del derecho de traspaso y el otro por la capitalización de la diferencia entre la renta que satisfacía y la que habría que abonarse en el nuevo local, siendo incompatible el procedimiento de capitalización de la renta con la que pudiera obtenerse por razón de traspaso». De este modo -añade la Sentencia citada- «la indemnización que corresponde al arrendatario de un local de negocio, privado de su derecho como consecuencia de la expropiación, que extingue el contrato de arrendamiento, deba estar representada normalmente por la cantidad resultante de capitalizar al 10 por 100 la diferencia de renta, entre la que habrá que pagarse en un nuevo local de características semejantes al que venía disfrutando en el ejercicio de su derecho arrendaticio y la cantidad que se venía satisfaciendo con anterioridad». En este mismo sentido se pueden citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1990 , 30 de marzo de 1999 y 12 de diciembre de 2000.”
Añade el alto Tribunal que “la jurisprudencia considera que el justiprecio en estos casos habrá de calcularse por uno de los antedichos métodos; entendiendo que a falta de una «prueba cierta y contundente sobre el precio del traspaso» deberá prevalecer el criterio de la capitalización ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1999 ).
Respecto del método de capitalización de la diferencia de rentas al 10 por ciento debe indicarse que el mismo aparece diseñado para los arrendamientos sujetos a prórroga forzosa, admitiendo, en todo caso modulaciones en recta aplicación de los artículos 43 y 44 de la Ley de Expropiación Forzosa (un ejemplo de ello lo contemplamos en el supuesto referido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2000 ). Es por ello que en supuestos en los que estemos ante arrendamientos de duración determinada, la expresada capitalización de rentas deberá ser modulada en atención al tiempo que quede desde la ocupación al vencimiento pactado del contrato, cuando dicho plazo fuere inferior a 10 años. Esto es, la capitalización a aplicar será la referida al plazo contractual pendiente de vencimiento.”
Y concluye el Tribunal afirmando que “en el caso presente, dada la fecha a la que debe ir referida la valoración, 17 de enero de 2003, al contrato de arrendamiento le quedaban aún más de 10 años (129 mensualidades, concretamente), por lo que a la hora de determinar la indemnización procedente por este concepto aplicaremos el método de la capitalización de la diferencia de rentas al 10 por ciento, asimilándolo al supuesto de contrato arrendaticio sujeto a prórroga forzosa.”

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Si conforme a la Ley 5/64 de Condecoraciones Policiales se ha entregado a una unidad especial de la Policía Nacional la concesión de la Cruz al Mérito Policial ¿tienen todos los miembros de esa unidad derecho a recibir la pensión correspondiente por su concesión?

Si conforme a la Ley 5/64 de Condecoraciones Policiales se ha entregado a una unidad especial de la Policía Nacional la concesión de la Cruz al Mérito Policial ¿tienen todos los miembros de esa unidad derecho a recibir la pensión correspondiente por su concesión?

La respuesta, para la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 16 de marzo de 2015, es positiva al declarar que “el principio de eficacia administrativa se inclina más a favor del carácter pensionado de la condecoración que a lo contrario, puesto que lo primero supone adicionar el estímulo económico al inicial acicate que comporta toda mención honorífica.”
Añade el Tribunal que “efectivamente, al no prever la Ley 5/64 la concesión título colectivo, los requisitos para su otorgamiento, prevenidos en el artículo 8 º, habrán de concurrir necesariamente en cada uno de los funcionarios que componen la Unidad policial a la que se ha otorgado la condecoración, a los que habrá de entenderse concedida en consideración a los méritos desarrollados en ese Grupo especial en cuanto miembros de la misma, y a ello responde el tenor literal de la Orden del Ministerio del Interior de 9 de diciembre de 1982, al expresar «en atención a los méritos que concurren en los miembros del Cuerpo de Policía Nacional integrantes de la Unidad de Desactivación de Explosivos, de ahí que, donde la ley no distingue no deberá hacerlo el intérprete, y en consecuencia, la concesión a título colectivo de la Cruz de referencia llevará consigo no solamente el efecto honorífico sino también económico, pues, como decíamos, su otorgamiento al grupo mencionado en consideración a los méritos de sus integrantes se deberá entender que lleva aneja la pensión correspondiente al no disponer lo contrario el texto legal.
A tenor de lo expuesto, y en línea coherente con la Jurisprudencia transcrita, se hace preciso modificar el criterio de la Sala y acceder a la pretensión deducida por el hoy recurrente en su escrito de demanda, en el bien entendido de que el mismo se hallaba destinado en la citada Unidad en el momento en que la condecoración fue otorgada, esto es en el año 1.982, según ha resultado debidamente acreditado de la prueba practicada en los presentes autos.”
Sobre la cuantía de la pensión declara la Sala que “el artículo 8 de la tan citada Ley 5/64 dispone, que cuando las citadas condecoraciones se otorgan a funcionarios de los Cuerpos y Organismos que menciona cuyos haberes aparezcan consignados en los Presupuestos Generales del Estado, llevarán siempre anejas las pensiones que se indican, proporcionales al sueldo de empleo que disfrute el funcionario en el momento de su concesión, o del que vayan alcanzando en lo sucesivo, asignando a la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo el «diez por ciento»; beneficios que según el artículo 9 del propio cuerpo legal serán acumulables para el supuesto de concederse dos o más condecoraciones.”

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En un procedimiento de expropiación ¿cuándo tengo derecho a que se realice por la administración la retasación de la finca expropiada?

En un procedimiento de expropiación ¿cuándo tengo derecho a que se realice por la administración la retasación de la finca expropiada?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de 22 de mayo de 2055 que citando otra sentencia del mismo Tribunal de 13 de febrero de 2015 recuerda que «la retasación no es una mera actualización del justiprecio originario, ni es una adaptación de los datos entonces tenidos en cuenta a la coyuntura económica actual. La retasación consiste en la fijación de un nuevo justiprecio, mediante una nueva valoración del bien expropiado con arreglo a los rasgos jurídicos del mismo (clasificación del suelo, aprovechamiento, etc.) en el momento en que dicha retasación es solicitada. Las únicas características originarias del bien expropiado que deben seguir considerándose a efectos de la retasación son las puramente físicas, ya que como consecuencia de la realización del proyecto que legitimó la expropiación es posible que dichas características físicas hayan variado; y tomar en consideración esas nuevas características físicas conculcaría la prohibición, impuesta por el art. 36 LEF , de incluir en el justiprecio las plusvalías -o las minusvalías- habidas con posterioridad a la iniciación del expediente expropiatorio. En resumen, la retasación debe buscar el valor del bien expropiado en el momento en que aquélla se solicita, si bien considerando idealmente que las características físicas del bien expropiado siguen siendo las que tenía en el momento de iniciación del expediente expropiatorio.»
En lo que respecta a cuándo tengo derecho a que se practique la retasación de la finca expropiada recuerda la Sala, con cita en sus sentencias de 14 de marzo de 2014 y 12 de Marzo de 2013 que “el art. 58 de la Ley de Expropiación Forzosa contempla el derecho del expropiado a una nueva evaluación de las cosas o derechos objeto de expropiación (retasación), por el mero transcurso de dos años sin que el pago de la cantidad fijada como justiprecio se haga efectivo o se consigne, plazo de caducidad y cuyo cómputo se inicia con la fecha del acuerdo del Jurado de Expropiación Forzosa fijando el justiprecio, como señala el art. 35.3 de la dicha LEF y declara abundante jurisprudencia ( SSTS 8-10-89, 4-5-2004, 18- 5-2005).”
Añade el Alto Tribunal que “por tener la retasación una naturaleza garantista, no es, (….) un instrumento sancionador para la Administración a causa de su inactividad, sino que incorpora una garantía en favor del expropiado, por lo que resultaría absurda cualquier interpretación que nos permitiera señalar un nuevo justiprecio inferior al fijado inicialmente, a los dos años desde que el justiprecio quedó fijado definitivamente en vía administrativa, sin que éste se pague o consigne, pues el propietario-expropiado tuvo que soportar las consecuencias adversas de la demora en el pago del justo precio, y consiguientemente no puede resultar más perjudicado por el retraso o laxitud de la Administración en el pago; por ello, el justiprecio originariamente establecido debe operar como un mínimo garantizado, cuando al momento de solicitarse la retasación el valor de los bienes expropiados disminuya en el mercado.»

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Si me han expropiado mi finca y la han calificado como terreno rústico ¿tengo derecho a que se califique como terreno urbano o urbanizable porque la expropiación “crea ciudad”?

Si me han expropiado mi finca y la han calificado como terreno rústico ¿tengo derecho a que se califique como terreno urbano o urbanizable porque la expropiación “crea ciudad”?

La respuesta a esta cuestión es de signo positivo si concurren una serie de requisitos que la sentencia de 25 de mayo de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, explica de la forma siguiente: “cuando se trata de implantar servicios para la ciudad, no puede hacerse a costa del sacrificio singularizado de unos propietarios, de modo que, aunque el suelo afectado se haya considerado por el planificador como rústico, al encontrarse asignado a la estructura general de ordenación urbanística del municipio, de su red viaria y dotacional, debe estimarse como una obra de infraestructura básica adscribible al suelo urbano o al urbanizable [por todas, véanse las sentencias de 29 de enero de 1994, 29 de mayo de 1999, 29 de abril de 2004 y 6 de febrero de 2008. El «leitmotiv» de esta doctrina se encuentra en el principio de equidistribución de las cargas y de los beneficios derivados del planeamiento, consagrado en los artículos 3, apartado 2, letra), y 87, apartado 1, del Texto Refundido de 1976, presente también en la normativa posterior, en particular, en lo que al caso debatido afecta, en el artículo 5 de la Ley 6/1998, y que es trasunto del principio constitucional de igualdad, tanto en su dimensión formal, ante la norma o su aplicación (artículo 14), como en la sustancial (artículo 9, apartado 2).”
Añade el alto Tribunal que “tal doctrina presupone, pues, que el sistema general al que van a servir los terrenos que, clasificados como no urbanizables, se obtienen por expropiación, tenga vocación de crear ciudad, es decir, que contribuyan de forma significativa a su desarrollo, discriminando por ello, in peius a sus propietarios, quienes, de no tasarlos como urbanizables, se sacrificarían a cambio de la retribución correspondiente al suelo rústico para que los demás se beneficien de la expansión ciudadana y del consiguiente incremento de valor de sus predios.
Para que las infraestructuras destinadas a sistemas generales de comunicación, como son los aeropuertos, puedan beneficiarse de la aplicación de nuestra doctrina hemos exigido que colaboren al desarrollo urbano de la ciudad a cuya área pertenecen y, por ello, no cabe ignorar que existe la posibilidad de que ciertos aeropuertos, por su ubicación y por la finalidad para la que han sido construidos, no contribuyan a crear ciudad en el sentido arriba expuesto, aun cuando sirvan a la misma, tal y como hemos señalado en determinados supuestos, caso del aeropuerto de Castellón (sentencia de 9 de abril de 2010) o el de Fuerteventura (sentencia de 5 de abril de 2011, o, más recientemente, el de Alguaire (Sentencia de 11 de noviembre de 2013, seguida de otras muchas).”

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¿Qué valor probatorio tiene la denuncia ratificada por un empleado de una empresa privada contratada por un Ayuntamiento para la regulación del aparcamiento de vehículos a motor?

¿Qué valor probatorio tiene la denuncia ratificada por un empleado de una empresa privada contratada por un Ayuntamiento para la regulación del aparcamiento de vehículos a motor?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 11 de mayo de 2015 que declara que “pero ello no significa que la denuncia ratificada carezca de todo valor sino que se trata de una prueba que debe ser valorada conforme a la sana crítica; es en relación con los empleados de empresas privadas que contratan los ayuntamientos la regulación del aparcamiento de vehículos a motor cuando el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han ido elaborando un cuerpo doctrinal del que se deduce que la denuncia de los mismos equivale a la de un particular (sentencia del Tribunal Supremo 1 de octubre de 1991) por lo que la misma, por sí sola, carece de fuerza suficiente para destruir la presunción de inocencia. Pero, como se ha adelantado, eso no significa que carezca de valor alguno porque siempre serán un elemento probatorio a tener en cuenta conjugándolo con el resto de pruebas y circunstancias que debe ser valorado conforme a la sana crítica para que, primero el órgano con competencias para resolver el expediente y luego, en su caso, el Tribunal, pueda alcanzar la convicción sobre la ocurrencia o no de ese hecho supuestamente constitutivo de infracción administrativa (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, 16 de abril y 22 de diciembre de 2002, entre otras). Como se puede deducir de la sentencia del Tribunal Constitucional 217/1989, 341/1993 o del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1996, el documento firmado y ratificado por esos agentes debe tener la consideración de testifical, medio de prueba que también debe ser valorado conforme a la sana crítica.”

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La rebaja penológica que supone la aceptación de los hechos por el acusado ¿justifica la agravación para el que no asume ese comportamiento procesal?

La rebaja penológica que supone la aceptación de los hechos por el acusado ¿justifica la agravación para el que no asume ese comportamiento procesal?

La respuesta, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en auto de 7 de mayo de 2015, citando la sentencia de la misma Sala de 30 de abril de 2013, declara que “la rebaja penológica que representa asumir la propia responsabilidad sin tratar de disimularla o encubrirla con una versión sesgada, justifica la minoración punitiva. La pena fijada por la Sala y los motivos en que se ha apoyado para efectuar esa concreción individualizadora respecto de otros coacusados está justificada por el principio acusatorio (vinculación a la pena en concreto solicitada por el Fiscal). No sobra además referirse a las posibilidades de sopesar con la aceptación de los hechos por parte del acusado como elemento a tomar en consideración por la vía del art. 66 CP y que puede justificar un trato penológico favorable. No sería admisible convertir el uso del derecho a no confesarse culpable en una suerte de agravación. Pero la aceptación de los hechos sí se puede hacer valer como factor de atenuación. Revela datos favorables en la personalidad del autor. Es de interés aquí recordar dos pronunciamientos similares del Tribunal Constitucional y uno de esa Sala Segunda que enmarcan bien este tema. La STS 487/2007, de 29 de mayo se pronuncia abiertamente a favor de la legitimidad de esas diferencias de trato punitivo. El reverso de ese prisma -no necesariamente contradictorio- queda reflejado en la STC 75/2007, de 16 de abril cuyo contenido será reiterado por la sentencia 76/2007 de igual fecha (vid igualmente STS 522/2008 de 29 de julio).
La recurrente no sufre una vulneración de derechos porque se haya impuesto una pena inferior a los otros acusados. Otra cosa es que el Tribunal hubiese individualizado su pena sancionándole por no haberse confesado culpable. Pero no hay gravamen para ella en el hecho de que a otros coacusados se les rebaje la pena (lo que hace la Audiencia vinculada además por la petición del Fiscal) por el elemento objeto de valoración de haber aceptado sus responsabilidades.”
Añade la Sala de lo Penal que “la rebaja de la pena cuando existe conformidad o reconocimiento de hechos es algo aceptable. Es un factor de individualización penológica. Es más: no solo la confesión es una atenuante ( art. 21.4ª) CP , sino que en algún caso la legislación premia penológicamente esas conformidades ( art. 801 LECrim ). Es plausible una rebaja de pena a quien se declara culpable por lo que comporta, de asunción de responsabilidades, de primer paso para la rehabilitación; pero ha de repudiarse la agravación para quien no asume ese comportamiento procesal legítimamente. No atenuar la pena no es lo mismo que agravarla.“

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Cuando se declara la nulidad del procedimiento expropiatorio ¿procede la retasación o la indemnización sustitutoria?

Cuando se declara la nulidad del procedimiento expropiatorio ¿procede la retasación o la indemnización sustitutoria?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2015 que nos recuerda que “en este sentido es reiterada y unánime nuestra jurisprudencia. A título de ejemplo, en nuestra Sentencia de 15 de marzo de 2013, decíamos que cuando se declara la nulidad del procedimiento expropiatorio no procede ya fijar justiprecio alguno, porque declarado ilegal el acto de desposesión de los bienes, lo procedente es que se proceda a su restitución, y, además de ello, a indemnizar los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado. En suma, es cierto que ya no procedería hablar de justiprecio porque no existe expropiación ni, por tanto, reglas legales de valoración». Igualmente, en Sentencia de 5 de diciembre de 2011 (casación 5678/08 ), con cita en otras anteriores (4 de marzo de 2000, 27 de enero de 2011, y, 8 de junio de 2002), recordaba que las consecuencias de la declaración de nulidad del expediente expropiatorio, en los casos en los que resulte imposible reponer la situación a su estado primitivo por estar íntegramente ejecutada la obra, no son la retroacción de dicho expediente a su iniciación, sino la indemnización de los daños y perjuicios que se le han causado al propietario con la ocupación ilegal de sus bienes….., y se ha venido calculando dicha indemnización en atención al justiprecio debido más un veinticinco por cien. A ellas puede añadirse, entre otras muchas, la de 19 de noviembre de 2013). Resumen y corolario de cuanto antecede es que la Sentencia recurrida incurre en una clara infracción del art. 58 de la LEF, pues constando ya la firmeza de la precitada Sentencia de 12 de febrero de 2010, que declaró la nulidad del procedimiento expropiatorio, y sustituyó el justiprecio por una indemnización, el expediente de retasación y su justiprecio había perdido sobrevenidamente su objeto, por inexistencia de justiprecio expropiatorio del que traía causa. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 8 de noviembre de 2001, 6 de marzo de 2012 y 27 de febrero de 2012 donde se afirmaba que » Pues bien, constatada igualmente que la retasación se insta el 19 de mayo de 2003, esto es, transcurridos más de dos años desde la fecha de la sentencia de instancia que anuló el procedimiento expropiatorio, razón asiste a las aquí recurrentes para, de conformidad con reiterada jurisprudencia relativa a la vía de hecho derivada de la nulidad del instrumento urbanístico que legitima la expropiación, aducir que no nos encontramos ante un expediente expropiatorio que podría en su caso viabilizar la retasación instada y sí ante otro de naturaleza indemnizatoria.”

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¿Qué dos requisitos deben concurrir para que se admita una deducción del gasto en el impuesto de sociedades?

¿Qué dos requisitos deben concurrir para que se admita una deducción del gasto en el impuesto de sociedades?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 30 de abril de 2015 que recuerda “como recogen las Sentencias de esta misma Sala nº 25/2009 de 19 de enero y nº 840 de 23 de octubre de 2007 los gastos, por regla general, tienen el carácter de deducibles, pero la admisibilidad de la deducción del gasto en el Impuesto sobre Sociedades requiere, en primer término, la efectividad y la justificación mediante el correspondiente documento o factura y, además, su contabilización, exigencia derivada de que la valoración del gasto se lleva a cabo atendiendo a sus valores contables, y su imputación, salvo excepciones al ejercicio en que se devengan.”
Añade la Sala que “así las cosas, todo gasto correlacionado con los ingresos, esto es, con la actividad, en tanto que no constituye pues liberalidad, es deducible en el Impuesto sobre Sociedades y en el Impuesto sobre el Valor Añadido – artículos 10 y 14 del TR de la Ley IS 2004 , de aplicación al caso, y artículos 92 a 95 y 97 de la Ley 37/1992. Por su parte el TEAC en resolución de 5 de mayo de 2006 señala que «como se ha reconocido en numerosas resoluciones de este Tribunal no es suficiente con la contabilización del gasto y justificar el pago efectivo del mismo sino que debe atenderse a probar principalmente la realidad del servicio obtenido como contraprestación, su naturaleza, finalidad y su correlación con los ingresos». Añadiendo que cuando existan indicios que autoricen a poner en duda la realidad de la prestación del servicio «sí que cabe exigir al sujeto pasivo que pruebe del modo más coherente posible la realidad del servicio». En definitiva los gastos deducibles requieren su acreditación de forma fehaciente, clara y exacta (STS 26/7/1994). Dispone el artículo 16 de la LGT » 1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible grabado será el efectivamente realizado por las partes. 2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos de los exclusivamente tributarios. 3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente.
El negocio simulado encubre una contradicción entre la voluntad interna y la declarada que puede ser total o bien parcial, siendo de cuenta y cargo de la Administración la acreditación de esa simulación. Así lo expresa el TS en sentencia de 20 de septiembre de 2005 cuando indica: «En el ámbito general del negocio jurídico, la esencia de la simulación radica en la divergencia entre la causa real y la declarada. Y puede ser absoluta o relativa. En la primera, tras la apariencia creada no existe causa alguna; en la segunda, tras la voluntad declarada existe una causa real de contenido o carácter diverso. Tras en el negocio simulado existe otro que es el que se corresponde con la verdadera intención de las partes.»
Por último recuerda la Sala “en lo que atañe a la prueba de la simulación dispone el artículo 105 de la LGT que » en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo «, y por lo tanto la carga de la prueba de la simulación corresponde a la Administración, mientras que corresponde al sujeto demostrar la existencia de plena concordancia entre la voluntad real y la declarada.
No es fácil demostrar la simulación y para ello la Administración se vale, además de todo aquello que sea de su interés y quede acreditado en el expediente administrativo, también de la prueba de presunciones, prueba que está recogida y contemplada en el artículo 108-2 de la LGT, a cuyo tenor «Para que las presunciones no establecidas por la Ley sean admisibles como medio de prueba es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.»

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¿Qué norma obliga a un Juez o Tribunal a no incurrir en falta de desconsideración con los Fiscales, abogados, Secretarios, Forenses Policías, personal judicial y ciudadanos?

¿Qué norma obliga a un Juez o Tribunal a no incurrir en falta de desconsideración con los Fiscales, abogados, Secretarios, Forenses Policías, personal judicial y ciudadanos?

La respuesta a esta cuestión, muchas veces olvidada, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 que nos enseña “en cuanto a la falta de desconsideración a la representante del Ministerio Fiscal, el art. 418.5 LOPJ tipifica como infracción grave «el exceso o abuso de autoridad o falta grave de consideración respecto de los ciudadanos, Secretarios, Médicos Forenses, Oficiales, Auxiliares y Agentes de los Juzgados y Tribunales, de los miembros del Ministerio Fiscal, Abogados y Procuradores, Graduados Sociales y Funcionarios de la Policía Judicial. Por su parte el artículo 419.2 LOPJ tipifica como falta leve la desatención o desconsideración con iguales o inferiores en el orden jerárquico, con los ciudadanos, los miembros del Ministerio Fiscal, Médicos Forenses, Abogados y Procuradores, Graduados Sociales, con los Secretarios o demás personal que presten servicios en la Oficina Judicial, o con los funcionarios de la Policía Judicial.”
Recuerda el alto Tribunal que “en las sentencias de 25 de junio de 2010 (Rec. 302/2009), 3 de julio de 2013 (Rec. número 428/2012 y 29 de julio de 2014 (Rec. 512/2013) esta Sala ha declarado que: «En relación con las faltas grave y leve tipificadas en los artículos418.5 y 419.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esta Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado que la desconsideración a que se refieren tales preceptos no exige un animus ofensivo, de forma que basta con la voluntariedad con la que se realiza la conducta, pues la infracción que nos ocupa se sitúa en un ámbito ajeno a las ofensas al honor y se ubica en el terreno de la urbanidad, la cortesía y los buenos modales; es decir, se trata de una conducta irregular que es contraria a la cortesía exigible en la actuación judicial (por todas, las sentencias de 24 de abril de 1998, de 26 de noviembre de 2002, 24 de diciembre de 2002, 21 de noviembre de 2003 y 9 de diciembre de 2005)». 

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